规范性司法解释法律效力探析

王魁军

（西南政法大学，重庆，401120）

规范性司法解释法律效力探析

王魁军

（西南政法大学，重庆，401120）

法律解释具有依附性，但是法律解释不只是对立法者原意的解读。法官判决需要法律文本给予支持，但是法官不只是依据法律文本的判决机器，而是要根据自己的历史视域对法律文本进行创造性解读。规范性法律解释同样如此，在本体论的法律解释学看来，规范性法律解释对法律文本进行解释时不可能不创造法律——“立法”，但是这也并不意味着最高司法机关的规范性司法解释可以任意造法，它需要一定的限制——对法律文本的的规范性司法解释要限定在程序法方面。

规范性法律解释；本体论意义上的解释学；司法制度

2012年最高法院出台了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号），其中第三条买卖合同特别效力规则引起了巨大争议，梁慧星老师在其《买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同解释（法释〔2012〕7号）第3条解读》一文中认为，最高人民法院的这一司法解释修改了法律，有违反宪法的嫌疑。2013年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，也引起了广泛的关注。其中20条规定了不能以是否给付幼女金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限。这在不少法学界人士的解读中，意味着“嫖宿幼女罪”诞生16年后得以真正“冻结”。这两个司法解释文件的出台让不少法学界的学者和实务工作者对最高法院的“出格”行为表示不满，梁慧星老师在上述文章的结尾中甚至发出这样的愤慨：“尊重法律、维护法律，是法官和法院的神圣职责，绝对不能借口行使裁判权、解释权修改法律！法律有威信，法院、法官才有威信；法律有尊严，法院、法官才有尊严！法院、法官自己不尊重法律，不维护法律，把法律当成可以执行、可以不执行、可以随意修改的东西，也就从根本上否定了法院和法官自己”！

那么什么是司法解释？中国法律下的司法解释到底能不能“造法”？笔者怀着这样的疑问对上述问题进行探究。

一、规范性司法解释概念

在理解规范性司法解释这一学术概念之前，不得不先说明法律解释的概念。陈金钊等认为法律解释就是司法解释。“把司法或法官解释称为法律解释是西方法学著作中的常见现象，所以，我们也把司法解释称为法律解释。”[1]张志铭则把法律解释定义为有权国家机关对法律文本进行的解释。“在我国目前的语境下法律解释理解成狭义的法律解释即指有权的国家机关机关依照一定的标准和原则根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的解释更被人广泛接受。”[2]而范愉教授则基于中国特有的司法体系和法律语境把法律解释和司法解释分开，认为法律解释应当被定义为被普遍所接受的有权机关解释，而司法解释则分为规范性司法解释和具体解释。所谓规范性司法解释应当为最高司法机关（最高检察院和最高法院）所制定的司法解释文件。具体解释则为各级法院的法官和审判组织在具体案件的法律适用中，在判决、裁定等法律文书中所做的解释。[3]笔者认为范愉教授的解释既符合中国目前法学界的普遍习惯又契合中国的特色司法体系，因此直接加以引用。故所谓规范性司法解释应当为最高司法机关（最高检察院和最高法院）所制定的司法解释文件。规范性司法解释是法律解释的一个子概念。

二、对规范性司法解释的质疑

法律解释是法理学研究中避不开的一个话题，法律解释权与立法权之间的关系成为法学领域，特别是成文法国家法学领域中一个经典话题。规范性司法解释作为我国特有的法律解释制度，一直备受争议。2000年《立法法》颁布后，立法解释权和司法解释权之间的关系、最高人民检察院能否解释法律等话题，学者和实务工作者多有论述。

2006年之后，虽然学者转移了自己的研究视线，但是司法实务中存在的各种关于法律解释的问题并没有解决。近期最高司法机关颁布的一系列规范性司法解释文件，再次引起了学术界和实务界对规范性司法解释主体的资格和规范性司法解释僭越立法权的质疑。

首先是对规范性司法解释主体的质疑。众所周知，目前我国规定的规范性司法解释的主体包括最高人民检察院和最高人民法院。而对于最高人民检察院是否拥有解释权，一直被学界和实务界所争论。从诠释学上来看，伽达默尔认为法律解释学和神学解释一样，都属于一种可称为独断解释的东西。而这种独断性是由解释主体的单一性所决定的，一旦将法律解释权赋予两个主体甚至更多，那么所引起的解释的矛盾和冲突就可想而知。从法律的角度看，我国的检察院负有两个责任，一个是法律监督权，主要是针对对法院实施法律的检察监督；另一个就是代表国家对各类刑事案件提起公诉，第二个职责是其主要职责。最高检的司法解释主要是针对其公诉进行的规范性法律解释，让担任控方的检察院制定规范性法律解释，对其辩方是极其不公平的，是违反最基本的法律精神和原则的，不利于被告人的人权保护的。

就像罗书平老师写道的那样：“如果允许人民检察院行使司法解释权，无异于让“运动员”行使制定竞赛规则甚至充当裁判的角色，控辩双方的法律地位呈现明显的不平等”。汪海燕老师也发表文章质疑规范性司法解释主体的多头制，在《“立法式”解释：我国刑事诉讼法解释的困局》一文中批判新刑事诉讼法刚刚生效，各个相关部门便争先恐后地出台各种“解释”或“规则”，称联合解释类似于“君子协定”，合法性遭到质疑。[4]

规范性司法解释的重要功能在于统一法律适用，而这种解释的多元化必然造成法律适用中的混乱和不统一，有悖于法治精神。因此将最高司法机关的司法解释的主体单一化是司法改革的重点，限于本篇文章的论述重点不再于此，并且学界多有论述，所以在此不予探究。

其次是对规范性司法解释内容的质疑。就目前来说对规范性司法解释最大的质疑就是来自于对其解释内容过多的侵入立法权领域，引起学界和实务界的不满。

比如：梁老对《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的不满。另外在汪海燕老师《“立法式”解释：我国刑事诉讼法解释的困局》一文中称刑事诉讼解释有僭越法律，创设新制度，呈现部门法典化的嫌疑。另外就是2013年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，也引起了广泛的关注。其中20条关于不能以是否给付幼女金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限的规定在不少法学界人士的解读中，意味着“嫖宿幼女罪”诞生16年后得以真正“冻结”。最高人民法院能不能“造法”？理论和现实有何矛盾？笔者欲就此问题予以详细探讨。

三、规范性司法解释创造法律的合法性困境

一切理论要立足于中国的立法实践，备受争议的具有中国特色的规范性司法解释是否具有法律基础呢？让我们梳理一下我国的关于法律解释的法律文件。

在1955年和1981年全国人大常委会分别出台了两个决议：《关于解释法律问题的决议》、《关于加强法律解释工作的决议》。在1981年的《决议》中的第二条规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

另外就是2000年生效的《立法法》中，第四十二条：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。第四十三条：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

综合上述法条我们可以看出虽然1981年人大常委会赋予了最高司法机关规范性法律解释权，但是在2000年生效的《立法法》中将最高人民法院和最高人民检察院的这种权力予以收回。对2000年《立法法》的这种解读在其他学者的文章中也能得到印证：“因为在“草案”（《立法法》笔者注）的第二章第四节中规定了最高人民法院在审判工作中具体应用法律问题的解释。因为其他机构的反对就取消了最高人民法院的法律解释权。”[5]

从这句话中我们可以得出以下结论：1.立法者在立法过程中没有区分立法解释权和司法解释权，所以对2000年《立法法》中的法律解释权仅仅解读为立法解释权是不正确的。2.随着草案中的最高法院的法律解释权被取消也就意味着最高司法机关不能对法律进行规范性司法解释了。

这在另外两位老师对《立法法》的解读中可以印证这一点：“在这种背景下，《决议》（1981年《决议》笔者注）确立的法律解释体制对我国的法制建设确实起到了不可低估的积极作用。但是，它也带来了一系列的问题，其中最明显的是解释主体对法律解释权的滥用和不同主体所作解释之间的冲突。或许是为了解决这些问题，《立法法》试图把法律解释权收归全国人大常委会独有，但这种做法并没有也不可能改变我国立法解释、行政解释和司法解释三足鼎立的局面。”[6]“现在仍然有效的1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，则只有部分内容是合法和合宪的，即只有关于全国人大常委会自身的法律解释事项所作的制度规定是合法和合宪的；其他内容是否合法、合宪，则至少存在疑问。”[7]

笔者查阅的关于论述法律解释的诸多论文中，特别是2000年以后的论文中，在论及司法解释权和立法解释权的关系中，要么在论文中只提及《1981决议》，对2000年《立法法》的43条进行选择性忽视。要么对2000年立法法中的法律解释权仅仅解读为立法解释权，从而赋予最高法院司法解释权。

但是根据上述分析我们可以看出规范性司法解释在2000年《立法法》颁布之后就没有了合法依据，至少是存在疑问的。当然有学者指出根据中央政法委2010年下发的文件和最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第5条规定从而可以认定规范性司法解释具有法律效力。但是就文件发布主体来看，这项理由过于牵强，这两项规定的效力如何值得商榷。

四、规范性司法解释创造法律的现实合理性

虽然上文对规范性司法解释的合法性的基础提出了质疑，但是规范性司法解释作为我国特有的法律解释制度，其存在有其合理性，它是由我国的特有的司法体系和制度所决定的。据有关学者统计自1983到2004年，22年间最高人民法院共发布司法解释643件。[8]

另根据北大法宝上数据显示，自2005到2014年5月20号止，最高司法机关共发布司法解释198件。存在即为合理，自1983年以来最高司法机关共发布司法解释800多件，现在仍然有效或部分有效的司法解释文件多达400多件，数量如此庞大的规范性司法解释文件极大地方便了法官判案，受到司法工作者的极大欢迎。另外学者对规范性司法解释的作用持有充分的肯定态度，认为规范性法律解释不仅成为保障法律正确实施的重要手段，而且也成为社会主义法律的重要（源，在我国法律解释主体中居于重要地位。范愉教授称其为“我国独具特色的制度”。

而周旺生老师和魏胜强老师虽然质疑规范性法律解释的合法性，但是却肯定其存在的合理性“可以肯定，中国应当修改和完善现行规定，给予最高司法机关主要的经常的法律解释主体的合法地位，并且进而完善最高司法机关的法律解释制度，使法律解释主体的法律地位和实际作用呈现和谐的而不是分裂的局面。”

最高人民法院形式统一的法律解释权在我国具有明显的现实意义。毕竟我国立法水平还不高，许多法律在适用过程中显得千疮百孔，最高人民法院的司法解释可以在很大程度上弥补这些缺陷，为进一步立法做铺垫。

甚至有学者指出：“从司法建议的式微到司法解释的勃兴——司法造法习以为常”。那么造成司法造法习以为常的具体原因有哪些呢？

（一）法律解释造法的哲学基础

法律解释的发展与解释学的发展密不可分。传统解释学发轫于圣经，当时解释学的主要目的便是在圣典中发现神旨。随后经施莱依马赫发展为一般解释学，摆脱了神学的束缚，将人类的存在自身作为解释的过程，施莱依马赫将解释的任务描述为主观重建客观的过程。

他建立了两种解释学的方法，一是语法解释：将理解建立在语言联系上，排斥了解经学中宗教的冥入。二是心里解释：要求解释者完成从自己向作者的心境转换。这样就要求解释者克服自身先见，避免自己的历史局限，同时关注文本的历史背景。随后狄尔泰用“经验观念”发展了解释学，将理解独立成为人文科学的方法论。他的解释学不再致力于设法摆脱个人的经验，力求去发现超越个人经验的客观真理，而是标举出蕴涵于人类经验之中的“客观性”，他假定了一种共同的人性贯穿于人生经验之中，从而使理解成为可能。不认为客观真理存在于超历史的个体之外，而是存在于共同的经验之中。另外狄尔泰将理解独立为人文科学的方法论，将理解的过程由知识的说明过程转化为意义的自我发现过程。

总之，在这一阶段，解释学的哲学理论是建立在主、客观二元对立的世界观和认识论上。解释学受到近代自然科学方法的影响，将文本的意义视为固定不变的，希望建立一套解释学的方法来阅读理解文本，从而实现自我认识。随着人们对自然科学方法在人文科学研究领域泛滥的反思，韦伯、齐美尔、新康德主义等反对那种将人当作课题的自然科学的研究方法，强调研究人的科学不能忽视人的主观意义。

在这种哲学思想的影响下，伽达默尔在其著作《真理与方法》提出了本体论意义上的“理解”。随着解释学的不断发展，本体论的解释学受到质疑。在随后的保罗利科尔著作中，针对伽达默尔学说的缺点，提出了“文本的永恒性”，从而限制了解释的任意性，确保了理解的确定性。利科尔认为解释的方法论和本体论是密切关联的，分析和解释文本就是通过方法论的手段来达到本体论，从而开创了解释学的新方向“综合性解释学”。另外维特根斯坦客观的“语言规则”也限制了解释者的任意性解释，从而确保了历史文本不会被解释者任意解读。

解释学的演变，大体经历了从文本解释之技艺到精神科学的方法论，又向本体论转变，之后又出现了本体论和方法论的统一和批判倾向。解释学的这种演变也影响着法律解释学的变化。

综上所述当代对于法律解释主要有两种观点，一种是传统意义上的，立足于主体与客体之间的“法律解释学”，他们认为法律文本是客观的，法官运用体系的、历史的、文字意义的、或者逻辑的方法对法律文本进行保持中立的不含自己主观价值判断的解释，并且运用到同一类型案件之中，保持法律适用的稳定性。另外一种就是吸收了本体论的哲学诠释学思想的“法律诠释学”，则认为法律文本只是法官和案件事实之间的连结点而已，法官要运用自己在社会中形成的“先见”对案件事实进行预判，然后在法律文本和案件事实之间流连，发挥自己的创造性让自己的解释弥补法律文本和事实之间的缝隙，从而达到个案的正义。

通过对法律解释学历史发展的梳理我们了解到法官能否造法取决于立足于哪种观点的法律解释学。如果是立足于传统意义上的法律解释学，则一般认为法官应当尽量保持中立，忠于法律文本，不能随意解释法律。但是我们应当意识到如果我们严格按照法律解释的立场，强调法律体系的逻辑自足性，严格运用体系解释和文义解释，排除利益衡量和价值考量，否定法官的能动性，把法官当做一台没有感情的机器，不承认司法活动的造法功能，则有可能再次走向概念法学的深（，重现二战时期的德国悲剧。另外从现实来看，法官能否真的严格按照法律文本适用法律，不参杂自己的价值或“先见”值得商榷。

就像郑永流先生所讲：“解释者不可能价值无涉，解释者均有是非感，是非感存在于先见、前理解当中，传统方法论解释学的致命弱点是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。”[9]因此如果严格立足于法律解释学，否认法官的造法功能是不科学的，也是不现实的，这也是已经被历史所证实的。

而立足于本体论意义上的法律诠释学则破除了上述的难题，法律诠释学一般认为一般性的法律规范和具体的事实之间存在着不同之处，法律文本只是连接法官和法律事实之间的一个桥梁，在法官接触法律事实后，运用法律条文以前，通过自己的“先见”已经形成了自己的“预判”然后去运用法律文本去证实自己的预判，在法律条文和法律事实之间的不符合之处，法官运用自己的创造性解释去弥补。诚如郑永流先生所总结的那样：“哲学诠释学的介入，为在法律适用中合理的创造法律提供了新的思考视角和进路，它使判决理由具有更强的合理性和可接受性，使法律解释的过程犹如一种在主体与文本之间，你中有我，我中有你，在事实与规范之间不断的左顾右盼的活动。”

因此在这种学说下强调法官解释法律的主动性和创造性，否认文本对法官的严格的限制作用。“解释者的立场偏向就决定了不存在能普遍接受的要么错要么对的判决，只有通过理解者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的合意的结论。”

可见法官的解释功能即造法权力是本身就有的，在赋予法官裁判案件的权力的同时法官造法的权力也就产生了，在法官判决第一个案件开始，法官造法就已经开始了。因此法官造法在学术意义上是可行的，但是我们应当明确学者口中的法律解释是各级法院的法官和审判组织在具体案件的法律适用中在判决裁定等法律文书中所做的解释，而不是规范性司法解释。

规范性司法解释是中国所具有的独特的法律制度，在范愉教授的法律解释术语的体系中处于法律解释的下位，它和具体解释并列。它和具体解释的最大不同点在于，它不是在具体的判案适用法律过程中所进行的法律解释，而是最高司法机关为了弥补法律漏洞，指导司法机关更好的适用法律，从而依据法律规范制定的具有普遍约束力的的法律文本。

因此它与具体司法解释有很多的不同点，这些不同点在范愉教授的《法律解释的理论与实践》一文中有总结，在此不再赘述。但是规范性司法解释和具体司法解释具有一个很重要的的相似性，即它们的解释都要依据法律文本。因此规范性法律解释也就具有了具体司法解释的显著特点：解释法律时的创造性，进而理论上的解释者和文本之间的那种关系“服从和被服从的、描述和被描述的关系，解释者应该遵从作为解释对象的法律文本的权威，受解释对象的制约，负有忠实于解释对象的责任”变成了理想。另外最高司法机关的解释活动并不以特定的个案事实或问题为指向，而直接以法律文本为指导对象。这些原因就使得解释者很容易以法律创制者的眼光看问题，从而使解释者在主观和客观上都不太会囿于法律文本的约束。因此规范性法律解释比具体司法解释解释法律时更加具有创造性。

（二）规范性司法解释“造法”的法律制度基础

上文从诠释学的角度论证了规范性司法解释造法的必要性，但这只是其中一个方面的原因。司法造法之所以能够习以为常，离不开我国法律体制方面的原因

首先，立法受宜粗不宜细原则思想的指导，法律过于粗糙，不能成为法官判案的有效工具。1978年拨乱反正之后，我国领导人意识到法律对于一个国家的重要性，开始着手立法工作。由于受建国后法律虚无主义的影响，我国并没有建立起完备的法制，加上文革十年动乱，我国立法工作处于瘫痪状态。

各个领域内的立法要求太多，立法任务极其繁重，而熟悉立法技术的法律人才极其匮乏，在这种情况下，邓小平在1978年的《解放思想实事求是团结一致向前看》这篇文章中指出：“现在立法工作量很大，人力不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善，有的法规，地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定出全国通行的法律，修改补充法律，成熟一条就修改一条，不要等待‘成套设备’，总之有比没有好，快搞比慢搞好”。

邓小平提出的这种立法宜粗不宜细、先制定后修改的观点成了当时立法工作的指导思想，并且这种思想对现在的立法工作仍然有很大的影响，2012年新修订的《刑事诉讼法》条文共290条，而台湾刑诉法512条，德国刑诉698条。难道我国立法技术和国外相比真的有如此大的差距吗？显然不是，最高人民法院的发布的《刑事诉讼法司法解释》有548条，最高检发布的《人民检察院刑事诉讼规则》是708条。我们可以看出我国的立法机关是有能力将法律条文细化的。同样新修订的《民事诉讼法》也存在这样的情况，新《民事诉讼法》共284条，台湾《民事诉讼法》640条，德国《民事诉讼法》是1024条。不可否认这种宜粗不宜细的立法思想符合当时的国情，我国的立法工作也取得了巨大成就，但是这种立法思想的弊端也是显而易见的，这种思想指导下创制的法律条文粗糙，不符合社会生活，原则多于规则，在司法实践中不易操作。就像学者所言：“这种粗放式立法其实也在一定程度上默认了解释的立法功能及其相对应的权威性。”

其次，全国人大常委会对法律解释不作为。虽然1981年的《决议》赋予了全国人大常委会立法解释权，特别是2000年立法法颁布以后，法律解释权收归全国人大常委会一家所有。但是人大常委会并没有积极行使自己的权力。

就目前北大法宝统计的数据显示，自1995年12月27号颁布的第一个立法解释到目前为止全国人大常委会共颁布立法解释24篇，而这其中包括2014年4月24号一天颁布的七篇立法解释。这和最高司法机关颁布近千篇司法解释相比，数量太少，根本没有办法满足法官办案的需求。

难道最高司法机关真的不需要立法解释吗？笔者并不认为如此。就像学者指出的那样“长期以来，国家有关部门（特别是最高人民法院和最高人民检察院）不断就法律实施过程中存在的诸多无法以行政解释或者司法解释所能解决的问题提请全国人大常委会进行立法解释，遗憾的是，立法机关面对这些问题大都无动于衷。而案件已进入司法程序，办案又有严格的诉讼时限，超审限也是违法，故国家司法机关对许多本属于立法解释的问题不得不擅自进行司法解释。”[10]

第三，法官素质不高，难以根据现有法律办案。1998年贺卫方老师在《南方周末》上发表了《复转军人进法院》一文，这篇文章引起了法学界和实务界的大讨论。我们暂且不谈对错如何，但这篇文章揭示了常年以来我国法官的构成的来源，引起了我们对法官法律素养的反思。其实这种现象从建国以来就一直存在，建国初期大批“国家法律工作者”代替了旧司法机构中的专门法律人才，成为了新中国的法官。文革期间打烂公检法的运动让本来就不多的法律人才脱离了自己的工作岗位，造成法律人才的流失。

改革开放后，国家开始重视法制建设，但是苦于法律人才的严重缺失，不得不从其他行政机构调来大批人才，甚至开始吸纳大批转业军人。法官法律知识和法学素养的缺失严重削弱了法官解释法律，适用法律的能力，以至于最高法院的工作报告不得不多次强调对在职法官进行学历教育的重要性，这样的原因就造成了早期最高法院不得不对大量的法律进行规范性司法解释，帮助法律素养有限的法官能够对案件判决，另外也是规范法官判案，尽量避免各地法官对同类案件出现不同的判决，限制法官滥用手中权力，任意判案，造成）假错案。即使到了现在，虽然我国法官的法律素养有了很大提高，对一些法律不完善的地方能够根据法律知识进行独立解释，但是由于我国法院没有赋予法官解释法律的权力，因此法官也只能求助最高法院的帮助。

综合上面提到的几点原因，我们不难发现，当法官的法律素质不高，不能完全驾驭法条，或者法条过于粗陋，不能找到相应的法条来解决遇到的社会问题时，法官要么求助于有权机关的法律解释，要么根据自己的理解对法律进行理解。

但是由于我国不承认法官释法，加上我国法院对法官判案的各种考核，以至于法官不敢做出自己的判断和理解，这样法官不得不求助于法律解释，而当全国人大常委会的法律解释寥寥无几时，法官不得不求助于上级法院，当这种请求层层上报到最高司法机关，而最高司法机关提请到全国人大常委会的法律解释请求得不到回复时，最高司法机关不得不越权进行“造法解释”。另外司法机关作为司法工作的第一线，能够及时发现法律的漏洞和找出不足点，做出的司法解释能够指导具体案例的适用，而这恰恰是全国人大常委会法律解释工作者所不具备的一个关键因素，因此全国人大常委会也就默认了最高司法机关的越权行为。

通过上面的分析我们可以得出，最高司法机关进行司法解释是没有法律基础的，更不用说“造法解释”了，但是我国建国以来的司法体制和司法环境不得不让最高司法机关进行司法解释，甚至“造法解释”。因此与其指责最高司法机关的僭越行为，批评它们不遵守法律，践踏法律的权威，不如说是我国畸形的司法体制和复杂的司法环境造就了最高司法机关的这种僭越行为。就像苏力老师所言的那样“实践中的法律解释是一个制度的产物，即一个权力结构的产物，是一个集体活动的产物，而不是纯粹个人性的智识探讨的结果”。[11]

五、对规范性司法解释造法的担忧

全国人民代表大会常务委员会的默认并不代表着放纵，最高司法机关的司法解释的造法行为必须受到限制。首先，从诠释学上看，伽达默尔强调解释活动的创造性，赋予了法官理解法律，创造法律的能动性；但是不可否认的是这种创造性具有强大的解构性，从而对法律的另一个特点——稳定性和确定性构成了威胁。当法律文本的稳定性和确定性不复存在时，这个社会的稳定性和人民和财产的安全性就受到了威胁。其次，哲学解释学的这种相对论和主观论的理论倾向，容易使法官不受客观环境影响，从而其变成一位独裁者。立足于中国法官素质还有很大进步空间的社会现实，这让学术界对这种状况充满了担忧。最后，虽然法律文本和法官是有时间距离的，但是其相对于其他历史文本，这个时间距离是非常短的，特别是在探究文本的原意是可能的情况下，法官的创造性是应当受到限制的。

因此最高司法机关创造法律不应当是没有界限和任意的。最高司法机关并不是立法机关，规范性解释的基础是立法机关的法律文本。就像达加默尔所说的那样“的确，法律家经常是研讨法律本身。但是法律的规范内容却必须通过他要被应用的的现存情况来规定。为了正确认识这种规范的内容，他们必须对原本的意义有历史性的认识，并且正是为了这一点法律解释者才关注法律通过法律实践而具有的历史价值”[12]因此虽然最高司法机关的规范性的司法解释的造法功能是不可避免的，但是也不是任意而为的，不受限制的。

[1]陈金钊.法律解释学：立场原则与方法[M].长沙：湖南人民出版社，2009：10-20.

[2]张志铭.法律解释操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1998:11-16，36-58.

[3]范愉.法律解释的理论与实践[J].金陵法律评论，2003，（21）.

[4]汪海燕.‘立法式’解释：我国刑事诉讼法解释的困局[J].政法论坛，2013，（6）:71.

[5]陈金钊.何为法律解释：对立法法中设置‘法律解释’一节的认识[J].法学论坛，2001，（1）:26.

[6]魏胜强.谁来解释法律：关于我国法律解释权配置的思考[J].法律科学，2006，（3）:39，46.

[7]周旺生.中国现行法律制度的研究[J].现代法学，2003，（2）:6，7.

[8]董皓.司法前沿的逻辑与实证[M].北京：法院出版社，2007：113.

[9]郑永流.出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系[J].法学研究，2002，（3）:32.

[10]罗书平.论立法解释与司法解释[J].云南大学学报：法学版，2002，（2）:66.

[11]梁冶平.法律解释问题[M].北京:法律出版社，1998:31.

[12]伽达默尔.真理与方法玉[M].洪汉鼎译，北京：商务印书馆，2010：462.

[责任编辑：姚青群]

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1008-7346（2014）05-0073-08

2014-07-30

王魁军，男，山东聊城人，西南政法大学2013级法理学研究生。