效率与安全：完善最高额抵押制度的价值诉求

朱贺麟

【摘要】最高额抵押作为一种特殊的担保形式，具有区别于一般抵押制度的法律特征和社会价值。我国《物权法》对最高额抵押权做出了相关规定，以其制度上的独特设计，适应现代社会市场发展需求，并得以普遍应用。但是目前我国立法对最高额抵押权制度的规定相对笼统粗略，使得该制度在实践中逐渐暴露出一些弊端和缺陷，影响经济活动的运行效率。因此建立和完善适合我国的最高额抵押权制度对社会市场经济的实践具有重要作用和深远意义。

【关键词】最高额抵押权 制度缺陷 实务风险 制度完善

一、最高额抵押权的实然性分析

作为担保物权的一种特殊形式，最高额抵押权在商品经济的环境中孕育而生。近年来，更得到了各国的普遍重视。此概念的提出源自《德国民法典》：“抵押权可以以只确定土地应负责任的最高金额，而除此之外则保留债权的确定的方式设定。”在《瑞典民法典》中也有相关规定：不动产抵押可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。日本将最高额抵押权改称为“根抵押”，规定只有法定的一定范围内的不特定债权才可以设定最高额抵押权作为担保。我国台湾地区首先在司法实践中承认了最高额抵押权制度，规定“最高额抵押系就将来实际发生之债权为担保，其性质乃与一般抵押权之设定无异”。

我国《担保法》亦对最高额抵押权制度作了明确的规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度以内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”2007年通过的《物权法》也对此制度做出了相应的规定。最高额抵押最主要的特点，不在于所担保债权为将来债权，而在于其为不特定债权，此所谓最高额抵押权之本质特征。因此笔者认为，后者定义更为精准。

作为特殊的抵押权，最高额抵押权除了具有一般抵押权的特征外，还存在不同于一般抵押权的法律特征，总结起来有以下几点：

（一）最高额抵押权具有特殊的从属性

从属性是普通抵押权的基本特征。抵押权随主债权的成立而成立，亦随主债权的消灭而消灭。而最高额抵押权的从属特征具有其特殊性.首先，由于最高额抵押权是为将来尚未确定的债权担保，因此在成立最高额抵押权时，主债权可能不存在，换言之，最高额抵押权可能成立于主债权成立之前。其次，在设定最高额抵押权前，需确定被担保债权的最高限额及决算期限。在决算期内，最高额抵押权并不受主债权变动的影响。因此在决算期届满前，最高额抵押权不随着某一具体债权的转让而转让，同样不随着某一具体债权的消灭而消灭。但是，主债权作为整体而全部消灭，最高额抵押权也随之消灭。

（二）最高额抵押权具有特殊的特定性

一般抵押权的特定性表現为抵押标的物之特定以及被担保范围之特定，其中以被担保范围之特定为主要体现。最高额抵押权在设立时，虽然并未确定具体的被担保债权额，且该债权额有在抵押范围内不断变动之可能，具有不确定性，但此情形并不否定最高额抵押权的特定性。因为债权额的变动仍受抵押权的最高限额的制约，即债权额的变动幅度需在设立最高额抵押权时所规定的最高限额范围内增减。换言之，最高额抵押权之特定性不在于设立之时债权额的特定，而是强调债权额变动范围的特定，即强调特定的最高抵押限额。此乃最高额抵押权不同于一般抵押权的特定性。

与普通抵押权相比，最高额抵押权除了具备保障债权实现的一般功能外，更强调其在经济活动中体现的效率价值，因此兼有保证交易安全和效率的社会功能。具体而言，主要体现在以下几个方面：

第一，简化交易程序，促进资金融通。针对主体相对确定的长期交易，若采取一般抵押权进行担保，即需要在每次交易之时重新设定抵押权。这种重复性的流程必然违背经济市场中的效率原则，造成资金难以及时稳定供应。最高额抵押权制度避免了一般抵押权的这一弊端。设立最高额抵押权，既为一定期间内发生的债权提供了担保，又简化了交易程序，节约了交易成本，同时促进了市场活动的迅捷进行。

第二，有利于充分发挥最高额抵押标的物的担保价值。在设定抵押权的过程中，若某些价值较大的不可分的抵押物只为一个担保范围明显低于抵押物价值的债权进行担保，必然会造成抵押物价值浪费，阻碍抵押物交换价值的充分发挥，影响资本的流通。若以该价值较大的抵押物为连续发生的一系列债权设立最高额抵押，则能最大化的发挥抵押物之交换价值，达到物尽其用的效果。

第三，有利于巩固合作交易，建立长期信用关系。一般抵押权仅为一次特定的交易进行担保，具有一次性信用担保的特点.而最高额抵押是为一系列债权提供担保，其本质上具有长期性，连续性，方便建立长期稳定的交易关系，从而有利于促进市场的繁荣发展。

二、我国最高额抵押权的制度缺陷

最高额抵押权制度的确立，扩充了抵押权的种类，完善了我国物权法体系。同时，最高额抵押权还具有重要的社会经济价值，对于简化交易程序，促进资金融通，强化市场交易安全发挥着至关重要的作用。最高额抵押权制度突破了一般抵押权的限制，具有一定的优越性，因此在实务中，特别是在商业银行授信业务中得到广泛的运用。但是，一项制度若想具有持久的生命力，在追求效率的同时，也应当避免该制度所引发的安全性问题。目前，由于我国立法对最高额抵押权制度的规定相对笼统粗略，使得该制度在实践中逐渐暴露出一些制度性的弊端和缺陷，主要体现在以下方面：

（一）最高额抵押权的设立潜在阻碍抵押财产价值的发挥

最高额抵押权作为一种担保物权，其主要作用在于以抵押物的交换价值为担保，确保主债务履行的可能。最高额抵押财产的所有权虽未移转，仍属最高额抵押人所有，但是该所有权已转变为一种附条件、有限制的所有权，抵押人不能依自己的意志自由地处分该抵押财产。我国《物权法》第191条规定，抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。由于主债权在决算期内一直处于不断增减变化之中，具有不确定性，这必然会导致超出实际被担保财产数额的最高额抵押财产的交换价值无法得到充分发挥。另外，鉴于最高额抵押权具有简化程序、方便交易的目的，在实践中抵押权人往往利用这一特点，为了自身的便利和安全，设定巨额的最高额抵押权。这无异于抵押权人独占抵押物，使抵押物的剩余担保价值无法利用，从而限制了抵押人财产的自由流通，妨碍抵押财产经济价值的充分发挥。

（二）最高额抵押权的设立可能阻碍债权的及时实现，甚至易滋生抵押权人不正当的经济行为

最高额抵押权系为将来一定期间内发生的债权担保，故最高额抵押权需在决算期届满之时才能够实现。然而在实践中，常常会出现最高额抵押权所担保的主债权已无再变化之可能的情形，即被担保债权提前确定，或者在约定的决算期满前实际发生的债权已经全部清偿。即便如此，根据我国《物权法》关于最高额抵押权的规定，仍需要到决算之日才能确定最高额抵押权所担保的债权数额。此种情形下，在决算期届满前抵押标的物的价值仍由抵押权人控制，这不仅会浪费多余抵押财产的交换价值，而且使得主债权的实现发生滞后，影响交易效率，同时也是对最高额抵押人的不公平。另外，在取得最高额抵押权，尤其是巨额的最高额抵押权后，一些债权人可能会故意地避免与债务人发生正当合理的借贷合同关系或进行其他正常交易，严重损害了债务人、最高额抵押人以及其他利害关系人的正常经济活动，束缚了最高额抵押财产价值的发挥，从而影响了资金融通等经济活动的开展。

（三）最高额抵押权的登记方式规定不明确，导致相关经济活动混乱

根据我国《担保法》规定，设定一般抵押权，根据抵押标的物的性质不同，分为登记对抗主义和登记生效主义。有学者认为，最高额抵押权的登记方式无需区别一般抵押权，即抵押标的物为动产时采取登记对抗主义，抵押标的物为不动产时采取登记生效主义，两种登记方式互不排斥。但是笔者认为，这种登记对抗主义与登记生效主义并存的现象存在很大弊端：首先，最高额抵押标的物的价值通常较大，对抵押人和利害关系人的影响较大，若价值较大的动产标的物可以依法不进行登记，将使抵押人和利害关系人承担较大的利益风险，同时一定程度上不利于抵押权人实现最高额抵押权；其次，在最高额抵押标的物由多种不同财产组成时，若根据标的物的性质选择登记方式，即动产标的物选择登记对抗主义，不动产标的物选择登记生效主义，这必然会导致设定最高额抵押权时的混乱，阻碍最高额抵押权的成立、生效，违背了简化程序、方便交易的立法宗旨。在商业银行授信业务的实践中，此类问题尤显凸出。信贷员在于抵押人签订最高额抵押合同时，常常因为抵押财产种类纷杂，出现遗漏登记的情况，导致抵押权不生效或不能对抗善意第三人的法律风险的发生。

三、以案说法——最高额抵押权在实务中的风险解读

中国农业银行先锋支行（简称农行先锋支行）与湖南金帆投资管理有限公司（简称金帆公司）、长沙金霞开发建设有限公司（简称金霞公司）借款担保合同糾纷一案，凸显我国最高额抵押制度在实践中的弊端。金帆公司于2001年12月29日与农行先锋支行签订借款合同，借款4000万元人民币用以“借新还旧”，还款期限为2002年12月31日。同日，农行先锋支行、金帆公司、金霞公司三方签订了最高额抵押合同，约定抵押人金霞公司以金霞新区5号地和7号地作为抵押物，在最高限额5238万元范围内为金帆公司自2001年12月30日至2003年12月31日与农行先锋支行的债务提供担保。2002年12月31日，金帆公司与农行先锋支行签订另一借款合同，约定借款4000万元，用途为“借新还旧”，还款期限为2013年12月31日。2003年12月31日，金帆公司为“借新还旧”，另与农行先锋支行签订借款合同，约定借款3995万元，还款期限为2004年12月31日。同日，金霞公司又与农行先锋支行签订抵押合同，以金霞新区5号地和7号作为抵押物为金帆公司3995万元的债务提供担保。债务人金帆公司未在约定期限内履行还款义务。农行先锋支行提起诉讼，要求金帆公司偿还债务的同时，还要求对金霞公司抵押财产享有优先受偿权。

本案中，根据三方签订的最高额抵押合同，最高额抵押权人农行先锋支行在5238万元的最高抵押额度内享有优先受偿权。金帆公司向农行先锋支行的借款均是对前一次借款的“借新还旧”，因此实际发生的债权债务关系只应以2003年12月31日的借款合同为依据，即实际的债务额为3995万元。鉴于我国立法不允许减额请求制度，在2001年12月31日至2003年12月31日这段时间里，债权人农行先锋支行一直独占巨额抵押财产，超出实际债务的1243万元实为虚设，巨额抵押财产的剩余价值无法充分发挥，严重损害了金帆公司、金霞公司以及其他利害关系人的正常经济活动，影响了资金融通等经济活动的开展。同时，若金帆公司无力清偿第三人无抵押的一般债权或因其他原因该一般债权无法实现，则可能发生第三人与农行先锋支行恶意转让债权的风险。农行先锋支行以低于实际债权额的价值获取第三人对债务人金帆公司的债权，再依据最高额抵押合同，使原一般债权转变为在最高额抵押的担保下的债权。这种恶意的转让无疑增加了最高额抵押人的担保风险，违背了公平原则。另外，由于我国立法禁止抵押人就同一抵押财产重复抵押，致使在2001年12月30日至2003年12月30日期间，5238万元的巨额抵押财产的价值功能全部为最高额抵押权人农行先锋支行占有，其中超出被担保债权的1243万元的财产被严重浪费，阻碍了市场经济活动的顺畅进行，违背了最高额抵押权追求效率的制度初衷。

四、我国最高额抵押权制度的应然性探析

依前文分析，最高额抵押权在我国确实存在不容忽视的制度性缺陷。在民商法律关系中，注重强调主体之间具有平等性，然而实践中最高额抵押法律关系的主体并非处于平等地位。在强调简化程序、方便交易的同时，最高额抵押制度的相关规定更倾向于保护最高额抵押权人，往往使抵押人处于劣势地位，违背了平等原则。同时，受宜粗不宜细的立法思想的影响，我国《物权法》中关于最高额抵押权的规定过于笼统，给实践带来巨大困难。因此，衡平最高额抵押权的主体关系，完善最高额抵押制度规定，成为修改完善民事法律规范的任务之一。为此，有些国家已设立了一系列相关制度，以衡平最高额抵押人和抵押权人的关系。我国应该借鉴其他国家相关的立法经验，建立和完善适合我国的最高额抵押权制度。

（一）减额请求制度

减额请求制度，是指最高额抵押人在抵押权确定后，得依据一定条件请求降低起初设定的最高限额的制度。《日本民法典》规定，于原本确定后，最高额抵押人可以请求将其最高额抵押权的最高限额减至现存债务额加上以后二年应产生的利息、其他定期金及因债务不履行而产生的损害赔偿额的合计额。减额请求权的行使需以最高額抵押权的确定为前提。最高额抵押权确定之前，即便实际所担保债权低于最高担保限额，也无权行使减额请求。因为在决算期届满之前，无法预测是否有新的债权发生，且无法确定最终实际担保的数额，继而无法承认减额请求。只有在最高额抵押权确定之时，方可预测至决算期届满实际债务额产生的利息、其他定期金以及债务不履行而产生的损害赔偿额，因而可以行使减额请求。减额请求权实为一种形成权，最高额抵押人对抵押权人做出有效的减额请求的意思表示，无需抵押权人的同意，减额请求权即发生法律效力，最高限额即自动减至法定限额。此内容突破了我国《物权法》关于变更最高抵押限额需经当事人协商的规定，使减额请求更具有实现的可能。

在实践中，债权人往往从自身立场出发，与抵押人约定的最高限额明显高于所担保债权的价值，使抵押物的价值无法得到最大化的发挥，这对抵押人是不公平的。因此该规定的立法目的在于，当出现约定的最高限额明显高于实际发生的债权额的情形，通过赋予抵押人减额请求的权利，可以避免恶意抵押权人长期独占巨额抵押物的交换价值，起到了间接遏制恶意债权人的作用。减额请求制度的设立，不仅能够保证抵押物价值的实现，同时体现了法律平等保护当事人的价值目标。然而在我国的立法实践中，并无相关规定，关于变更最高限额的规定形如虚设。因此，笔者认为，我国可以借鉴日本的立法经验，设立减额请求权，赋予最高额抵押人请求减额的实质权利，平等地保障最高额抵押人的权益。

（二）重复设定抵押制度

重复设定抵押制度，是指抵押人可就一个已经设定抵押标的物重复设定抵押的行为。根据我国《担保法》规定：财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。由此可知，为维护交易的稳定与安全，我国法律禁止抵押人重复抵押。但是立法者的此种顾虑显然欠妥。我国《物权法》第一百九十九条明确规定了同一财产上的抵押权受偿顺序。依此规定，即便在同一财产上进行重复抵押，若最高额抵押权在先且已完成抵押登记，即可优先受偿，最高额抵押权人并不会因为重复抵押而受到不利影响。反之，若在同一抵押物上存在多个抵押权人，必然对抵押财产产生多方监督与牵制，更能保障抵押财产不被抵押人恶意损坏减少，更能保证被担保债权的实现。同时，在最高额抵押制度中，抵押物的价值往往明显高于被担保债权的价值，浪费了抵押物超出部分的交换价值。若在此基础上重复抵押，当最高额抵押权担保的债权低于最高限额时，后一抵押权人有权在最高限额超出实际债权额度部分、标的物实际价值超出最高限额部分及标的物在抵押权设立后的增值部分优先受偿；当最高额抵押权担保的债权等于或高于最高限额时，后一抵押权人有权在标的物实际价值超出最高限额部分及标的物在抵押权设立后的增值部分优先受偿。后一抵押权实为一种期待权，与前一最高额抵押权的实现并无冲突，抵押权人选择是否接受这种不确定的抵押权是其意思自治的体现，法律不便直接干涉甚至于一概禁止。

基于这一实际，笔者认为，重复设定抵押权有存在于最高额抵押制度中的空间。若法律赋予最高额抵押人有重复设定抵押的权利，不仅可以充分发挥抵押物的交换价值，促进资金的融通和市场活动的顺畅进行，更多地保障债权的实现，同时在实践中可以有效遏制抵押权人独占巨额抵押物，企图恶意控制抵押人的局面的出现，起到了保护抵押人权利的作用。出于弥补最高额抵押制度缺陷、衡平主体间地位的目的，笔者认为，有必要赋予最高额抵押人重复设定抵押权的权利。

（三）完善最高额抵押权的设立登记制度

据前文分析，最高额抵押权的登记方式并无特殊规定，若生硬套用一般抵押权的登记规定，即兼采登记要件主义和登记对抗主义，实为不妥。由于最高额抵押权的标的物具有价值较大的特殊性，不仅对最高额抵押权当事人的经济活动意义重大，而且通常会对社会公共利益及市场经济运行产生影响，因此笔者认为，应当统一采取登记生效主义，完善最高额抵押权的公示效力，毋须区分抵押物的性质，一概应当办理抵押登记手续，最高额抵押权自登记时成立，未经登记，不发生法律效力。同时要与之相应地统一最高额抵押登记部门。在实践中，不同性质的抵押物需根据规定在不同的主管部门进行设定登记，若最高额抵押标的物由多种不同性质财产组成，在进行最高额抵押权登记时必然会引起混乱，浪费人力和时间，违背了经济活动的效率原则。此外，若同一抵押权登记于不同部门，必然导致最高额抵押权公示的混乱，无益于交易安全。因此建立统一的抵押登记部门，完善最高额抵押权的公示效力，对于健全最高额抵押权的登记制度，保障最高额抵押权的实现具有重要意义。

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