示意证据审查运用规则探析

郭夏菁

内容摘要：示意证据作为一种特殊的辅助证据，以其形象生动性对案件事实的说明及相关的证据解释起到了关键作用。但由于示意证据具有易篡改性和易误导性，法律一直未能确认其证据效力，示意证据的司法适用也陷入了困境。如何破解这样的困境？如何使示意证据能够真正发挥其应有的证明价值？这是本文要讨论的问题。本文将从分析示意证据的适用困境为起点，探析示意证据的证据属性，并就示意证据的运用规则提出一系列构想。

关键词：刑事诉讼；示意证据；证据属性；运用规则

一、引言

在我国的刑事证据法体系中，只规定了物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等七种证据形式。在实践中，许多与案件事实有关的证据由于缺少合法身份，无法进入证明体系，阻碍案件真相还原的进程，造成诉讼拖延。例如，在法庭上出具的模型、案件还原动画等证据的证明力都可能被公诉方或辩护方质疑，从而失去证据资格。随着科技的发展和多媒体时代的到来，“视听化”或“图示化”证据的效力亟待得到法律的认可，以适应证明手段多样化的需要。示意证据能否作为定案依据？本文将以示意证据的证据属性为视角，对示意证据审查判断规则进行探析。

二、示意证据在我国的适用困境

示意证据，作为展示性证据（Demonstrative Evidence）的一种 ，与其他能够证明案件事实的实在证据不同，示意证据只是一种用于解释和说明其他证据的辅助证据。在我国，示意证据由于缺少相应的证明能力，其在法庭上的适用困难重重。笔者将从法律规定和司法实践对示意证据的适用困境进行分析。

（一）法律规定

法律规定的七类证据中，有些示意证据看似可以归入某类法定证据中。如在凶器遗失时，公安机关通过犯罪嫌疑人的供述从购买凶器的商店里找来一把相同的刀，以证明相关犯罪事实，此把完全相同的刀看似可以简单地归入物证；又比如根据车祸现场制作的现场示意图，在形式上可以归属于物证类证据。然而在现行法律中，这些“准物证”始终跨不过证据的法定门槛，而被排除于证据体系之外。

《刑事诉讼法》第48条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。相同的刀、现场示意图无疑都是对证明案件事实有所帮助的材料，理所应当地拥有证据的资格。在我国的刑事法律体系中，证据在大多数时候被定义为与案件相关的材料，即产生于或附属于案件发生时的材料才有证据资格。前文所举的与作案工具一模一样的刀，由于其只具有“相似性”而缺少“同一性”而失去证明能力；车祸现场示意图由于不是产生于案件发生时的材料，更不可能被作为定案依据。这些示意证据虽能对案件事实起到很好的辅助证明作用，但由于缺失合法的证据资格，往往只是一堆“废材”。

与示意证据相似，侦查实验笔录也是一种为了证明案件事实真相而在事后制作的材料，其证据能力也曾一度备受热议。一种观点认为，侦查实验是一种法定的侦查行为，因而与我国刑事诉讼法规定的其他侦查行为一样，都是调查和收集证据的方法和手段，“侦查实验得出的结论是一种重要的诉讼证据” ；另一种观点则认为，侦查实验只是在侦查阶段使用的一种侦查措施，实验结论不符合法定证据形式，没有法定的诉讼证据效力，“侦查实验并不能产生证据，而只是审查判断已知证据是否确实的方法之一” 。 2012年之前，侦查实验笔录的合法性经常遭到辩方质疑而被排除在案件证明体系之外。 由于侦查实验笔录对于案件真相的证明具有关键性的作用，2012年新《刑事诉讼法》将侦查实验笔录正式列入刑事诉讼法定证据种类。这种变化引起了笔者的思考：既然侦查实验笔录能被列入法定证据，为何示意证据却始终无法得到法律的肯定？是否能参考侦查实验笔录的立法思路，拟定若干法律条文以让示意证据在法庭上有一定的“用武之地”？

（二）司法实践

由于缺少相应的法律支持，示意证据在司法实践中的运用困难重重。司法实践中，示意证据极少被作为定案依据之一。示意证据的运用仅见于为数不多的案件中。例如，1997 年广东铁路检察分院在对造成多人死亡的“4·29”案件提起公诉时，运用多媒体手段，模拟案发经过，真实地再现了由于被告人间接故意犯罪导致的重大交通事故。 “4·29”案件由于是在特殊交通工具上发生的案件，案情较为复杂，查证较为困难，所以运用示意证据具有相当的必要性。由此推及至交通肇事案件，能否以同样的手段在法庭上演示案件发生的完整过程进而对案件事实的证明起到辅助作用呢？答案是否定的。检方使用示意证据必然会导致辩方的严重质疑：视频上的人是被告人吗？案件发生的真实情况是否与你演示的内容一致？事后制作的材料怎能作为定案依据？

示意证据在司法实践的运用之所以如此困难，还有个重要的原因，就是法官的自由心证程度不足。示意证据虽然有着非常好的辅助证明的作用，但由于其不是案件发生过程产生的证据材料，某些案件细节很容易被不当地增加、删减、修改，使得案件真相被曲解，进而影响法官的裁判，导致冤假错案的发生。在法官的素质还不是很高、司法还不是很独立的今天，法官的自由心证容易受到外界影响，所以法院在示意证据的采纳问题上一般比较谨慎。以交通肇事案为例，作为示意证据的案件过程模拟动图（Graphics Interchange Format）的一个小细节就能清晰地看出肇事者是否存在过错、存在着多大对的过错、是否存在逃逸情节。刑法第133条规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，可见示意证据的一个细节对量刑的影响是举足轻重的。所以，这种混淆视听的“搅局证据”一般很难被作为呈堂证供。

示意证据作为美国的三大证据之一，他们是否也遇到示意证据运用的困境呢？答案是肯定的。也就是因为示意证据容易混淆他人试听，他们确定了一系列的排除规则 ，在陪审团认定事实时，法官有权将可能误导或过分影响陪审团的证据予以排除，使有效的示意证据发挥其最大的作用。

示意证据在司法实践上的运用困境是由多方面的因素造成的，示意证据的适用需要创制一系列的运用规则以实现其真正的价值。

三、示意证据的证据属性探析

示意证据的适用困境，归根结底在于示意证据是否有证据力以及有怎样的证明能力的问题上。笔者将从证据的真实性、相关性和合法性对示意证据的证据属性进行分析并将对示意证据的证据地位进行初步定位。

（一）真实性

真实性是证据属性的最重要的属性，缺乏真实性的证据必将被排除，而无法作为定案依据。真实性有两方面的含义 ：一是从“证据载体”的角度来说，证据本身必须是真实存在的，而不能是伪造、变造的；二是从“证据事实”的角度来说，证据所记录或反映的证据信息必须是可靠和可信的，而不能是虚假的。在“证据载体”方面，示意证据必须符合形式上真实性，即示意证据在制作的过程中不存在任何篡改、添加、删除等不当的技术性修缮；在“证据事实”方面，示意证据必须符合实质上的真实性，即示意证据必须真实反映被示意的证据或者演示的案件事实。

示意证据之所以适用如此困难，在很大程度上是由于其真实性容易受到质疑，毕竟，示意证据不是产生于案件发生过程当中，它只是辅助相关证据完成证明活动，而不是对被示意证据的补强。 律师可能会跳出来对一张由证人手画的犯罪现场图提出质疑：“怎能交叉询问一张图呢？”有学者认为这种异议是不成立的，错误就在于该现场图实际上是作为证言的一部分提供的，而那位站在证人席上的人完全可以接受对质和交叉询问。示意证据若在形式上和实质上与其所要辅助证明的证据和事实相一致或极其相似，其也就能与被示意的证据成为一体，共同接受质证，拥有着共同的“命运”。判断示意证据的真实性有两项依据：一是示意证据与被示意的证据的连接是否真实，二是被示意的证据是否真实。也就是说，示意证据若能正确反映被示意的证据，只要被示意的证据被证实，示意证据也就拥有同样的客观真实性。

（二）相关性

相关性是证据的又一重要属性，只有具备了相关性才有成为定案依据的资格。陈瑞华教授曾对相关性做过这样一个定义 ：一项证据的存在，使得某一证据事实或证据信息得到证明，而这些证据事实和信息的成立，又可以导致某一作为证明对象的案件事实的成立变得更具有可能性，或者变得可能性更小一些。对于证据所具有的这种证明作用，我们一般称之为相关性。 证据的相关性取决于它对案件事实的证明强度。

示意证据的相关性较之其真实性来说，较为容易被接受。示意证据通过生动形象化的演示对案件事实或者相关证据进行解释和说明，足以说明其始终围绕着案件事实展开证明活动，所以一般来说示意证据较少受到相关性的质疑。质疑的理由可能是：示意证据只是来辅助其所示意的证据而已，而不能直接证明案件事实，能与示意证据建立联系的只有其辅助的证据，而不是案件事实。笔者认为示意证据与案件事实存在的关系是间接相关，即为“示意证据——被示意的证据——案件事实”，被示意的证据是示意证据与案件事实之间的中间因素，起到承上启下的作用。示意证据存在的目的就是为了辅助主要证据完成证明，其最终目的是完成案件事实的证明。

我们不妨用以下几个问题对示意证据的相关性进行检验 ：1.所提出的证据是用来证明什么？2.这是本案中的实质性问题吗？3.所提出的证据对该问题有证明性（它能帮助确认该问题）吗？以肇事案件模拟动图为例，它的提出就是为了辅助勘验笔录或者证人证言证明交通肇事案发生的全部过程及肇事者应承担的责任，也就说，示意证据此时已经作为勘验笔录和证人证言的一部分，对案件事实进行共同证明。示意证据所要证明的是肇事案发生的全过程，这关系到对肇事者的刑事责任认定，属于本案的实质性问题。提出的示意证据及其辅助的证据一经被采纳，将对案件事实的认定起到了关键作用并能够确认肇事者的刑事责任。

以上的论述足以说明示意证据在某些情形下也具有证据的相关性属性，而不是“至始不能”。

（三）合法性

证据的合法性是证据能够转化为定案根据的法律资格。如果证据缺乏合法性，那么其将失去进入法庭（庭前阶段）或定案依据（庭审中）的资格，被作为应当排除的证据。所有符合真实性和相关性的证据，若缺少合法性，得不到补正或者严重非法，则将难逃被“淘汰”的命运。我国现行刑事法律未将示意证据列入法定证据种类，示意证据暂时缺少合法身份。这也是示意证据经常遭到排除的最主要原因。

我们暂且抛开示意证据的合法身份不谈，以证据属性的角度讨论示意证据的合法性。证据的合法性包括取证主体的合法性、取证手段的合法性、证据表现形式的合法性以及法庭调查程序的合法性。在取证主体方面，在刑事诉讼中，示意证据的制作一般是负有证明责任的检察机关，在少数情况下，被告人一方为了对特定事实进行抗辩而制作示意证据，示意证据在某种程度上类似于勘验笔录和侦查实验笔录等需要法定主体制作的证据，所以只要由司法机关制作的示意证据一般都符合取证主体合法的要求，当然，对于被告人一方制作的示意证据，由法院审查并确认后也符合取证主体的要求；在取证手段方面，示意证据的制作必须符合相关载体的技术标准，还必须与被示意的证据实质上相符，所以示意证据的取证手段需要有一系列的严格的标准和规定，至于标准和规定该如何制定，笔者会在后文有所论述；在证据表现形式方面，所形成的示意证据必须符合一定的格式，虽然示意证据有图片、替代物、模拟动画等多种载体，但都必须有统一制定的表现形式，缺少合法形式的示意证据将被排除；在法庭调查程序的合法性方面，由于示意证据只是一种辅助证据，需要双方的深入质证，更需要一系列严格的审查判断规则，未经法庭调查的示意证据不能作为定案依据之一。

虽然现行刑事法律未承认示意证据的合法身份，但是示意证据只要符合一定的标准，就应具有证据法意义上的合法性。当然，要使示意证据的合法性得到确认，就需要构建一系列的示意证据审查判断规则。

（四）独立还是附属？

在美国的刑事证据体系中，实物证据基本上可以分为三种 ： 一是书证（ Documentary

Evidence），指在诉讼中说明、确认证人证言的文书、照片、录音等；二是物证（Real Evidence），即所谓的“实在证据”，指案件中“实实在在的东西”，如杀人凶器、犯罪时留下的指纹等； 三是示意证据，虽不是真实的原物，但可以作为一种辅助性视觉材料，有时是视听材料，有时是犯罪现场的模型或模拟物、图示或解剖模型等。 在美国，示意证据作为特定的证据种类，不依附于其他证据，是一种独立的证据。

在我国，示意证据属于辅助证据，只能附属于某种法定证据。是否可以设置示意证据为单独的一种证据类型？笔者认为应视情况而定：有些示意证据由于只有辅助和解释的作用，在某种意义上是法定证据的附属，如根据证人证言制作的演示视频，只是为了辅助证人证言发挥其证明作用，若证人证言不被采纳，则相关的演示视频也没有存在的意义；而有些示意证据则可以被当做独立证据使用，如前文提到的与作案凶器完全相同的刀、根据案发情形做的还原性极高的实验，这些证据虽然存在着“同一性”的瑕疵，但如果可以用“无限接近”的方式方法，使这种瑕疵最终完全不足以影响证据对案件的证明，那么示意证据就能独立存在。

但在适用较为困难的司法环境中，示意证据应以怎样的形式存在？如何认定示意证据的证据种类？笔者认为，示意证据在认定时，可将其归入被示意的证据类型当中，如前所提到的肇事现场模拟动图，若是根据证人证言制作的，可归入证人证言中；若是根据现场勘验制作的，则可归入勘验笔录。换句话说，我们可以将示意证据看成法定证据的一种司法证明手段，辅助相应的证据完成证明活动。

四、示意证据审查运用规则的构建设想

无论示意证据的证据力抑或其证明能力存在着什么样的争议，其存在的必要性是毋庸置疑的。若要使示意证据能够真正实现其所应有的价值，就需要构建相关规则对示意证据的制作、使用及认定进行规制，如示意证据进入法庭庭审的机制、法庭审理过程中的审查判断规则、以及异议提起和推翻的机制等，只有这样才能真正破解示意证据的的运用困境。

（一）构建示意证据的准入机制

1.示意证据载体的标准规定

示意证据的载体，即运载示意证据的材料种类，如实在同类物、图片、动态图、电影等。示意证据的载体不同，对其所解释的证据的辅助作用就不同，对法官的自由心证的影响程度也不同，所需要的证明标准更是不同。在示意证据制度构建的过程中，首先需要对示意证据的不同载体进行分类，并对可能进入法庭审理的示意证据进行“先标准化”，让形式标准的示意证据获得准入资格，排除不符合证明形式、可能产生不良影响的示意证据，审前的证据自动筛选，有助于减少争议，有助于示意证据的规范化，也对诉讼效率的提高起到了很大的作用。

那么，如何对示意证据载体进行标准规定？笔者认为，对示意证据的准入标准规范应符合“设置一般、规定具体”，即对所有的示意证据先作一般性的准入要求，再就不同载体进行具体规定。如美国《联邦证据规则》901条规定了展示性证据的鉴真或辨认的要求，首先对于所有的展示性证据进行了一般规定：规则901（a）一般规定。作为可采性先决条件之鉴真或辨认的要求，是由足以支持一项认定的证据即争议事项系证据提出者所主张事项之认定的证据来满足的。对于辨别和鉴真的具体要求，规则901（b）项提出了10个例证，举例说明符合901规则要求的鉴真或辨认的例子。 这些例证，很好地说明了901规则的一般性原则，有助于陪审团对于事实的正确判断。

以上的思路可以运用于示意证据准入标准的制定。首先，对所有的示意证据的准入进行一般性原则的设定：所有进入法庭的非案件直接产生但能起到一定的证明作用的证据，必须由真实的证据予以印证，并符合案件事实；其次，对可能的示意证据的载体进行技术性的规定： 如对录像证据，须鉴定并证明录像时摄像机正常工作、录像资料保持完整性和原始性，并确定使用相关录像资料不会引起不公正的偏见，以确保录像证据的形式真实性。对于替代物，必须满足以下条件：①原物确已不存在；②综合犯罪嫌疑人供述和证人证言，替代物与原物完全相同或极为相似；③出示替代物不足以引起不公正偏见。

2.示意证据形成的见证制度

示意证据在大多数情况下遭到检方的强烈异议，一方面是由于示意证据的真实性容易受到质疑，一方面在于示意证据的形成途径缺乏透明性，被篡改、添加的可能性较大。能否建立一种较为合理的制度以确保示意证据形成的客观性？是否需要见证人参与到示意证据的形成阶段？引进见证制度是否能使示意证据的适用率更高？

《刑事诉讼法》及相关解释中规定了勘验、检查、扣押、搜查、辨认等诉讼程序的见证人在场制度 ，这样的规定引进了外部监督，保证了侦查行为的客观性。在各国的司法实践中均还未对示意证据的制作过程规定见证人制度，但笔者认为见证人制度对于示意证据的形成是很有必要的。示意证据的制作过程若引进见证人制度，将大大提升其可信度，使得庭审在证据认定上不至于拖延太多时间，进一步提升了诉讼效率。

对于示意证据的形成可增加如下规定：示意证据的制作方可以是控方，也可以是辩方。制作示意证据，制作方应当邀请两名与案件无关的见证人在场。对于因情况特殊，没有见证人参加的制作过程，应当录像。示意证据形成过程的记录，由参加制作的人和见证人签名或者盖章。证据制作前，制作人应当向见证人说明所要制作的示意证据、所要辅助证明的证据、事实、以及制作的方法、技术标准。关于见证人的资格 ，笔者认为可由律师、鉴定人或有专门知识的人担任见证人，以保证见证的权威性。律师作为专业法律人士，对于证据认定较为熟悉，另外，其代表民间和社会组织的力量，能对证据形成形成较为有效的监督；鉴定人或有专门知识的人担任见证人，他们能对相关证据载体的制作过程较为熟悉，对于示意证据形成过程中的真伪辨别有一定的专业性。

（二）设置示意证据的审查判断规则

1.示意证据的相似性判断规则

示意证据作为一种能对某项证据或某个事实起到一定的辅助证明作用的证据，对其辅助的证据和所证明的事实必须做出相同或极为相似的反映，否则就可能造成不公正的偏见和误导，从而影响案件的走向。

那么，相同或极为相似是否有一个判断标准？是否需要一个相似性规则进行约束？比如， 在美国，证人关于法院之外事件的证言，可以通过法院演示或试验来加以说明，演示之提议人，必须在建立法院之外事件和法院展示环境和条件之相似方面奠定必要的基础，条件不一定完全一样，但它们必须足够相似，以进行公正的比较。以法庭演示（我国司法实践中尚不允许这样的证据出示）为例，要实现尽可能的相似，至少达到以下几个要求 ：（1）演示环境的尽可能一致性。与侦查实验不同，由于场所限制，法庭演示的环境相似性要求较低。所以，法庭演示只适用于对环境的要求不是很高的演示过程。当然，演示环境的不一致可能导致一系列的质疑：由于不是在原地进行演示，不同的地点是否会对演示结果有影响，如果有影响，尚须进一步审查演示的环境与原环境是否存在明显差异，环境的变化对演示结果存在哪些影响。（2） 演示工具的同一性。为了验证当事人能否运用某种作案工具完成某种行为或留下某种痕迹，最理想的条件是直接运用原有工具进行演示。但是，原物由于损坏、修缮、丢失等原因不能继续使用或者影响证明，此时就需要替代物承担证明作用。若选择替代物，就必须审查其是否与原物有同一性或同质性。如在法庭上演示弹道轨迹，演示枪支若未替代物的，就必须与作案工具型号一致、磨损相近、子弹相同的替代物。（3）演示人员的权威性。演示应由掌握案件事实的人员在有专门知识的人的指导下进行法庭演示，保证法庭演示能最接近案件事实。掌握案件事实的人，可以是当事人、证人，他们是第一现场的见证者，对于案件事实的还原能够起到最直接的作用；而演示人员应当由有专门知识的人来进行操作，是因为有些操作需要有一定的专业知识，才能精确地还原案件过程。（4）演示过程的还原性。演示过程的还原性是指演示过程必须与案件发生的过程相似甚至完全相同。若演示过程是进行相似性还原，应该与案件事实有高度相仿性，并且不能产生足以误导法官的偏离。

2.示意证据专家辅助人制度

在前面所提及到的示意证据形成的见证机制以及示意证据的相似性判断规则中，笔者均提到了有专门知识的人。有专门知识的人在示意证据的形成以及鉴真阶段起到了至关重要的监督作用，所以在示意证据制度的构建中需要专家辅助人制度作为相配套的制度。我国《刑事诉讼法》只对鉴定意见的质证设置了有专门知识的人出庭制度，而在其他程序上未允许专家辅助人出庭，这在一定程度上阻碍了这个制度的发展。示意证据制度之所以需要引进专家辅助人制度，是因为示意证据作为一种辅助性的证据，容易被篡改、添加，特别是有些技术性的鉴真，裁判者在缺少有专门知识的人的辅助下是很难依据自己力量完成审查判断的。

哪些示意证据的认定需要专家辅助人？他们的意见能够发挥什么样的作用？示意证据中如果涉及到专业技术性规定，如计算机系统模拟的场景、模型、法庭演示等就必须由专家辅助人出庭对示意证据进行解释及认定，并就该示意证据的形式真实性提供自己的意见，法官根据专家辅助人的意见并结合案件事实对示意证据的证明力及证明能力进行认定，做出采纳与否的判断。当然，专家辅助人的意见只是参考性意见，其也只能对示意证据的形式真实性和模拟相似性给出专业见解，最终采纳与否的决定权在于法官。另外，对于专家辅助人是经申请由法院聘请，还是经法院批准，由示意证据提供方或者反驳方自行聘请 ，笔者认为专家辅助人应由控辩双方自由聘请，但法院需对专家辅助人的资质进行审查，并给予双方抗辩的机会。这样既可以保证认定意见的科学性，也能促进诉讼效率的提高。

3.示意证据的采纳与排除规则

示意证据的采纳与排除是示意证据审查判断规则中最重要的一环，它决定着示意证据能否真正地起到辅助及解释的作用。只有正确地采纳示意证据，才能使案件朝着正确的方向发展。示意证据的采纳与排除规则包括示意证据相似性审查判断、误导程度审查判断、效用性审查判断。关于示意证据的相似性审查判断，笔者在前文已做过分析，此处不再赘述。

误导程度审查判断，即法官对可能造成误导的示意证据做出一定的评价，以决定是否采用该示意证据作为某个证据或某项事实的辅助。由于示意证据不是产生于案件发生的过程中的证据，在很大程度上有着较大的篡改与伪造空间，另外，示意证据也具有较强的视觉力，形象生动的演示往往容易使人对案件事实产生误解，所以，对于示意证据的误导程度必须有一个相对严格的评判标准。

《美国联邦证据规则》第 403 条规定： 证据虽然具有相关性，但如果该证据可能带来的不公平的偏见、混淆争点、误导陪审团的危险实质性地超过了其证明价值，或者考虑到该证据可能会造成不适当地拖延、浪费时间或只是没有必要提交重复证据时，该证据也将被排除。对于出示的示意证据，必须符合形式真实性和实质真实性。形式真实性是指，所出示的示意证据不存在技术上的伪造、篡改、添加等足以让裁判者产生误解的细节；实质真实性则是指出示的示意证据不能与被示意的证据和事实有太大的差异。形式上的真实性可以通过前面所论述的示意证据准入制度以及专家辅助人制度予以解决，排除那些不符合准入标准并存在着明显误导性修缮的示意证据；而在实质的真实性上则需要由法官的自由心证对示意证据做出自己的判断，对一些虽然形式上不存在任何差异性区别，但在实质上却起到了误解性的作用的示意证据也应当予以排除。如 美国的马丁达尔诉山景市案（加利福尼亚州上诉法院，1962年）。该殴打案中的证言说受害人是被一根两英尺长的木棍打伤的，因此提交一根三英尺长的斧把作为证据的要求被驳回了。 “虽然模型经常可以极大地帮助法官和陪审团，但是常识告诉我们，即使按比例制作，它们也可能常常由于模型与原物之间大小的巨大差异而给人以误解......”。当然误解程度的审查判断需要一个较为量化的标准，比如设置误解系数，设置各种考察因素并结合法官的自由心证对示意证据的误解程度做出较有说服力的评价。

效用性审查判断，是指只有对案件事实证明有关的示意证据才能被采纳。对于一些与案件事实没有多大的相关性或者只是宣传性的示意证据，应当予以及时排除，避免造成不必要的诉讼拖延和司法资源的浪费，使庭审能够真正地围绕着案件事实进行审理。因此，基于诉讼效率价值的平衡，对方当事人、法官有权以浪费资源为由，禁止出示该示意证据。 效用性须达到什么标准才能被采纳？或者低于什么标准应当被排除？笔者认为，示意证据效用性若低于案件相关性的20%，则应当排除；效用性高于40%才有被采纳的资格；效用性介于20%～40%之间，则需要法官进行裁量。效用性的审查判断中可以与被示意的证据的契合度作为评判标准，包括工具契合、手段契合、过程契合等多方面的考量标准。

（三）示意证据的异议与推翻制度

正所谓“无救济则无权利”，权利救济制度也是示意证据制度的一个重要部分。权利救

济由异议及推翻制度构成，异议，即对方当事人对主张方出示的示意证据向审判者提出异议，并由审判者决定是否对其进行排除；推翻，即在一个完整的审判周期结束后，对方当事人发现已经结束的审判对示意证据的认定出现错误时，提出的一种事后异议制度。

1.示意证据的异议制度

在示意证据的审查判断规则中，笔者曾提到法官可以根据自由心证对示意证据进行采纳和排除，而未提到对方当事人对于示意证据的异议排除。这是由于在我国刑事诉讼中，法官主动介入调查的现象较为常见，并且对于示意证据这样较有争议的证据，法官一般会谨慎审查与适用。虽然在我国存在着控辩双方力量不均衡的情况，但当事人异议制度是诉讼程序中不可缺少的组成部分。

《美国联邦证据规则》第403条就是当事人对示意证据提出异议对的根据，当事人可提出示意证据造成不公正偏见、混淆争议、误导陪审团等异议，对于这些异议是否采纳则需要法官进行自由裁定。例如，对于有些动态或静态的照片具有令人厌恶和激怒的性质 ；换言之，其形成不利于被告人获得公正审判权利之成见的潜在可能性已超出了其可能具有的证明价值。在这种情况下当事人可以提出异议，法官对异议进行评价并作出排除决定。当然，在有些情况下，当事人不提出异议的示意证据，法官也需要进行主动排除，例如前面所提到的案例，对具有激怒或令人厌恶的性质的示意证据，由于严重影响到案件的审理，可能造成错判误判，那么此时示意证据的排除不是权力而是一种职务。

2. 示意证据的推翻制度

示意证据的推翻制度，是异议制度的延伸。一审结束后，发现示意证据存在被排除的事由而不应被采纳，当事人可向二审法院提出上诉，要求对影响案件事实认定的示意证据进行排除。此时法院应对示意证据及被示意的证据进行审查，审查后可能出现以下几种情况：①示意证据存在着被排除的事由，但被示意的证据具有真实客观性，案件事实的认定不受示意证据被错误采纳的影响，此时法院应驳回上诉；②示意证据存在着被排除的事由，从而导致被示意的证据的真实性存在疑问，但其他的证据足以认定案件事实，即案件事实认定亦不受示意证据被错误采纳的影响，法院应说明理由并驳回上诉；③示意证据应被排除而没有排除，导致被示意的证据被错误采纳，这种错误造成了案件事实的错误认定或者其他证据不足以认定案件事实，则应开庭审理，对案件事实和全案证据进行重新审查，排除示意证据及被示意的证据，并作出相应的更正裁判。