关于行政执法证据的转化问题

程龙

〔摘要〕 2012年刑事诉讼法第52条第2款规定了行政执法证据可以在刑事诉讼中转化使用，当然这要坚持一定原则。从转化的形式要件看，必须是难以再行侦查取得的行政执法证据方可转化；从转化的实质要件看，转化的行政执法证据应当是支持控诉所必需的证据；同时，转化还应遵循比例原则，协调控诉利益和被告人的权利保障；而与量刑相关的行政执法证据和有利被告人的行政执法证据属于以上转化条件的例外情形。

〔关键词〕 行政执法证据，转化，形式要件，实质要件，比例原则

〔中图分类号〕D915.3 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）06-0111-05

2012年新刑事诉讼法第52条第2款规定了行政执法证据在刑事诉讼中的转化。这一规定是对目前我国行政案件和刑事案件“双轨制”查办的妥协与改革尝试。行政执法证据在刑事诉讼中直接使用具有天然的障碍。其一，由于刑事诉讼中严格证明的要求，行政执法所得证据在调查主体、收集程序、证据形式方面与刑事诉讼所要求的证据具有不协调性。其二，行政执法所得证据欲证明的是行政违法的存在；刑事证据则旨在证明犯罪构成要件事实以及量刑的合理性 〔1 〕。其三，对于证据调查对象的权利保护不同。刑事诉讼过程中强调对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，一般赋予一系列“防御性权利”；而行政执法中的权利保障一般弱于刑事侦查。因此，学界普遍认为，行政执法证据需经转化后方能在刑事诉讼中使用 〔2 〕 （P110 ）。判断行政执法证据能否转化，需要回答转化的条件究竟是什么这一问题。本文尝试给予分析与解答。

一、转化的形式要件

对于行政执法证据在刑事诉讼中转化的必要性，极富说服力的论点在于，很多行政执法中获得的证据难以复制，甚或不可再行取证。即使嗣后需进入刑事诉讼程序，也难以再次提取；如不转化，则会造成重要证据的缺失，甚至导致控诉工作的失败 〔3 〕。笔者认为，证据无法再行取得是行政执法证据转化的首要考虑因素。通常情况下，案件在调查之初，难以迅速辨别究竟构成单纯的行政违法还是复合构成刑事犯罪，往往是在案件查办过程中方能分辨其法律属性进而移交刑事侦查机关侦办。然而，一些证据具有不可回复性，因此，如果全盘否认证据的转化而要求侦查机关重新取证，则有可能因为上述客观局限导致重要证据阙如。另一方面，对于一般可以再行取证的证据，尤其是当事人、证人口供等言辞类证据一般而言不应转化。因为，行政执法证据的转化实则是一个在现实局限下的妥协。如果证据可以再行取证，那么，刑事侦查机关不应推卸其责任，也不宜过分侵犯刑事诉讼正当性和严格证明的要求。

证据无法再行取得从法理上看可以将其进一步区分为证据形式上的无法再行取证和证据内容上的无法再行取证。从这一要件的实质要求看，其暗含的底线是穷尽刑事侦查手段仍无法获取的证据方能予以转化。

（一）证据形式的无法再行取证。所谓证据形式，在本文中并非意指法定的证据种类，而是指证据存在的客观样态。同一形式的证据，可能证明不同的内容。例如一份贪污罪被告人的私人日记记录了其贪污行为，既可能证明其贪污金额，又可能证明其实施犯罪的手段。另一方面，内容相同的证据，又可能使用不同形式的证据加以证明。例如上例中的贪污犯罪，既可以用私人日记证明，也可以利用会计事务所的报表证明，还可以通过证人证言证明。

笔者认为，行政执法证据转化，应当考虑其证据形式是否可以再行取证。首先，需要考察证据的客观样态是否会随时间变化而改变，甚至灭失。例如，行政执法机关在查办醉酒驾驶案件中，违法者的血液酒精浓度会随时间变化而逐渐降低，直至无法测出酒精。在这类情形下，如果违法者构成了危险驾驶罪而进入刑事诉讼程序，侦查机关是没有可能再行取证证明其醉酒程度的。易言之，血液酒精浓度这一证据形式已经无法再行取证。因此，先前在行政执法中所取得的血液样本及其酒精检测成为了形式上无法再行取证的证据，应当予以转化。其次，还有因介质特殊性导致其证据形式不可再行取证。例如行政执法机关在查办卖淫过程中发现的电子聊天数据，而后发现其中涉嫌强迫卖淫而转为刑事案件，由于电子聊天数据的介质决定其不可能通过其他形式再现，因此也有转化的必要性。

（二）证据内容的不可再行取证。证据内容是指证据所包含的实质性信息。例如，凶器上的指纹、内裤上的精斑包含的个人信息；又如海关报关单包含的公司信息、货物信息等等。证据内容是证据的主要价值，它决定证据所能证明的对象以及证明的程度。因此，从实质上看，证据内容的不可再现在于无法对所欲证明的对象提供有效、充分的证明，进而导致关键的犯罪构成信息或量刑信息的缺失。因此实有转化的必要。

证据内容的不可再行取证的情形有多种。首先，与证据来源有关。比如被害人的临终遗言透露的死亡原因等，此类来源单一的证据一经取得，无法再行重新取证。其次，与时间有关。例如行政执法查获的伪劣农药，通过时间推移，其主要成分已经降解或蒸发，无法再行取证。最后，还与一些突发情况有关。例如一份在行政执法中取得的关键证人证言，此后由于该证人死亡，也无法再行取证。

值得注意的是，证据乃内容和形式的统一体，因此，在一些情况下证据可能出现形式和内容双重不可再行取证的情况。例如上例中的醉驾者血液，既可以从形式上看，其醉酒状态下的血液这一样态无法再行取得；也可以从内容上看，由于时间推移，其血液中包含的醉酒信息已经无法重复取得。

（三）实质要求上要穷尽刑事侦查手段。对于转化的形式要件的理解，究竟是证据内容和形式两者必须同时不可再行取证，还是只要其中之一不可再行取证即可？笔者认为，证据的内容和形式尽管在理论上可以划分，但实践中是难以分割的 〔4 〕 （P64 ）。因此，只要证据的内容或形式其一无法再行取证，则可认为该证据已无法再行取证，可以转化。

但是，如果这一证据还能从形式和内容上再行取得呢？比如说一份偷税罪中的证人证言，税务机关执法中已经取得，但该证人仍然可以找到并重新取证，那么，该份证据就不能认定为不可再现。笔者认为，如果一份证据还能再行取得，那么侦查机关就不应当推卸其法定职责而简单地将先前行政执法证据予以转化。尽管这种做法似乎符合办案效率，但实质上是侦查机关对其法定职责的违背。同时，也是对犯罪嫌疑人、被告人刑事诉讼中权利的侵害。例如《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作”。可以认为我国有的立法对于言辞类证据原则上持不予以转化态度，除非其不可再行取证。这与笔者观点无异。但对于实物类证据，有人认为由于实物类证据的客观性，重新取证仅具有形式意义，故不必再行取得 〔5 〕。对于这种观点，笔者不敢苟同。首先，刑事证据的取证工作是由法律规定，由专门机关通过专门手段进行的侦查工作。如果任由其他机关代行刑事侦查机关的职责，则会导致刑事诉讼程序的混乱，甚至出现以行政执法替代刑事侦查的情形。其次，刑事侦查和行政执法对于违法者（犯罪嫌疑人、被告人）的权利保障不可同日而语。倘若忽视这一实质不同，而认为实物证据的重新取得仅仅具有“形式意义”，那么，这种观点实际上是认为刑事程序本身也仅仅具有“形式意义”。再次，在审判前，没有人能够从法律上确定所谓的证据“客观性”，尽管实物类证据相比于言辞类证据，不易变更，具有一定的真实性恒定力，但其证据能力和证明力最终也需交由审判阶段认定。最后，目前我国已经规定了非法证据排除制度，对于违反刑事诉讼规定所取得的实物类证据本身也在排除之列，片面将行政执法所取得的实物证据皂白不辨地进行转化，实有借行政执法之名，绕行刑事诉讼禁区之虞。因此，笔者认为，对于实物类证据，如果侦查机关仍然能够再行提取，则不能转化行政执法所取得之实物证据。

二、转化的实质要件

证据证明力从其本质而言，旨在证明某一事实存在或不存在。证明力实质上包含真实性和相关性两个基本属性 〔4 〕 （P80 ）。在刑事诉讼中，证据是否为控诉必需成为了相关性实际存在的表征。行政执法过程中会收集大量的证据，然而，由于行政执法证据的运用目的在于证明行政违法要件；而刑事证据则用于证明犯罪构成要件和量刑事实。不分彼此地将行政执法证据予以转化，显然既不经济又不合理。笔者认为，行政执法证据在转化过程中，必须衡量其对于刑事控诉的效果。对于不是控诉必需的行政执法证据，不必转化，以免过度消耗有限的刑事司法资源，也避免一些与犯罪构成要件和量刑事实无关的信息流入刑事司法程序，干扰定罪量刑。换言之，只应转化控诉所必需的行政执法证据。

第一，应当从两个方面考察控诉必需。其一，从证据体系层面看，由于我国证明标准对于证据整体性的要求相对较高，证据作为一个完整体系必须环环相扣，严密论证。因此，控诉必需在这一方面应当确定为对形成证据之整体具有不可分的作用。其二，从单个证据的证明力角度看，控诉必需是指与其他能够证明某一犯罪要件事实或量刑事实存在与否的证据相比，该证据的证明力更高。因为若非如此，实无必要舍弃证明力相等或更高的刑事证据，转而转化使用相对证明力更低的行政执法证据。

第二，从证据体系上看，只有当一个行政执法证据成为证明某一事实存在与否的关键一环时，才有转化的必要。例如，海关扣押的走私物品，如果该案涉嫌刑事犯罪，则该物证显然成为了构成证据体系的关键部分，应当予以转化使用。如果行政执法证据仅能证明行政违法要件存在与否相关的事实，那么可以判断该份证据对刑事控诉并没有作用。

第三，从单个证据的真实性和相关性上看，转化后的行政执法证据需优于其他证据。行政执法过程中会收集一些并不期望用于刑事控诉的证据。尽管由于行政违法和刑事犯罪的交叉性，使得大部分行政执法证据同时可以证明犯罪构成要件事实和量刑事实。但是，有一些行政执法证据从相关性上看，与刑事控诉无关或相关性低于其他证据。实践中，一些侦查机关倾向于堆砌支持控诉的证据，将部分相关性较低或根本没有相关性的行政执法证据转化使用，希望构成表面上的“证据确实、充分”。实际上，这是一种证据收集的浪费；同时，这些并不必要的证据也可能干扰甚至污染审判所依凭的信息。

第四，不得用犯罪嫌疑人、被告人在其他行政违法案件中搜集的证据，证明本案的犯罪要件事实和量刑事实。易言之，转化前后的行政执法证据所对应的案件应当是同一的。例外情形是，一些累犯、常习犯和刑法规定其犯罪行为可以累加计算的案件，不同的行政违法案件所获得的行政执法证据可以一并转化使用。例如多次盗窃但单次行为均只构成行政违法的，其每一次在行政执法中获得的证据可以在刑事诉讼中转化使用；同样，对于多次偷逃税款的，也可以依此转化。

第五，行政执法中所搜集的弹劾证据应坚持宽容性采纳原则，品格证据则应禁止控方采用。弹劾证据，就是指用于反驳辩护意见、证人当庭不一致证言或辩护证据的证据；品格证据则是指通过证明犯罪嫌疑人、被告人的品格，从而间接论证该人犯罪可能性和更高或更应当适用重刑的证据。笔者认为，对于弹劾证据，由于并不是证明犯罪构成要件和量刑事实存在与否的证据，从本质上看并非特定的刑事证据。因此，也就不存在所谓行政执法证据的转化问题。而且，从世界范围看，对于弹劾证据普遍持宽容性采纳的原则，尽管仍有一些限制 〔6 〕 （P66 ）。而品格证据则不同。“对真实性的经验性研究表明，一个人诚实与否的一般品格特征并不能证明他在某个特定的时间和场合讲的是真话还是假话。” 〔6〕 （P80 ）尽管英美法系对于品格证据的使用，多用于弹劾证人诚实品质；但在实践中品格证据还会用来证明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪倾向。笔者认为，这实际上是一种“倾向性的猜想证据”，即通过简单的“龙生龙凤生凤，老鼠儿子会打洞”的类比思维推断犯罪的可能性。这一类证据的使用本身就是严重违反无罪推定原则的，因此，无论品格证据是否是由行政执法证据转化而得，均应禁止控诉方使用。

三、转化应坚持的比例原则

前文所述之转化的形式与实质要件，其本质在于从积极方面划定“什么样的行政执法证据可以转化使用”。而比例原则在于从消极方面判别“什么样的行政执法证据尽管不可再行取证，也是控诉必需，但仍然不可转化使用”。比例原则意味着要寻求犯罪控制和被告人权利保障的平衡 〔7 〕。

首先，既违反刑事诉讼相关规定，也违反行政执法办案规定所获得的证据，不能转化使用。这主要是指刑讯所获得的证据。对于在刑讯概念核心射程的冻、饿、打、骂等手段所获得证据，无论行政执法办案还是刑事诉讼均将之排除自无异议。比较有疑问的是一些行政执法办案中允许的欺骗、利诱、威胁所获得的证据是否可以转化。笔者认为，出于保障被告人权利的角度，对于何谓非法证据的判断，应当采取“就高不就低”的原则。即依行政执法办案规定为非法获取，而刑事诉讼法认为并不违法获取的证据，采行政执法办案的规定确定为非法证据，不得转化使用。从法理上看，这类证据存在的基础即不存在，自无转化可能。换句话说，这类证据依行政法律法规均属非法，自然谈不上成为行政执法证据。另一方面，如果行政法律法规认为合法获取，但刑事诉讼法规定为非法手段获取的证据，由于不具有转化后证据的适格性，因此也不得转化。

其次，在转化与否的判断中，应当考虑社会利益和公共秩序的权衡。即行政执法证据的转化需要在符合社会利益的条件下，不违反社会公共政策。换言之，不能因为打击犯罪的社会利益需要而采取有违社会公序良俗的措施 〔8 〕。行政管理领域庞杂、内容众多。一些行政执法领域具有专业性强、秘密程度较高的特点。在查办案件中，也会使用一些较为技术化、秘密的手段获取证据。这一类证据往往处于法律的“灰色地带”。由于行政执法手段的专业性和复杂性，难以统一划定标准来约束其办案方法和取证手段。但是，从原则上看，由于刑事诉讼的高度法制性，其取证手段受到严格限制，必须控制证据入口的合法性。因此，对于处于法律“灰色地带”，但又严重侵犯社会利益、违反社会公序良俗，足以造成普通人之厌恶而获取的行政执法证据，尽管为行政法律法规允许，也不得进入刑事诉讼程序。否则，侦查机关有可能利用行政执法取证手段的多样性、秘密性和宽松限制，而以行政执法办案之名，行刑事侦查之实，以避开刑事诉讼法的诸多限制。

再次，“行政陷阱调查”所获得的证据应区别不同情况对待。行政陷阱调查类似于刑事侦查中的诱惑侦查。行政陷阱调查是指行政机关隐瞒身份，通过设计诱发相对人实施违法行为的情景或者为相对人实施违法行为提供条件或机会，诱使相对人实施违法行为，从而得以收集证据或者查获违法行为人的调查方式。有人认为，在行政执法办案过程中，行政陷阱调查并不违反相关法律规定 〔9 〕。但对于行政陷阱调查所获得的证据是否可以转化使用，学界缺乏相关讨论。笔者认为，对于行政陷阱调查所获得的证据是否可以转化的判别标准，可以参考刑事诉讼中的诱惑侦查的相关规定。一般认为，诱惑侦查可以大致区分为犯意引诱型和机会提供型两类。二者的区别在于被告人是否已经具备了犯罪意图。犯意引诱型为被告人的犯罪不仅提供了机会，更促使被告人犯罪意图的产生。因为其有显著的政府引导人民犯罪的不良倾向，因此一般应严格禁止。而机会提供型的诱惑侦查，只是为被告人提供了作案的机会，其犯意已经自行产生。侦查机关是在确保不会产生危害后果的情形下促使了犯罪的提前实现而已。因此，原则上应限制使用。当然，对此的争议在于，从逻辑和法理上看，机会提供型诱惑侦查并非使必然的犯罪提前实现，而是使可能的犯罪提前实现，因此，也有一定的侦查机关诱使人民犯罪的不良影响。此外，还有控制下交付这一普遍允许的诱惑型侦查的存在。对于行政陷阱调查所获得的证据，应当受到前述诸项比例原则的评估。首先，对于犯意引诱型的行政陷阱调查所获得的证据，不允许转化使用。其次，对于机会提供型和控制下交付的行政陷阱调查，在不严重侵害社会秩序、被告人权利，且具有十分重大的控诉利益的情况下，可以谨慎转化。

四、量刑证据与有利被告人证据的转化问题

刑事诉讼中的证据可以区分为定罪证据和量刑证据。其中，定罪证据的取证、质证和认证一般适用严格证明的规范和要求，但量刑证据一般采自由证明原则。故而，与量刑相关的行政执法证据可以不受前述转化原则的限制。但是，对于何谓量刑程序中不受限制的例外，仍需要仔细讨论。

第一，与量刑相关的行政执法证据是指行政执法或办案中提取的，仅可以在量刑程序中对被告人量刑问题提供证明的相关证据。例如，行政执法机关在查封某赌场时还发现，该赌场多次引诱未成年人进入赌博，造成严重社会不良影响的相关证据。对于开设赌场的被告人而言，此份证据在其量刑程序中作为酌定从重量刑的证明，即为不受限制的例外量刑证据。此外，还有行政执法机关在办案过程中提取的一些身份、品格证据，如社区、学校提供的表现说明、在读说明等，一般在刑事诉讼中只与量刑相关。值得注意的是，一些证据既可以认为是量刑证据，也可以认为是定罪证据。比较突出的问题是一些刑法明文规定的结果加重犯。对于这些证明结果加重情形存在的证据，笔者认为，如果用这类证据意图证明犯罪构成意义上的结果加重情形，那么，不属于不受限制的例外量刑证据。

第二，不受限制的例外并非不受任何限制。对于严重违反行政法律法规和刑事诉讼法规定的手段，无论其获取的是何种证据，均不应使用，更谈不上转化。此处的不受限制是指可以不考虑该份证据的不可再行取证和控诉必需。申言之，就是可以在量刑证据的使用上，适当减轻侦查机关的取证负担。但是，仍然要在合法范围内转化、使用。

第三，不受限制的量刑证据可直接使用但应考虑取证程序的合法性。笔者认为，尽管学界普遍认为刑事诉讼法第52条第2款规定的行政执法证据在刑事诉讼中的使用并非直接使用，而应当转化后使用。但是，依照目前的司法实践，对于量刑证据的使用并没有明显的、独立的转化过程，一般以直接使用为惯例；并不区分其来源是行政执法、办案过程中获得还是刑事侦查获得。而且，如上所述，量刑程序本来就采自由证明原则，因此，从司法经济角度考虑，实无必要进行形式上的转化。但是，不进行转化的直接使用并非不需要任何审查。如上文所述，仍然应当在使用此类证据时考察其取证程序的合法性。

另一类不受限制的例外转化证据是有利被告人的证据。无论是无罪推定原则，还是有疑唯利被告原则的要求，只要具备真实性和相关性，均不禁止那些有利被告人的证据出现。从反面看，严格证明以及刑事诉讼法的其他证据规定，限制的主要是控诉权力而非辩护权利。这些证据规定恰恰是要保护被告人合法的辩护权利。因此，笔者认为，对于有利被告人的证据不受前述原则之限制，可以直接使用。具体理解有以下几点。

第一，被告人在刑事诉讼中的利益通常在罪与刑两点。因此，有利被告人的证据是指在定罪方面能够证明被告人无罪的证据；在量刑方面，是指能够证明应对被告人适用轻刑的证据。需要着重提出的是，此处所谈的有利被告人的证据，是站在控诉方的立场上指称的。申言之，有利被告人的证据是我国侦查机关、检察机关和审判机关依据其法定的客观义务取得的有利被告人的证据，而不是辩护方提出的辩护证据。而后者并不属于本文讨论范围。

第二，客观义务是有利被告人行政执法证据转化的法理依据。刑事诉讼法第50条规定了我国的侦查、公诉和审判机关在取证过程中，并非具有单一的控诉利益，还必须收集有利犯罪嫌疑人、被告人的证据。因此，当行政违法案件进入刑事诉讼程序后，相关刑事司法机关仍然具有不可推卸的责任去努力获取这些有利犯罪嫌疑人、被告人的证据。行政执法证据的转化当然也就包含了那些行政执法机关取得的有利犯罪嫌疑人、被告人的证据转化。侦查机关、检察机关不得仅转化那些有利控诉的行政执法证据，而对有利犯罪嫌疑人、被告人的证据视而不见。

第三，有利被告人的行政执法证据转化属于不受限制的例外，它的转化可以不考虑不可再行取得和控诉必需的要求。而且，几乎不可能会有行政执法机关采取不人道的、有违社会利益和严重违法的手段获取有利被告人的证据。因此，通常也无须考虑比例原则的方面。但是，也并非所有有利被告人的行政执法证据都可以“闭着眼”转化。笔者认为，有利被告人的行政执法证据仍然需要进行形式上的审查。一方面，确保该类证据在形式上看具有真实性，不存在难以理喻、一望即知的虚假等情形。另一方面，也应确保该份证据与案件具有相关性。对于形式上审查即可知无真实性或无相关性的行政执法证据不必转化。当然，需要强调的是，这种审查仅是形式上的而非实质上的。对于证明力的最终判断权力仍然必须交由审判机关行使。

参考文献：

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责任编辑 杨在平