劳务派遣中劳动者就业权利保护

赵少聪

摘 要：劳务派遣作为一种新型劳动用工方式因其灵活性和经济性，近年来在我国被大量企业所青睐。被派遣劳动者的就业权利保护关系着劳动关系的和谐、劳动制度的稳定以及经济发展和社会进步。我国现行法律法规已有对于被派遣劳动者就业权利保护的相关规定，但是其所表现的立法效果差强人意，仍然存在很多问题，需要进一步完善。

关键词：劳务派遣；就业权利；劳动法：完善建议

中图分类号：D922.5 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）19-0116-02

劳务派遣，是由派遣机构与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力与生产资料相结合的一种特殊用工方式[1]。20世纪20年代，劳务派遣最早出现在美国，后来普及到欧洲和日本等地。20世纪90年代，我国一些开放较早、经济较先发展的地区开始出现劳务派遣的用工形式。2006年前后，中华全国总工会粗略估算当时全国的劳务派遣工约有2500万人。据全总研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查测算，目前全国企业劳务派遣工约有3700万人，占企业职工总数13.1%，这其中还不包括国家机关和事业单位中使用的劳务派遣工的数量，足见我国劳务派遣之繁荣[2]。

随着我国劳务派遣用工数量不断增加，相关劳动纠纷也在不断增多。2005年“肯德基徐延格案”以及2013年“一号店配送员徐辉案”都是由劳务派遣引发的劳动纠纷，可见被派遣劳动者的维权意识不断增强。有法可依是劳动者维权、企业规范用工以及劳动行政部门执法的前提。

一、被派遣劳动者就业权利之界定

就业是指具有就业资格的公民获得某种有劳动报酬或者劳动收入的职业，其实质是实现劳动力与生产资料的结合。关于劳动就业权学界对此界定不一。学者林嘉、杨飞认为就业权是劳动关系外的劳动权，包括职业获得权、工作自由权、就业平等权、就业服务权（含就业训练权）、失业保障权等[3]。学者穆随心则认为就业权的内涵包括三个层次：一是自由择业权，即禁止强迫劳动、反对行政安置；二是平等就业权，即反对就业歧视；工作获得权，包括失业救济权和获得免费就业服务和就业培训权，以及对抗不当解雇的权利[4]。学者吴文芳、韦■认为就业权包括自由择业权、平等就业权、职业保障权及失业保障权[5]。王全兴教授则认为劳动者的就业权，实质上是指获得就业机会的权利，即有就业资格的公民能够获得从事有报酬或收入的职业性劳动的机会的权利，主要包括就业竞争权、自由择业权、平等就业权、职业安定权、公共就业保障权等[6]。

笔者认为，按照劳动关系的运行过程划分，就业权的内涵应当包括三个层次：一是劳动者与用人单位建立劳动关系之前享有平等就业权以及自由择业权，勞动者就业时不受就业歧视，劳动者有自愿订立劳动合同的权利；二是劳动关系运行中的职业安定权，保证工作较稳定轻易不被变动；三是劳动关系遭到非法解除或终止以后的失业救济权。

被派遣劳动者属于劳动者的一种，其就业权当然包括以上内容。劳动者、派遣单位（用人单位）以及要派单位（用工单位）这三方主体形成了三个相对独立的法律关系。雇员只有一个，传统的雇主职能却由派遣单位和用工单位共同行使。这决定了被派遣劳动者的就业权具有特殊内容，主要体现在以下方面：

一是在自由择业权方面更应当强调用人单位对于被派遣劳动者的告知义务、被派遣劳动者享有自愿与派遣单位订立劳动合同的权利、自由选择是否接受派遣以及接受何种派遣的权利。

二是在职业安定权方面，由于我国对于劳务派遣岗位须具有短期性、临时性以及可替代性的要求，这与被派遣劳动者职业稳定可持续和应当具有发展性之间存在着矛盾。被派遣劳动者应当享有与一切普通劳动者同等的职业安定权，就业应当受到一定程度的持续性和稳定性的保障。要派单位不得非法退回劳务派遣工。为使得被派遣劳动者的职业得以发展，在一定条件下劳务派遣应当可以转化为直接雇佣，被派遣劳动者成为要派单位的正式员工。

三是在失业救济权方面，派遣单位不得因被派遣劳动者被用工单位退回就解除与被派遣劳动者的劳动合同。解除劳动合同以后被派遣劳动者应当享有救济途径，派遣单位应当承担非法解除劳动合同的责任。

平等就业权和自由择业权占主要地位，是被派遣劳动者实现就业的前提。职业安定权与失业救济权是对就业权的补充，是劳动者职业得以维持的重要途径。

被派遣劳动者就业权的实现关系到社会的稳定，忽视被派遣劳动者的就业权保护，可能会加剧社会不公，增加劳资冲突，激化社会矛盾。被派遣劳动者就业权的实现关系到社会的发展。当今被派遣劳工不少来源于国有企业下岗职工和农村剩余劳动力，其就业权能否实现制约着中国社会经济结构转型与发展。

二、被派遣劳动者就业权利保护的立法现状

（一）平等就业权

《劳动法》第12条规定劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰而受到歧视。禁止歧视原则是劳动基准法的内容，适用于一切用工形式。劳动合同和派遣协议不得约定有关就业歧视的条款，有约定视为无效。同时，要派单位不得仅以上理由拒绝接受派遣单位按照派遣协议提供的劳动者。

（二）自由择业权

《劳动合同法》第3条规定用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，这从原则上保证了劳动者享有自愿与派遣单位订立劳动合同的权利。《劳动合同法》第59条第一款规定派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，其上应载明派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。《劳动合同法》第60条规定派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。以上都是对于劳务派遣工知情权的保障，使得被派遣劳动者对于即将从事工作岗位具体情况能够得到了解，从而选择是否接受派遣单位的派遣安排。笔者认为虽然我国立法并未规定劳动者是否有拒绝派遣的权利，但出于保护被派遣劳动者的考虑以及意思自治的原则，劳动者在有正当理由的情况下应当有拒绝的权利。当劳务派遣协议违反劳动合同中约定的工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬和其他约定的内容以及存在危及劳动者基本生存和发展的情况下，劳动者可以拒绝接受派遣安排，抵制派遣单位的强行调派。人社部《劳务派遣暂行规定》第8条第一款更是进一步强调了派遣单位应当对被派遣劳动者履行的告知义务不仅仅限于劳务派遣协议的内容，同时还应当告知派遣劳工从事的工作属于劳务派遣，使得劳动者了解到派遣关系的特殊性，从而选择是否与派遣单位签订劳动合同。劳动者也享有与派遣单位解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第65条第一款规定了被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同的情形，主要是协商一致解除和劳动者单方面解除等。

（三）职业安定权

由于劳务派遣关系具有短期性和灵活性，对劳务派遣工的职业稳定性保护较为困难。《劳动合同法》第58条第二款规定了劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，同时规定了无工作期间劳务派遣单位应当按照当地最低工资水平向被派遣劳动者支付劳动报酬。这在一定程度上保证了被派遣劳动者的劳动关系的稳定性，保障了其基本生活水平。

职业安定权的重要内容是劳动者不受用工单位的非法退回。一是为了保证劳动者就业的稳定性和就业质量，降低可能随时失去工作岗位的风险；二是虽然劳动者在被退回无工作期间可以享有最低工资标准的报酬，但这可能远远低于其正常工作的报酬，生活消费水平会大幅下降。《劳动合同法》第65条第二款、《劳务派遣暂行规定》第12条、第13条规定了用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形以及禁止情形。同时将劳动合同中用人单位不得解除劳动合同以及劳动合同的法定顺延事由也规定在了用工单位的义务之中。

（四）失业救济权

派遣单位解除与劳动者的劳动合同必须依据法律规定。《劳动合同法》第65条规定只有在用工单位因第65条第二款前项事由退回劳动者以后，才可与劳动者解除劳动合同。这一立法体现了对于被退回劳动者不受非法解雇的思想。但是《劳动合同法》仅仅是列举了这一种可以解除的情形，并未对派遣单位可以解除劳动合同的其他情形作出规定。作为劳动合同的一方当事人，如果认为派遣单位仅可因此条规定而解除劳动合同，未免过于严格，解雇保护大大超越了一般的劳动关系。因此笔者认为劳动合同法中有关用人单位可以单方解除或者协商解除，以及因破产、经济型裁员等事由解除劳动合同的规定应当同样适用于劳务派遣单位。这在《劳务派遣暂行规定》第11条、第15条、第16条中得到了很好的体现。

劳动合同中关于用人单位支付经济补偿的相关规定同样适用于劳务派遣工《劳务派遣暂行规定》第17条规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿的情形。

（五）关于派遣单位与要派单位的法律责任之规定

《劳动合同法》第92条第二款规定了劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的应当承担的法律责任，如停止违法行为，没收违法所得，处以罚款、责令限期改正、吊销其劳务派遣业务经营许可证等。用工单位给被派遣劳动者造成损害，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳务派遣暂行规定》第21条对于劳务派遣单位违法解除劳动合同的法律后果做出了规定，与一般用人单位违法解除劳动合同的法律责任相同。第24条规定了用工单位违反规定退回被派遣劳动者的应当承担的行政责任以及对于劳动者造成损害应当承担连带责任。

三、被派遣劳动者就业权利保护的立法评价

（一）立法较为粗糙

目前我国关于劳务派遣的立法不够细致。《劳务派遣暂行规定》虽然细化了关于劳务派遣的很多条文但对于很多问题仍未做出明确规定。如在职业安定权方面，除了法定退回情形以外，能否适用协商退回和约定退回；派遣劳工是否有权选择性接受派遣单位的派遣安排，在有正当理由的情况下是否可以拒绝派遣单位的调派；被派遣劳动者向用工单位提出辞职是否对劳务派遣单位有效；劳动者在何种情况下可以由劳务派遣转为直接雇佣，派遣协议是否可以禁止这种转换等问题法律都无规定。另外，很多立法有禁止但无罚则，导致用人单位和用工单位的违法成本很低，劳动者权益难以得到有效保护。同时，立法多为对用人单位和用工单位的法律责任的规定，缺少对于劳务派遣工的权利的明确规定。

（二）强制性规定过多导致执法难

劳动立法中规定了大量的禁止性规定和法律责任，這增加了用人单位和用工单位的违法可能性，还为政府带来了较高的行政管理支出。如果劳动部门进行“选择性执法”，单位会因违法成本降低，风险变小，为了利益而违法操作。法令多却执法不严会加重单位的侥幸心理，反而会损害劳动者的权利。

四、被派遣劳动者就业权利保护的完善与对策

（一）立法规定劳务派遣工可转化为直接雇佣工

过去我国企业使用劳务派遣，主要是为了解决劳动力供过于求尤其是城镇下岗职工再就业问题。现在企业更看重的是其用工成本低、管理方便。这在一定意义上是过去“假临时工”制度的复归，具有明显的歧视性，成为过渡性就业形式的可能性很小[7]。为了使劳动者的职业保障权得以实现，我国应当立法鼓励劳务派遣向直接雇佣转化。首先，派遣单位与要派单位在派遣协议中不得约定禁止用工单位直接录用劳务派遣工。其次，要派单位接受劳务派遣工工作达一定期限或者签订的合同次数超过一定数量后，可以将劳务派遣工转换为直接雇佣工[8]。

（二）坚持派遣单位和用工单位之间的连带责任以保障劳动者权利的实现

虽然劳动关系只存在于派遣单位与劳动者之间，要派单位通过派遣协议用工，但要派单位是实际用人单位，控制劳动者的劳动。因此，派遣单位与要派单位应该对劳动者遭受的损害承担连带责任。这使得劳动者就业权得到有力保障。

（三）加强劳动行政部门执法力度

要建立劳务派遣监控体系，完善劳务派遣机构登记制度。要派单位内应当单独设立劳务派遣用工名录，以备劳动监察部门检查其用工情况。劳动行政部门要健全投诉，举报，书面审查，例行检查和专项检查等制度，不断畅通劳动者投诉渠道，定期举行维权知识宣传等。

参考文献：

[1]董保华.论劳务派遣立法中的思维定式[J].苏州大学学报，2013（3）.

[2]全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J].中国劳动，2012（5）.

[3]林嘉，杨飞.论和谐社会与劳动就业权的法律保障[J].法学家，2005（5）.

[4]穆随心.就业权内容探析[J].河北法学，2006（2）.

[5]吴文芳，韦■.派遣劳工就业权保障的法律分析[J].江淮论坛，2006（5）.

[6]王全兴.劳动法（第三版）[M].北京：法律出版社，2008：343-345.

[7]王全兴.劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”——我国劳动派遣的现实本质及其矫正[J].当代法学，2006（6）.

[8]钱叶芳.劳务派遣规制强度的国际比较及对我国的启示[J].法治研究，2012（5）.