完善义乌境外采购商市场主体制度

刘天姿

作者为浙江工业大学法学院教师；本文系浙江省法学会2013年重点委托课题“义乌国际贸易综合改革法治保障研究”、浙江省法学会2013年年度重点课题“建设舟山自由贸易区法律问题研究”、2013中国博士后科学基金第54批面上资助“地方WTO事务中的行业协会商会研究”与2013年度浙江省博士后科研项目择优资助基金“浙江WTO事务中的行业协会商会研究”的阶段性成果

2011年，国务院批复同意《浙江省义乌市国际贸易综合改革试点总体方案》，义乌市成为我国第10个综合配套改革试验区，也成为全国首次批准的县级市综合改革试点。根据《方案》相关内容，义乌将于2015年基本形成有利于科学发展的新型贸易体制框架；到2020年，率先实现贸易发展方式转变，提升义乌在国际贸易中的战略地位，使义乌成为转变外贸发展方式的示范区、带动产业转型升级的重要基地、世界领先的国际小商品贸易中心和宜商宜居宜游的国际商贸名城。义乌市需要立足于地区实际发展现状，潜心探索建立“市场采购”新型贸易方式，并实施与此相适应的监管措施和办法，从而逐步实现有益于义乌市与浙江省外贸发展的重要目标。

义乌市场有天然的优势，而建设国际贸易综合改革示范点的重点在“国际”二字之上，也就是说关键在于外商是否能在义乌站住脚。义博会上前来展位洽谈的大多为境外采购商。以2013年第18届为例，总共吸引了来自206个国家和地区的193552名境内外客商参会，其中境外客商20886人。境外采购商对发展义乌国际贸易具有重要作用，因而境外采购商的主体制度之于“市场采购”新型贸易方式发展具有重大意义。在实现“市场采购”新型贸易方式发展的过程中，完善市场主体法律制度，尤以境外采购商市场主体制度的完善为重点，将为外商在义乌采购商品开辟路径，使其从事国际贸易享受到更多的便利与自由，这是建设义乌国际贸易综合改革试点的重中之重，是制度创新过程中无法回避且必须攻克的重要课题。

从法律视角看现存问题

目前，境外采购商在国内从事市场采购贸易的法律政策体系尚不健全，主要体现在两个方面。

第一，我国市场主体制度本身存在缺陷。我国企业立法标准存在二重性，既有以所有制为标准，如《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》等；也有以责任形式为标准，如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等；还有以投资人身份为基础的立法，如三个外资企业法。各种不同的划分标准，不仅导致市场主体立法的冲突和混乱，使法律形态与经济形态相混淆，还产生了主体在适用法律上的不平等。而且部分法律法规立法质量不高、漏洞多、可操作性差，同一层次或不同层次的法律法规之间存在冲突。在市场主体准入登记管理体制中，登记事权也过于分散，部门、机构之间职能交叉严重，摩擦和矛盾不断，最终致使市场主体的性质不明确，资格不统一。

图/金川

第二，市场主体制度的不足还来自于义乌市场本身所具有的特点，主要表现为境外采购商在市场准入中存在瓶颈和限制。境外采购商包括境外自然人采购商和外国企业驻义乌代表机构。外国企业代表机构主要依照《外国企业常驻代表机构登记管理办法》设立；可代表机构不得直接从事经营活动，不是独立的市场主体，这使其在外汇结算、劳动许可、签证等方面受到很大的限制。根据相关法律政策的规定，境外自然人可以申请登记注册一个有限责任公司，并取得对外贸易经营资格，但这在现实中一般不为境外自然人所选择。而境外自然人与中国企业或个人可以直接向工商部门申请登记外商投资合伙企业，但外商投资合伙企业的对外贸易经营资格、进出口业务报关办理、外汇结算账户开设、就业许可获取以及税收等方面的管理规定仍有待进一步完善，也即配套制度仍存在不足。就申请为个体工商户来说，目前法律规定香港特别行政区、澳门特别行政区永久居民中的中国公民以及台湾地区居民按照国家有关规定，可以申请登记为个体工商户，但对境外自然人是否可以申请登记为个体工商户的问题目前法律法规仍然未予明确。总而言之，现有的市场主体制度无法满足义乌小商品市场的需要，“市场采购”新型贸易方式的发展尚需更为完善的制度体系。

宏观理念和微观举措并举

（一）树立境外采购商市场主体制度的宏观理念

完善市场主体制度需要从宏观上统一市场主体法。从全国范围上全面完善市场主体法律制度或许不容易达成，而基于浙江或者义乌的经济现实在省、地市的层面完善市场主体法律政策应该可以实现。以宏观观念为指引，才能在对具体法律法规作出调整时，把握大局，形成有机的整体。市场主体法更多具有私法、民商法属性；而针对不同主体的监管，是公法或经济法。把握公私法、主体法和行为法、市场规则法和市场秩序法等对等概念，至少在立法领域内做到观念与理论的统一，才能真正起到理论对实践的指导作用。浙江或者义乌的努力一旦成为经验，也将为我国统一市场主体法提供帮助，一定程度上促成我国统一市场主体法的形成、创新与完善。

（二）创新境外采购商市场主体制度的微观举措

首先，改进外资投资合伙企业制度。目前义乌的外商投资合伙企业占全国总量的比例很高，但有关设立外商投资合伙企业的经验仍然不足。外商投资合伙包括与其他外资合伙人合作，与中国的自然人及在中国大陆注册的法人或者其他组织，或者加入已经成立的内资合伙企业不同的模式。那么，如果是中外双方共同设立的合伙企业，与我国《中外合作经营企业法》以及《中外合作经营企业法实施细则》中规定的不具有法人资格的合作企业之间应该如何界分？目前有关外商投资合伙企业的规则并没有对于主体竞合的问题作出任何说明。与此同时，《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》属于行政规章，法律位阶上低于《中外合作经营企业法》，无论从新法与旧法，还是一般法与特殊法的角度，都无法判断适用顺序。这是否会造成外商投资合伙企业运行的障碍，值得考虑。

按照《合伙企业法》的规定，外资合伙人还可以选择普通合伙、特殊普通合伙或有限合伙三种形式。普通合伙人的主要财产都在境外，这为合伙经营和支付交易活动的基本秩序带来了风险。凭借外国普通合伙人向登记和审批机关提交财产详单和财产权属证明文件，能否起到切实的保护作用值得深入研究。如果不能，又运用怎样的方式鼓励对外贸易和跨国合作，也同样需要深思。另一方面，2013年9月23日义乌工商部门便登记设立了该市首家外资有限合伙企业。该商行由一名中方自然人和一家香港公司合伙，中方自然人承担有限责任，香港公司承担无限连带责任，从事商品批发及进出口业务。或许有限合伙的合作方式可以有效避免经济纠纷情况下双方都要付无限责任情形的发生，有助于推动外商投资合伙企业的培育和发展。同时，合伙企业的决策效率、外方自然人投资者的民事行为能力、出资问题等细节，在今后具体的法律中也应尽快明确。

其次，建立外商投资合伙企业的相关配套制度。针对目前现实中外商投资合伙企业进出口业务经营范围不明确、各地纳税系统中未明确其主体地位，以致各地操作不规范、外汇办理细则不明确、海关手续繁琐等问题，商务、税务、外汇、海关等有关部门应当加强沟通协调，争取尽快出台有关配套政策。针对外商投资合伙企业在设立与发展中遇到的配套制度困难，应该促请其向上级部门尽快出台相关实施细则，如在税收方面参照内资合伙企业实行单税制等。截至目前有关部门已作出了努力，例如2012年商务部出台了《商务部关于外商投资合伙企业对外贸易经营者备案登记有关问题的通知》，规定了外商投资合伙企业办理对外贸易登记时，适用《对外贸易经营者备案登记办法》，但仍还有许多问题有待在今后予以明晰。

最后，简化境外采购商的商事登记程序。商事登记程序的繁琐不利于实现贸易的简便迅捷。2013年6月起，浙江省工商局与义乌市政府联合出台了《关于义乌市开展商事登记改革试点的实施意见》。该意见放宽了试点行业企业住所（经营场所）登记条件、规定行业企业注册资本经批准后可以延期三个月交付20%、简化年检手续、简化外资合伙企业登记、简化试点行业企业验资手续，并推进“局所登记一体化”，进一步下放登记审批权限、方便企业就近办理工商事务。这一改革将使得境外采购商等商事主体准入更便捷、经营更自由、发展更健康。该项工作还在继续，其中的各项改革也需要不断推进。