司法令状规则在我国的可适用性浅论

郭宏伟

【摘 要】立法令状规则在国外普遍适用，近年来，我国不少学者建议也在我国刑事诉讼程序中引入司法令状规则，对此笔者是不赞同的。本文拟对这个问题展开简单论述。

【关键词】司法令状规则；刑事诉讼；适用

所谓“司法令状规则”，或称“司法令状主义”，主要是指在英美法系国家，执行侦查职能的警察在采取逮捕、搜查或扣押等侦查措施时，必须获得法官签发的令状许可才有权力实施。在现代大陆法系国家，也有很多采取了令状主义。其意义在于，通过对刑事侦查不具有主导作用的司法法官作出决定，督促行使侦查职能的警察合理地运用刑事侦查手段，确保刑事侦查过程以及证据的合法、公正。因此，有学者建议引入司法令状规则，在刑诉法中增设司法令状条款，解决刑事犯罪的复杂性和刑事侦查水平的有限性，与制约刑事侦查行为的保障性制度难以奏效的体制性问题。

一、国外关于司法令状规则的适用

国外诸主要国家，比如英美法系的美国、英国，大陆法系国家的法国、德国、日本等，警察体制与我国有明显的不同，刑事诉讼体制也有着很大的区别，西方国家一般有具体明确的司法警察，专司逮捕、搜查、羁押、窃听等侦查职能，在我国却没有专门行使侦查职能的“司法警察”，我国的司法警察就是指在法院等司法机关维护安全与维持秩序的警察，与国外有明显区别。因此，在考察国外警察侦查行为的可诉性问题时就会显得别有一种境地，以国外的警察体制为基础，西方国家对警察的侦查行为普遍进行司法审查控制——采取司法令状规则，由法官或预审法官对警察的侦查行为进行事前控制或事前许可或授权。甚至，有的国家将警察侦查行为采取了另一种司法审查的形式——允许犯罪嫌疑人向法院申诉。但是，也有学者“考察评析了英美法日四国警察机关侦查职能与治安职能的分工配合情况，发现传统的以预防犯罪为己任的治安警察和以调查制裁犯罪为己任的刑警之间的严格区分正在淡化，目前的趋势更多的乃是适当地允许两者出现交叉，一起被纳入法院审查的范围。”而我国法院却对公安机关的刑事侦查行为在司法审查上唯恐避之而不及，更是没有相关的法律法规可循，可见，通过考察这些国家对警察侦查行为司法审查的程序设计或有益经验，无疑对我国相关制度的建立具有重要的参考和借鉴价值。

在英美法系国家，警察对公民实施拘捕、搜查等强制措施时，一般应先向法官提出申请，由法官审查，并签发许可令后方可侦查措施。在英国，只有事前向治安法官提出书面申请，由治安法官批准并签发搜查证后，警察才能对犯罪嫌疑人的人身或房间等进行搜查，有证逮捕的，可以凭逮捕证直接行使搜查权而无需另用搜查证。类似的情况也发生在绝大多数大陆法系国家，德国（司法）警察在对公民采取刑事强制措施时，也是必须得经过向法院提出申请，由法官进行审查，申请合法的予以签发许可令。日本无论是警察机关的体制，还是刑事法律规定，都有借鉴德国之处，《日本警察法》第二条第一款规定：“警察担负着保护个人生命、身体、财产安全的责任，以一切预防犯罪、打击犯罪、侦查犯罪、逮捕嫌疑人、管理交通等維护公共安全与秩序的任务为自己的职责和义务。”在日本，逮捕通常分为被分为三种，其中，紧急逮捕仅限于情况紧急来不及申请签发逮捕证的情形（事后法律规定也要求及时补办相关手续），而现行犯逮捕是一种对现行犯人人可不经任何法律手续立即逮捕的情形，这两种逮捕在实际中占比不高，最常见的还是通常逮捕，即依令状实施的逮捕，令状由法官签发，并且不允许有例外。意大利和法国则都是由预审法官许可或授权警察采取搜查、逮捕、扣押等强制侦查措施。可见，以上各国，无论是属于英美法系，还是大陆法系，都建立了针对警察侦查行为司法授权和审查机制，通过司法令状规则来事前审查警察侦查行为的合法性，从而加强了对警察侦查行为的监督与制约，但需说明的是，这都是建立在国外三权分立原理——司法权高度独立并且享有司法审查的至上性的基础之上的。

二、司法令状规则在我国的可采性分析

笔者认为，我国法律目前不宜引入司法令状规则。我国的警察体制不同于西方国家的警察体制，无论是西方的警察一般分为履行治安职能的治安警察和行使侦查职能的司法警察，还有的还细分为联邦警察（或称国家警察、宪法警察），不同警种之间分工细致，各行其职各负其责，司法警察的主要职责就是侦查犯罪、逮捕罪犯等，并在侦查过程中有检察官的全程主导，这种警察体制或者说侦查机制是与我国有明显的不同的。我国的警察机关就是各级公安机关，属于政府的职能部门之一，是行政机关序列，在公安机关内部又分为不同的警种，不同的警种根据不同的法律权限进行不同的国家管理活动，刑事警察（包括一般刑事犯罪侦查警察、经济犯罪侦查警察、禁毒警察等等）就是根据刑诉法等法律规定履行打击追诉犯罪的职能，但是治安警察、国内安全保卫警察等具有明显行政性质的警察也根据相关的法律规定从事与他们职务范围联系密切的犯罪的侦查，而禁毒警察甚至有时还担负着禁毒方面行政工作，比如对没有构成犯罪的一般吸毒人员进行治安管理、对不构成毒品犯罪的贩毒、运毒、藏毒等人员进行治安处罚等。我国的司法警察则指的是在法院从事维持法庭秩序、保卫法庭安全、押解被告人等工作的警察，与西方国家也不同。从上述分析来看，我国对警察职能的划分不像西方国家那样细致，我国的警察体制与西方国家有明显的不同，这种不同决定了我们不能照搬西方模式。而且，与西方大多数国家由检察官主导警察的侦查活动不同，我国检察机关对公安机关的刑事侦查活动只起检察监督的作用，主要还是由公安机关自身控制刑事侦查活动的进行，在“主导”和“监督”上的差别，决定了司法令状规则在我国尚无采用的必要。另外，我国刑诉法等相关法律规定、司法解释明文规定了检察机关对公安机关刑事侦查行为中采取诸如逮捕等刑事强制措施的监督权、批准权及要求说明权等事前控制措施，虽然存在制约上的结构性缺陷，但该部分法律修改的可能性不大，而且检察机关还是起到一定制约作用，引入司法令状规则在立法上存在困难，更不利于厘清公安机关、检察机关、法院三者的关系，所以无益。而且，引入司法令状规则无非还是通过完善刑诉法的途径来来监督制约公安机关刑事侦查行为，可能会产生直接效果，但笔者观察仅从刑事诉讼的老角度着手，实难彻底解决问题。因此，笔者认为司法令状规则暂时没有可采性，与其引入司法令状规则，不如对公安机关刑事侦查行为引入行政诉讼机制来得更顺利，也更实惠。

【参考文献】

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