以保证金质押担保方式发展小额贷款的法律风险研究

【摘要】保证金质押小额贷款的操作应符合现行法律规定，笔者认为签订质押协议，保证金存入特定账户，限制最高质押担保额度，逐笔确认被担保债务是法律风险管控的主要环节。

【关键词】保证金 质押 小额贷款 法律风险

一、以保证金质押担保方式发展小额贷款的现状

目前，小额贷款业务在我国金融市场方兴未艾，大型商业银行也都陆续进军该市场，开办了种类繁多的小额贷款业务。小额贷款业务本身具有优点和缺点，对于客户来说具有办理程序简单、多种还款方式、还款期限短、担保方式简便等优点；对于银行和小额贷款公司来讲，小额贷款具有客户经营状况差异大、贷款用途难以监控、担保方式单一等缺点。有些商业银行针对农业生产环节开办了若干年的小额贷款业务，担保方式只有农户互保和有资格的第三人保证两种担保方式，以设置高利率来防范逾期风险或损失。但通过贷款实践，部分以农户联保方式为担保的小额贷款出现了脱离农业生产环节的情况，甚至有的农户将贷款用作治病或赌博，使小额贷款脱离了服务于三农的本质。随着小额贷款市场的不断细分，有的商业银行推出了以农村生产资料批发商提供保证金质押给商业银行，银行向购买生产资料批发商产品的农户发放小额贷款的业务模式。这种金融创新，不仅提高了小额贷款市场份额，增加了小额贷款担保方式，使之更加贴近服务于三农，但同时也给商业银行风险管理，特别是法律风险管控提出了新的课题。

二、保证金质押的法律性质和现有法律对保证金质押的规定

保证金质押是指借款人或第三人将货币存入在银行开立的，专门用于存取保证金的账户，与银行协议约定该账户资金专门用于对借款人的借款提供担保，当借款人不能偿还贷款时，银行依据协议约定直接扣划账户内资金用于偿还贷款的担保方式。这种保证金质押究竟属于何种法律性质？法学界多数学者认为，以押金、保证金等形式的交付可以确认为质押，但是，属于债权质权还是动产质权，取决于是否特定化。如果金钱特定化，属于动产质；如果金钱非特定化，属于债权质⑴。笔者也认为其法律性质应属于动产质押。

保证金质押小额贷款业务在很多商业银行被广泛应用，成为商业银行小额贷款风险控制新的手段，但我国的现行法律和司法解释只对动产质押作出了法律规定：

《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

上述法律和司法解释虽然未直接对保证金质押做出直接规定，但对动产质押做出了明确的规定，且保证金质押具有动产质押的性质，因此，商业银行在办理保证金质押贷款业务时，应当符合动产质押的法律规定。

三、保证金质押小额贷款法律风险防范措施

（一）质押人和质权人必须签订保证金质押协议

《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：1.被担保债权的种类和数额；2.债务人履行债务的期限；3.质押财产的名称、数量、质量、状况；4.担保的范围；5.质押财产交付的时间。事先签订保证金质押协议，首先是明确双方就出质人将保证金存入特定账户作为质押标的物的意思表示一致；其次是明确双方是依据物权法的规定和最高人民法院关于担保法司法解释第八十五条规定的保证金形式出质，而不是容易产生歧义的其他形式出质；再次是明确该账户是保证金专用账户，没有质权人书面同意，该账户资金不得挪作他用；第四是明确约定质押所担保的主债务最高数额、担保范围；最后应明确约定质物转移给质权人占有，双方在交接质物时应签署书面交接单并标注质物转移时间。这样的协议或条款可以包含在和商业银行业务合作协议之内，也可以是设立保证金质押专门账户时单独签订。

如果商业银行没有与出质人签订保证金质押协议或者协议约定不明，那么存入该账户的保证金无法判定是否具有质押的性质，也就不具有当然的优先受偿的权利；或者该账户内资金被挪作他用而不需要商业银行书面同意，或账户内资金是零，这些都将被认为该账户资金不具有特定性，将导致该保证金不产生质押的效力，从而形成商业银行小额贷款信用风险敞口。

（二）保证金必须存入保证金质押专门账户，该保证金不得减少和挪作他用

出质人应按约定将保证金存入保证金专用账户，并且该账户的资金不发生减少或挪用，该保证金才具有司法解释规定的保证金特定化的法律属性。

实践中，有的商业银行在和出质人签订保证金质押协议后，未要求出质人将保证金存入保证金质押专用账户，而是将该资金放在出质人一般账户内；或者存入商业银行自己的账户；或者存入保证金专用账户的资金经过商业银行书面同意后有出质人进行了支取；导致担保期间质物发生减少性变动，这些行为都会影响对该账户资金特定化性质的认定，从而形成商业银行小额贷款操作风险敞口。

（三）保证金质押小额贷款所担保的债务数量应有最高额度限制

《中华人民共和国物权法》第二百二十二条规定，出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

目前商业银行开办的保证金质押小额贷款一般是与农业生产资料批发商或销售商合作，由后者提供保证金存入商业银行保证金专用账户，从而为购买者提供担保的融资模式。若干农户购买商品之后，发生债务的数量累计数额可能会大于批发商或销售商的保证金质押所担保的债务应有最高额度限制，因此商业银行应随时关注小额贷款放贷余额和保证金账户资金的比例，对于超出出质人与质权人协议约定比例的，应要求出质人追加保证金数额，或暂停授信，以确保质押和贷款控制在合理比例之内。

（四）出质人必须对质押物所担保的小额贷款逐笔确认，该质押才能发生担保效力

实践中，商业银行与购买出质人商品的农户签订借款合同，双方按照操作流程履行了贷款手续，但往往忽视出质人应对商业银行与借款人发生债务的具体数额进行书面确认环节，或者有的商业银行以出质人事先出具的客户推荐表作为出质人担保数额的确认，即对质押所担保的债务数额的确认发生在债务之前，不便于商业银行对客户资信审查之后做出授信数额的调整，或者授信调整后的数额与推荐表的数额不一致，则不能产生担保效力，从而形成操作风险敞口。

四、小结

保证金质押小额贷款业务的实际操作比较复杂，涉及法律概念较多，商业银行应加强内部业务指导和法律风险提示，降低信用风险和操作风险敞口，促使该业务健康发展。

参考文献

李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵.《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》.吉林人民出版社2000年版第314页。

作者简介：何立新，法学学士，企业法律顾问，现供职于中国邮政储蓄银行吉林市分行法律与合规部，从事法律事务工作。