结果无价值在行政处罚论域中的“破茧”之路

石珍　戴乔

摘 要：行政处罚法与刑事处罚立足于依法治国原则之下，不仅共享着类似的公法性质与限权苛责功能，也在实体规范层面有着较多的耦合，故刑事处罚中的结果无价值理论可以扩张适用于行政处罚领域。就行政处罚中的违法性判断而言，不仅要考量是否违背了社会管理过程中所科以的行政法义务，也应当顾虑到该行为是否对行政法律秩序及该秩序所欲保障的法益产生实质可能性的危险。

关键词：结果无价值；行为无价值；行政处罚

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2014.01.022

[中图分类号]D922.1 [文献标识码]B [文章编号]1009-0339（2014）01-0098-07

如同自然法与实证法之两相对抗与交融一般，刑罚领域中结果无价值与行为无价值之交相辉映亦几乎贯穿于刑罚研究之始终。然而，在被某些国家视为“轻度犯罪”的行政处罚领域却鲜见此类讨论。究其原因，在于行政法与刑法各自所暗合的制度架构、评议标准、制裁手段、制裁主体与救济途径等要素有所迥异。然而，即便如此，亦不可忽视，同为制裁手段的行政处罚与刑事处罚之间存在着众多颇难断然割裂的交织与对接。二者立足于依法治国原则之下，不仅共享着类似的公法性质与限权苛责功能，也在实体规范层面有着较多的耦合。故本文将就结果无价值在行政处罚论域的扩张适用进行尝试性探讨，希翼能对行政处罚理论与实务之深度发展有所助益。

一、结果无价值与行为无价值之概论

就刑事责任三要素中违法性之本质而言，存在着结果无价值论与行为无价值论之争议。其中，行为无价值认为“对所有的犯罪，无视犯人所进行的行为本身违反刑法规范的意义，就不可能正确地论定其违法性”[1]133，“法益侵害只有在人的违法行为中（行为的无价值中）才具有刑法上的意义”[1]133。根据行为无价值理论的基本主张，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据[2]144。而结果无价值论则认为“违法性的实质在于法益所引起的法益侵害或者法益侵害的危险”[3]66，“违法的本质在于结果‘恶（法益的侵害或危险），即结果的无价值（负价值）”[3]66。

（一） 行为无价值理论

行为无价值理论以“规范违反论”作为自己立论出发点，着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。它们认为，违法就是违反规范，违法性就是违反各个刑罚规范中理论上先行的行为规范[4]108。对于“规范”之内容的认定，学术界存在着分歧。如麦耶以“文化规范论”为视角阐述了其规范论的基本内涵，而团藤重光则强调作为法秩序基础的社会伦理规范。当然，随着该理论的进一步发展，为了克服规范说中因重视伦理价值而可能过于随意而主观化的不良倾向，同时也为了应对社会伦理在国家与社会中不断演进所生之变化，有学者开始调和法益侵害说与规范违反说的对立关系。如大冢仁教授认为，“违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，侵害或者威胁法益”[5]155。

就行为无价值理论而言，又分为一元的行为无价值理论与二元的行为无价值理论。一元的行为无价值理论彻底贯彻了规范违反说的见解，认为“只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件而已”[6]。具体而言，将行为无价值进行主观化并把结果要素排除在外的“一元的行为无价值论”的论据有二：一是规范禁止的对象只能是行为（决意），故结果始终存在于规范禁止的外部而无法进入不法的领域；二是结果的发生与否完全是偶然的，规范无法对结果进行规制[7]。不过，在当代刑法研究中，一元的行为无价值理论基本已被摒弃。目前，德国与日本的行为无价值论实际上都是二元论[2]146。二元的行为无价值理论试图克服一元的行为无价值中极端化和绝对化的倾向，尝试着从行为与结果两方面去查考行为的违法性。二元的行为无价值理论主张违法性“并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等”[8]。它认为，通过引起事态无价值而违反评价规范是结果无价值，而违反以平均人为对象的作为命令的决定规范则是行为无价值，原则上必须综合两者才能认定不法[9]。

（二）结果无价值理论

结果无价值论立足于法益侵害说，从法益侵害及其危险中寻求违法性的本质。结果无价值论认为，在违法性判断上要以对法益的侵害或者危险为基准[10]。这种立场之下，首先应考虑造成了什么样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果是由谁以什么样的行为引起的方法来判断违法性[11]。同时，判断行为是否违法只能以行为的客观面为根据[5]155。行为的意图、目的、心情，乃至故意、过失等主观的要素，都对不法没有任何的影响。毕竟，主观之罪恶可以防止责任的范畴之下讨论。故意等主观之考察主要是为了确定行为构成何种犯罪，即确定构成要件符合性；而在该行为所具有的危险即违法性的判断上，则不能也没有必要考虑行为人的主观要素[4]110。

当然，尽管结果无价值论认为“如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性与义务违反性，也不能以犯罪处罚”[5]155，但它并不主张一切侵害了社会意欲保护的法益的行为均应被追究刑事责任。即结果无价值论者亦认为，行为之违法性不仅需考察现实发生的结果，也必须考虑行为的方法、样态。只是这种情形下考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危险性[12]。

值得注意的是，表面上看，结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断；而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断[5]155。毕竟，结果之发生往往并不与行为之实施同步。但若细致分析，结果无价值论并未忽视行为时之状态在违法性判断中的意义。当结果无价值作为实现行为危险而与行为无价值相连时，其结果不可能是偶然的[13]。更为准确说，结果无价值论首先是以危害结果的实际发生为考察的基本点，但在无实害发生的情况下结果无价值论亦会考察行为之时是否已对法益产生了侵害的威胁或可能性。

二、行政处罚之行为无价值倾向

在判断受行政处罚行为的违法性之时，是参考结果无价值理论还是依据行为无价值理论，这种论争可能并未正式进入行政法学者的研究视野。就现当代的行政法著作而言，也未有述及违法性之无价值理论的痕迹。然而，这种研究上的忽视，只是掩盖住了论争之表，并不能从内在消解违法性之无价值理论在行政处罚领域之研究价值。一方面，以行为判断还是以结果断定受行政处罚行为的违法性，将在很大程度上影响行政机关的最终裁决。例如，若某村的山顶上居住着一户人家，其方圆三四里均无他人居住。此时，若该户人家从事生产之噪音超出了法定的标准，是否当受处罚？若照结果无价值理论，由于不具备侵犯他人安宁权之可能性，而不应予以处罚。但依据行为无价值，则完全符合超标排放噪音污染的行为，理应受罚。另一方面，采纳何种无价值理论，将涉及权利之保障与权力之限制。就如同行政处罚之“推定过错”一般，采纳行为无价值理论将更大程度便利行政机关的执法；以结果无价值论为理论基础，则行政权在相当一部分状况下将有所退隐。当然，就此处而言，本文并不认为，行政处罚中的行为无价值导致了权力之滥用，应当予以取缔。

既然关乎何种无价值理论的探究，自有其内在价值，那么我们也可尝试分析一下当下行政处罚到底主要采纳了哪种无价值理论。就总体状况而言，涉及行政处罚条款的规范，有以产生一定危害结果为其构成要件的情形，也有完全忽视危害结果产生的规定，还有将危害结果视为加重处罚事由的制度安排。因此，可以说，行政处罚规范中，有采行为无价值理论的，也有纳结果无价值理论的。在学界研究中，就受行政处罚行为的构成要件而言，相当多的学者均未下某一极端之结论。各学者几乎均认为应具体、单独考量某一行为是否应以危害结果为违法之要素，即接受何种无价值理论的指导，需依特定行为之特性进行分析，亦完全取决于行政法律、法规、规章的具体规定。

然而，虽然存在以危害结果发生为受行政处罚行为之必要条件的规定；但受行政处罚行为一般属于“行为犯或举动犯”，法律并不要求发生特定的结果。以《中国人民共和国治安处罚法》为例，该法第二十三条至第七十六条均为受行政处罚行为的若干规定。但是，在这54条规范中，在设定行政处罚对象时，通常对行政违法后果并不作任何具体的规定，而只是规定某种行政违法行为的具体表现形态。如“伪造、变造的船舶户牌”、“结伙斗殴的”、“非法携带枪支、弹药”、“偷越国（边）境的”等。仅第二十三条（扰乱公共秩序）、第二十四条（扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的）、第二十七条（扰乱社会秩序、损害他人身体健康）、第二十九条、第三十六条（影响行车安全的）、第三十八条（有发生安全事故危险的）、第三十九条（安全事故危险）、第五十八条（制造噪声干扰他人正常生活的）、第六十三条（危及文物安全的）、第七十五条（饲养动物，干扰他人正常生活的）、第七十一条第一款（非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的，在成熟前自行铲除的，不予处罚）等涉及行为结果的表述。其中，第二十九条确乎需以影响计算机之正常运行为要件，若仅侵入他人计算机系统，仅浏览了该计算机内的若干不涉及个人隐私、商业秘密、国家安全的文件，则不受行政处罚；而第七十一条第一款也必须以成熟前未自行铲除为处罚要件。除此之外，第二十三条、第二十四条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第五十八条、第六十三条、第七十五条虽涉及行为结果，但一般而言并不以其涵摄的危害结果之发生为受行政处罚行为之构成要件，而是以存在着危害秩序的威胁为其构成要件，且这种威胁一般被理解为一种抽象危险。即只要行为被实施，则可认定其产生了抽象危险，而不一定要该行为产生紧迫的现实危险性。如第五十八条下，只要造成排放超出了法定的标准，即可处罚，并无需有人主张其正常生活遭受了干扰，也不以是否真正干扰了他人生活为判断标准。反之，即便确乎干扰了他人之生活秩序，但只要在法定的排放之内，亦不应被施以行政处罚。这就是风险社会中，容许某些具备危害可能性行为之必然选择。

由上可见，尽管某些行政法规范规定了某一行政责任的构成必须以危害结果为必要要件，但这类规定的数量极少，不具有普遍代表性[14]57。这样一种规定似乎亦符合行政处罚的基本特征，这种状况实际上也反映了行政责任的基础是秩序犯这么一个特点[14]58。毕竟，行政处罚维护的是公共利益和社会秩序，而公共利益和社会秩序均是非人格化的。故对公共利益和社会制度的危害性往往不直接产生后果，如驾驶员无证驾驶，只要有些违法行为就可能给予行政处罚，不要求已经造成交通事故尽才处罚[15]。同时，推定过失是“过失”的一种特殊情况，是一种非以行为后果产生为前提的承担法律责任的主观要件[16]。甚至，如果出现了危害后果，则表明行政处罚没有真正发挥作用，如闯红灯造成交通事故、销售变质食品使消费者中毒等现象都是要通过行政处罚手段加以避免的[17]。

值得注意的是，我国行政处罚法并不十分重视行为人的主观恶意，至少其未有只言片语对违法行政行为的主观进行统一的说明。即便在《治安处罚法》中的个别法条中存在着主观过错的描述，但亦同样未以总则的形式对违法行为之主观构成要件进行总领式的阐释。故理论与实务界就应被处罚行为之构成要件产生了各种争议。这种争议或者对主观构成要件的忽视印证了一个判断，即行政处罚并非强调违法行为的非伦理性或者说是道德价值。故刑法领域下行为无价值理论中行为动机、行为目的“恶”的判断，并不明显或确切的当然适用于行政处罚中。但是，这并非暗指行为无价值理论在行政处罚中不具备相应的价值。其原因在于，与刑罚领域中行为无价值注重社会伦理秩序的构建不同，行政处罚中的行为无价值注重行政管理秩序的构建。前者认定行为之违法性以其反伦理性为依据，而后者则侧重行政法义务的违反。且基本行政管理效率与广泛性的特点，行政处罚一般未以实害结果之发生为构成要件，而是重视行为举动上是否已与行政法义务所禁止、指示的行为相背离。

三、结果无价值在行政处罚领域之扩张适用

其实，在行政处罚中，就其违法性的判断而言，不仅要考量是否违背了社会管理过程中所科以的行政法义务，也应当顾虑到该行为是否对行政法律秩序及该秩序所欲保障的法益产生实质可能性的危险。即使某种行为在形式上确乎违背了行为人所应履行的行政法义务，但若该行为欠缺造成实质威胁的可能性，则该行为亦不应当被认定为违法性。毕竟，行政处罚并非是目的而毋宁是一种手段。故行政机关不得单纯以违反行政法义务为由而处罚缺乏侵害秩序或法益之可能性的人。当然，将结果无价值扩张适用适用于行政处罚领域尚需更为严谨的证成。

（一）结果无价值扩张适用之可能性

无价值理论一般仅在刑法领域加以争诘，其理论构建得否适用于行政处罚理论，当有所疑议。然而，即便是认定行政处罚与刑事处罚存在着质上之差异者，亦难以否定二者在各个面向与层次存在着共识与耦合之处。更不用说，当刑罚规范层出不容于现行行政法之中，二者难以分解之性质区分了。这就为无价值理论之跨界适用提供了可能性的土壤。

首先，就其属性而言，行政处罚与刑事处罚均被纳入公法之视域，采纳“国家追究主义”原则。二者均依据其掌控的国家强制力，发挥着公共权力侵入私权领域的限制作用，以促成社会连带关系之下社会整体秩序的维持与法治目标的实现。作为公法责任的代表，行政处罚与刑罚的关系，比其他法律责任之间的关系更为直接，对法制建设的影响也更为明显。其次，从法律后果来看，行政违法与刑事违法之间的界限实际是公法上抑制性制裁在两者各为一端之间的刻度问题[17]。虽然，行政处罚对象之违法程序往往较轻于刑事处罚对象之违法性，但二者作为一种谴责或惩罚性质的责任，均为施加于行为人之上的一种制裁性的不利后果。二者均是法律一种以“难忘教训”的方式对违法者进行的“断然的守法告诫”[18]，属于对公民权利领域的不利干预。再次，从法律功能的角度出发，二者均共享着以下三种功能：一是确认功能，即确认相对人之违法行为；二是干涉功能，即使其承担因此而生之不利益；三是预防功能，即吓阻其将来再度违反[19]。刑事处罚条款与行政处罚条款之功能均在于凭借制裁手段的威慑力量，确保其他法律规范中所设定的权利义务模型能够转化为理想的社会生活秩序，并对不适法的状态予以纠正与制止。最后，立足于价值追求之面向，刑事处罚与行政处罚均以作为主权者的国家为调整对象，其作用在于确定国家权力的基础和界限[20]，从而更好地保障公民自由的权利。如作为宪法工具发展起来的法律保留原则，将无所保留地适用于行政处罚与刑事处罚之中，从而确保受公权力之不利影响的公民个人和社会领域免受法律约束之外的侵犯。正是由于二者在公法性质、制裁性后果、纠错与预防之功能、限权护民等方面均存在着极其一致的关联性，才为刑法理论扩张适用于行政法领域提供了理论上的可能。

当然，理论上的耦合尚不足以确切地肯定刑法理论扩张适用之效应。但是，兼之二者在规范效应、原则设置的若干对接，则当可支撑起期待可能性扩张适用的结论。首先，行政处罚与刑罚在规范设置时呈现出体例一体化的倾向，且二者在处罚力度与效果上彰显出了协调化的趋势。某些本应由刑事处罚调整的行为不断划入行政处罚的范围之内，甚至在某些情况下，行政处罚的形式与程度可以同刑事处罚相媲美[21]。可以说，随着社会管理领域的不断扩张，该受行政处罚还是刑事处罚，并无十分具体的划分界限。其界线一般是由立法机关根据环境情势和行政刑事政策灵活掌握的[22]。对于某违反行政法义务行为，如果行政处罚对其处罚效果已达边际处罚效果，无论如何提高罚款的数额，均无法制止这种违法行为，这时就必须转换处罚类型，将这种行政不法升格为刑事不法，由刑罚处罚[14]29。这样，刑罚与行政处罚作为高低两种阶位与层面的公法处罚，其在处罚行为上有着内在的衔接与分工[14]31。现行法律规范之设计便呈现出“一般行政违法——严重行政违法——刑事违法”的梯度，从而构建起了一个完整的制裁体系。其次，刑事处罚与行政处罚中某些类似而只是严厉程度不同的罚则可以相互抵扣。如罚款可以折抵罚金，行政拘留可以折抵拘役与有期徒刑。最后，作为一项法律制裁措施，刑事处罚与行政处罚在现行法律中已经共享了些许相同或近似的原则。如刑法中的罪刑法定原则可与行政处罚法中的惩罚法定原则相对应，罪刑相适应原则也可以对照处罚相当原则，而正当程序原则、一事不再罚也融会贯通于刑罚与行政处罚法之间。总而言之，行政处罚与刑罚不仅在理论层面存在若干相似之处，即便是规范实践中亦存在吻合的地方。这一系列的巧合就暗示着刑罚中的其它理论亦当可扩张适用于行政处罚论域之中。

（二）结果无价值扩张适用之必要性

前面从理论与规范层面述及了结果无价值扩张适用的可能性，但这不意味着其扩张适用就具备了必要性。或者说，可能性只是为扩张适用提供了土壤，但是否应当扩张还需考察其法治实践中的现实必要性。就其必要性而言，主要关乎实质法治之实现与公民权利之保障。

其一，在行政权的具体运作过程中，形式法治将行政行为的实施理解为一个依据法律条文和案件事实而作出相应行为的逻辑推理过程；而实质法治已不仅仅关注从形式上规范法与行政的关系，而更加强调对公民基本权利的尊重。就行为无价值而言，其注重行政法上义务之违背，强调国家行政法规范中命令、禁止的遵从，其实便是形式法治的一种表现。实质法治则要要求突破行为表征上的违法，而关注该行为可能对法律秩序及其保障的法益产生的实质损害。因此，基于实现实质法治的考量，在违法性判断中，不应仅仅止步于行为在规范上的违法，也应顾及其实质后果发生的可能性。

其二，随着权利意识的觉醒与高涨，行政处罚亦应成为人权保障的大宪章而非形式上规范维护的工具。以实质侵害行政法秩序或其保护的法益之可能性，作为评判某行为的违法性，可以更大程度地保护公民的基本权利，而防止行政权的过度侵害。例如，若某人的毕业证原件不幸丢失，由于其急需提供毕业证以应付公务员政审程序，故其按照毕业证原件之复印件，丝毫无差的自行制作了一份毕业证。此种行为表面上看违背了相关法律规定，但由于其制证行为并未伪造相关信息，故实际上不存在侵犯教育秩序的可能性，而应不予处罚。其实，当行政处罚将其视线定格于损害者时，则重视规范的遵守，而吸收行为无价值的构想；反之，当行政处罚较为关注被损害者的利益保护时，则强调行为可能造成的实质侵害后果，而主张结果无价值。从这点来看，行政处罚作为一种制裁性手段不可忽视其目标在于秩序与法律之实质侵害的可能性，而非制裁行为者本身。结果无价值论与行为无价值论区别的关键在于价值观基础不同，结果无价值论的价值观基础是重视国民个人自由、利益的价值观。

（三）结果无价值扩张适用之具体规则

违法性是公法、私法等所有法领域中共通的东西，所以，有关违法性的判断也应当从上述整体法秩序的角度来进行。但是，由于各个法律领域中，法的目的、法律效果都不相同，因此，所必需的违法性的程度也不相同[23]。对于行政处罚而言，其确实应该从行政法秩序本身处罚，而不一定要以实害结果的发生为出发点。同时，行政法作为一种行为规范，更加强调违法行为的预防而非制裁，故很大程度上，实施行政处罚也不以出现危险的紧迫性为要件。也就是说，危害结果的发生或权益侵害危险的现实性并非行政处罚必然关注的要件。因此，结果无价值之“结果”并非危害结果或威胁本身，而是危害结果或威胁发生的实质可能性。例如，针对违章闯红灯的行为，即便当时周遭确属无人状态，其行为不具备发生危害结果或危险的现实性。但其行为却存在着发生危害结果或危险的可能性，只是由于当时特定的情况并未当然发生而已。然而，前述之自行制作毕业证原件之行为，由于其内容真实并无虚假，其即便流通于社会领域，亦绝不可能对教育管理秩序造成危险的可能性。即使该同学以自行制作的毕业证通过了考核，也不可能产生隐瞒真实情况而获得不当利益的可能。故前者闯红灯之行为当罚，而后者不应予以处罚。其实，二元的行为无价值亦认为正是由于“行为人所设定的目标、行为人在行为时的心理状态、行为人的义务等要素，与可能发生的法益侵害一起共同决定行为的不法性”[24]。故不存在着任何侵犯法益可能性的场景之下，即便其行为确实应当遭受非议，但亦不成立违法。

同时，行政法规范将行为作为其规范的对象，但法律上并非禁止一切有法益侵害危险可能性的行为。故在运用结果无价值理论探讨行为的违法性的时候，不能将发生危害结果（或者说法益侵害）的实质可能性独立于行为之外，反而更当基于违法行为本身去考察该行为所可能造成的后果。

另外，有人认为，行政管理视域下的容许危险理论将为行为无价值论注入新的内涵和生机。甚至在刑罚领域，已有人主张，“引导行为无价值论的内核趋向为不法评价的实质不是法益损害后果，而是那些引起、提高、实现风险的行为，因该风险不为法规所容许而成其为不法”[25]。这种观点表面上看否定了法益侵害说的基本观点，但是实质依然证成了法益损害之观点。提高法规所不容许的风险，其实就是一种损害后果。在本文所提之侵害可能性的视角之下，这种风险的增加更加容易理解。

总而言之，受行政处罚行为不法的意义并不限于行为本身与形式上的构成要件相吻合，亦在于这种行为存在对社会管理秩序或其保护的法益造成实质危害之可能性。故判断某一行为的行为法时，首先以行政法规范所明定的法律义务为准判断其违法性，其次以该行为对于保护法益是否存在具体的实际侵犯或抽象的侵害威胁，判断有无可罚性。

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责任编辑：金 荣