跳脱现有法律框架的农村土地改革方案

黄陶瑞子

[摘 要]我国在推进改革开放、发展社会主义市场经济的过程中，形成了城乡二元经济结构，确立了城乡二元土地所有制，这是我国作为发展中国家在改革开放和社会主义现代化进程中的必然结果，但由此造成我国当前土地要素流转渠道狭小、土地资源配置效率低下、土地增值收益分配不公等现象。为巩固改革开放以来取得的成果，完善社会主义市场经济体制，党的十八届三中全会提出了深化土地改革的方案。但其中诸多政策提法与我国现行法律规定存在差异，从而引申出许多值得探讨的法律问题。

[关键词]城乡统一建设用地市场；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）05 — 0052 — 02

一、以“确权”为前提

仔细研读不难发现，本次土地改革方案是以“确权”为基础和前提的，即要“完善产权保护制度”、“健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”。既然“确权”是要明确产权和完成产权保护制度，那么，首要应当明确“产权”这一概念。

“产权”概念并非党的十八届三中全会首创，而是由党的十六届三中全会率先提出。究竟什么是产权？其似乎很容易跟“所有权”混淆。确实，“产权”是基于所有权的排他性和完整性在社会经济活动中失效而提出的，是经济所有制关系的法律表现形式。 从法律角度对其定义，产权是指财产所有权，即所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权力；并且，产权还指与财产所有权有关的财产权，这种财产权是所有权部分权能与所有人发生分离的基础上产生的，即非所有人在所有人财产上享有、占有、使用以及在一定程度上依法享有收益或处分的权利。

本次土地改革方案中强调“完善产权保护制度”，有学者认为体现了“弱化农村集体土地所有权，强化农村土地占有、使用、收益、处分权能”的政策倾向。的确，要建立城乡统一的建设用地市场，必须强化农村土地的用益物权，弱化所有权。其原因在于，试想一部分土地进入市场、与国有土地同权同价后，这部分土地便属于城市规划区内范围之内。但根据我国《宪法》第10条的规定：“城市土地属于国家所有”、“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，这部分进入市场、属于城市规划区范围内的土地究竟是国家所有还是农村集体所有呢？如果属于国家所有，将会导致农村集体所有的土地无形流失、不断减少的现象；如果属于农村集体所有，今后城市的土地就不完全是国家所有，也会有集体所有，这样是否又会导致政策违宪呢？由此一点便可看出，本次土地改革方案涉及大量值得探讨的法律问题。

二、以“三权”为重点

（一）建设用地使用权

本次土地改革方案提出要建立城乡统一的建设用地市场，“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同股同价”。其直接目的是为了将土地溢价的收益归还给农村和农民，解决当前我国地方政府在“土地财政”执行过程中土地增值收益分配不公、农民利益受损的问题。然而，其中“农村集体经营建设用地”的概念令人疑惑。

理论上，“建设用地”通常仅指《物权法》第135条规定的，处于城市规划区内、依法属于国家所有的建设用地。但根据我国《土地管理法》第4条的规定，建设用地还包括农村集体所有的，用于兴办乡镇企业、村民住宅、村内建设公共设施等的那部分建设用地，即农村集体建设用地。而农村集体建设用地又可进一步划分为农村集体经营性建设用地和农村集体公益性建设用地。前者指具有生产经营性质的农村建设用地，比如乡镇企业用地；后者指在农村集体经济组织内部从事公益事业的建设用地，如农村集体管理用房、养老设施、道路等。

本次土地改革方案中纳入市场流转、以期建立城乡统一建设用地市场的农村土地主要是指农村集体经营性建设用地，但根据《土地管地法》相关规定，我国当前农村集体建设用地，不论是农村集体经营性建设用地还是农村集体公益性建设用地都不就能直接入市交易，只能通过国家征收的形式，先行成为国家所有的土地，而后再进入市场。这就出现了本次土地改革方案与我国现行法律规范相矛盾的地方。这一矛盾也是我国民法学界长久以来的争议焦点，“农村土地所有权的主体既然是农村集体，为什么不能由其处理、支配自己所有的土地呢？无论从程序的建化还是利益的公平分配，亦或是从所有权的观念来看，似乎都应该让集体土地进入建设用地范畴”。 但是，我国现行法律在这一点在明显没有开放的迹象，那么在政策有利但与法律无法衔接的情况下，修法与否是一个问题。

（二）土地承包经营权

土地承包经营权是极具我国特色的社会主义农村经济体制改革的产物，关于农村承包地及土地承包经营权流转的问题，学界一直存在“禁止流转说”与“开放流转说”之争。本次土地改革方案明确提出，要“赋予农民对土地承包地占有、使用、收益、流转及承包经营地权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股，发展农业集体化经营”，无疑再次掀起了这场学术之争。

首先，是权利属性的判定问题，即土地承包经营权的性质判定问题，主要是“物权说”与“债权说”之争。“物权说”从物权的一般概念出发，依据物权法的基本原则和我国《民法通则》第80条第2款关于土地承包经营权的规定，认为土地承包经营权是物权；进而认为“土地承包经营权的入股、转让、互换、抵押，发生物权变动后果的流转” ，即土地承包经营权的流转是对其交换价值的支配，一旦发生流转，原承包人就不再享有该项土地承包经营权，而是由受让人享有，成为其独立财产和独立责任。“债权说”基于《物权法》对地承包经营权的设立采用债权合意主义，即以承包经营合同为成立基础和实现方式，主张“将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利，同时使该直接经营的权利自由流动，便可实现土地直接利用的商品化” ，即土地承包经营权的流转，是农户保留承包权，仅以经营权进行流转，实质上是债权的流转。尽管债权说主要出于避免农村失地风险的社会保障目的，但我国传统民法理论一直视土地承包经营权为类似于永佃权的物权，更重要的是基于“物权法定”原则，既然《物权法》已经将土地承包经营权定位用益物权，那么土地承包经营权就应当是物权性质的，其流转变动就应当发生物权变动的后果。

其次，是流转方式的问题，本次土地改革方案提及允许“土地承包经营权的抵押、担保”和“土地承包经营权的入股”，也就是说，允许土地承包经营权抵押、担保或者入股的方式进行流转，这两种流转方式是否可行呢？其一，关于土地承包经营权的抵押、担保，无论是根据《物权法》还是《农村土地承包法》的相关规定，我国在有关农村承包地及土地承包经营权流转的问题上，立法中一直持严格限制的态度，比如《物权法》第184条与《担保法》第37条都明确规定了“集体所有的土地使用权不得抵押”。其二，是土地承包经营权的入股问题。我国《农村土地承包法》第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”，但仍对土地承包经营权入股范围作了“从事农业生产”的严格限制。但依据本次土地改革方案的精神，土地承包经营权入股后并非完全限制于从事农业生产活动，也可从事工业活动或者商业活动，这就又是一个存在冲突的地方。土地承包经营权是否能否开放？开放程度能有多大？都是有待商榷的。

（三）宅基地使用权及宅基地上房屋

本次土地改革方案提出“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农村住房抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”，其中涉及的相关法律问题与农村土地承包经营权相似，一是农村宅基地使用权及其地上附着物的转让问题，二是农村宅基地使用权及其地上房屋的抵押、担保问题。

首先，有关我国农村宅基地使用权及其地上房屋能否转让的问题，这一问题具有两个值得探讨的方面。其一，是农村宅基地使用权能否转让的问题。自建国以来，我国一直明令禁止宅基地及其使用权的流转。从我国的相关法律规定来看，宅基地及其使用权的取得是一种基于身份取得的权利，失去农村集体组织成员的身份后，其宅基地的取得权、使用权也就随之丧失了存在基础。因此，非农村集体经济组织成员不得取得宅基地及宅基地使用权。其二，农村宅基地上房屋能否单独转让的问题。根据《物权法》及《土地管理法》的相关规定，我国农村宅基地使用权通常与地上房屋一并转让，那么，宅基地上房屋的转让必然同时涉及宅基地使用权转让的问题。因此，当宅基地上房屋转让的受让者是集体经济组织成员时，该转让是合法有效的；当宅基地上房屋转让的受让者是非农村集体经济组织成员，即城镇居民时，该转让则是违法无效的。本次土地改革方案的对此的笼统规定，无疑存在着法律漏洞。

其次，有关我国农村宅基地及其地上房屋的抵押、担保问题，这一问题同样也分为宅基地的抵押担保与宅基地上房屋的抵押担保问题。我国立法对农村集体土地抵押、担保向来采取严格限制的态度，对农村宅基地也是如此。《担保法》第37条就采列明的方式规定了“宅基地禁止抵押”。 既然农村宅基地禁止抵押担保，那么宅基地上附着物即农村房屋能否抵押担保呢？这也是农村土地流转理论与实践中备受争议的焦点之一。

同意宅基地上房屋抵押、担保的认为，宅基地上房屋的抵押既无法律并无禁止性规定，也不会不损害宅基地所有权的完整性，还能够解决农村经济发展的迫切需求；不同意宅基地上房屋抵押、担保的，主要基于《担保法》第37条的禁止性规定以及我国当前“房地一体”的原则，认为如果允许宅基地上房屋的抵押也就意味着允许宅基地使用权的一并抵押，容易造成农民失房、失地、失业。但本次土地改革方案的提出无疑是在宅基地上房屋流转，尤其是在抵押、担保上开了一个政策性的口子。那么在政策与法规相矛盾的情况下，就必须健全相关的可操作性措施，否次由此产生的任何风险又该由谁承担？

综上，党的十八届三中全会提出的土地改革方案在政策性上无疑为下一阶段的农村土地制度改革指明了方向，但其在具体实施上仍有待深入研究，尤其是与我国现行法律规范的关系问题。然而，由于公共政策产生于社会现实的需求，并同时作为法律的非正式渊源，相信政策推动修法也许是将来的趋势。

〔参 考 文 献〕

〔1〕李松龄.解读所有制的核心是产权〔N〕.中国经济时报，2004.

〔2〕江平.农村土地立法三难题〔EB/OL〕.财经网.

〔3〕房绍坤.物权法用益物权编〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007.

〔4〕李昌麒.中国农村的法制发展研究〔M〕.北京：人民出版社，2006.

〔5〕中华人民共和国民法通则〔M〕.北京：中国法制出版社，2011.

〔6〕中华人民共和国物权法〔M〕.北京：中国法制出版社，2012.

〔7〕中华人民共和国担保法〔M〕.北京：中国法制出版社，2010.

〔8〕中华人民共和国土地管理法〔M〕.北京：中国法制出版社，2013.

〔9〕中华人民共和国农村土地承包法〔M〕.北京：中国法制出版社，2012.〔责任编辑：陈玉荣〕