我国行政强制设定后评估主体论析

申 浩

(福州大学法学院，福建福州350108)

随着中国特色社会主义法律体系的基本建成，我国也从“立法时代”转向“修法时代”，在这一转变过程中，立法后评估的作用日益得到彰显。《行政强制法》中的行政强制设定后评估制度是完善我国《行政强制法》的一个创新性举措，有助于发现和纠正由于立法的有限理性所造成的行政强制设定上的缺陷，从而提高行政强制设定的科学性和实效性。行政强制设定后评估制度一般由评估主体、评估标准、评估方法、评估程序以及评估效力等诸多要素构成，其中评估主体处于核心地位，其它要素作用的发挥离不开主体因素的参与。

一、我国行政强制设定后评估规范解析

行政强制设定后评估主体是指在行政强制设定后，由谁来承担和参与行政强制设定后评估的具体工作。行政强制设定后评估主体的确立是确保达到评估预期目标、实现评估价值的关键。

(一)实施主体

从《行政强制法》第十五条的规定来看，行政强制设定后评估的实施主体是由两个行为主体构成的:一个是设定机关，另一个是实施机关。行政强制的设定机关与实施机关本身就是行政强制的具体制定者与执行者，这种自己评价自己的行为表明，当前行政强制法规定的评估实施主体是一种典型的内部评估形式。另外，行政强制设定机关承担行政强制设定后的评估是其必须履行的一项义务，设定机关不仅是评估的实施主体，更是评估的最终决定主体。相比之下，行政强制的实施机关的评估是其可以行使的一项权利，实施机关是否启动评估取决于其对自身权利的行使。

(二)参与主体

行政强制设定后的评估工作具有很强的程序性，公众参与是程序公正的要求。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议，表明公众既可以参与行政强制的设定，也可以参与行政强制设定后的评估。公众提出的意见和建议在行政强制设定前与设定后具有不同的程序规定，进而在不同的阶段公众具有不同的地位。《行政强制法》第十四条规定，“拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见”，在设定前的听取意见中，起草单位义务性地告知公众可以就行政强制的设定提供意见，但公众是否真正提供意见和建议，则取决于公众参与的积极性。因此，在这一阶段，公众居于主动地位，公众在行政强制设定前是真正的参与主体。《行政强制法》第十五条虽规定公众可以在设定后以及实施中提出意见和建议，但是，在行政强制设定后评估程序启动以后，设定机关与实施机关是否必须听取公众意见，法律没有强制性规定，而是取决于评估实施主体的裁量选择。由此可以看出，在设定后的评估阶段，公众是居于被动地位的，公众即使有较高的参与热情，但能否真正参与到评估工作中来还依赖于实施主体的告知，因此，该阶段的公众仅仅是一个隐形的参与者。

二、我国行政强制设定后评估主体存在的问题

(一)评估主体的设置不统一，且责任条款缺失

《行政强制法》第十五条中，设定机关“应当”进行评估与实施机关“可以”进行评估的设置安排，使得行政强制的设定机关启动行政强制设定后的评估程序是履行其应有义务的表现，而行政强制的实施机关启动行政强制设定后的评估程序是行使其权利的表现。基于义务不可以放弃而权利的行使可以放弃的理论基础，评估实施主体设置上的不统一容易造成现实操作过程中的不协调。评估工作的开展离不开资料的搜集与调研求证，设定机关对行政强制的设定情况有着透彻、详尽的了解与认识，掌握着行政强制制定过程的第一手资料。与之不同的是，实施机关作为行政强制的机关不仅拥有行政强制执行过程中的第一手资料，而且还熟知行政强制实施后所产生的相关社会效果。《行政强制法》中不统一的设置安排使得拥有不同资料的实施主体不具有同时开展评估工作的强制效力，也就无法保证评估资料的有效融合。除此之外，评估主体相应责任条款的缺失，使得评估工作的开展缺乏责任约束，往往造成评估工作流于形式，不仅浪费了有限的立法资源，还会造成人们对法律权威性的信仰危机。

(二)公众不能成为评估的实质参与主体

行政强制设定后评估环节是对行政强制立法的完善环节，公众参与评估过程是立法民主化的应有之意。共同参与制民主理论要求公众的参与不仅是形式上的参与更要符合实质性参与的要求。但从行政强制设定后评估条款的设计安排中，可以分析出:一方面，公众对行政强制设定后的评估启动程序不享有知情权，在行政强制设定后的评估程序中，由于评估的实施主体没有告知公众评估程序何时启动、评估内容具体如何的强制义务。因此，公众就无法保证自己提出的意见和建议能够符合评估实施主体的具体评估事项，更无法确保自己能够真正参与到评估过程中来。我国公众的数量众多且水平不一，现实国情虽决定了立法上不可能赋予公众启动评估程序的权利，但如果退而求其次的知情权也无法保证的话，那公众提出的建议和意见对评估来讲也仅仅是走形式上的过场。另一方面，有关机关对公众的意见和建议反馈信息不明确，法律虽然规定公民提出的意见和建议，有关机关要以适当的方式予以反馈，但反馈的内容是什么，是告知已收到意见和建议，还是告知该意见与建议对评估工作已产生什么效果影响，则具有不确定性。因此，该条款设计上的缺陷使得公众无法真正参与到行政强制设定后的评估过程中来，更无法保证提出的意见和建议能够对评估工作的开展产生影响。公众参与仅仅是一种形式上的参与，这不仅是评估设计环节的缺失，更容易挫伤公众参与的积极性，不利于评估目的的实现。

(三)评估参与主体缺乏区分度

评估是一项复杂而细致的工作，主体积极参与评估是为了向评估的实施与决定机关提供有关的评估信息，由于不同的评估参与主体在知识结构、掌握的信息量、个人喜好上具有不同的特点，从而决定了他们在评估的参与过程中具有不同的倾向性。普通公民与组织同法律领域的专家与专业机构组织相比，他们为评估所提供的信息就存在着差别。普通的公民与组织参与到行政强制设定后的评估工作中来，是为了积极行使其应有的权利，由于不具备相应的专业知识，他们所提供的信息可能大多出于感性，主观性比较浓厚。而法律领域的专家与专业机构由于熟悉法律法规评估所需要的理论知识，懂得法律评估所要求的专门方法和技术，并拥有一定的评估实践经验。因此，他们所提供的评估信息是基于理性的角度出发，从而能够确保评估信息的客观性与准确性。现行的行政强制设定后的评估规定中，只考虑到公民、法人和其他组织可以提出意见和建议，而忽略了不同公民、法人和其他组织所提出的意见和建议可能存在的不同影响力，对评估参与主体不加以区分，不仅造成信息收集的繁杂，而且不利于评估工作的开展。

三、我国行政强制设定后评估主体的完善

(一)统一评估主体的设置，落实评估主体的责任机制

将《行政强制法》规定的“行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制进行评价”中的“可以”这一权利性规范变成“应当”这一义务性规范，即明确行政强制的实施机关也应当适时对行政强制的实施情况及存在必要性进行评价，以实现同行政强制设定机关进行评价的义务性规范相统一。行政强制的实施机关作为行政强制的执行机关，掌握着行政强制实施过程中的第一手资料，并且对行政强制的社会效果也是最清楚的，它所熟知的资料可以弥补行政强制设定机关评估资料的不足，因此，由其作为行政强制设定后评估的实施义务主体也是相当合适的。另外，《行政强制法》第十条中规定，尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。从该条的规定中，我们可以看出，国务院作为最高行政机关，当其制定有关行政强制措施的行政法规时，该行政强制措施的设定机关也就是行政强制的实施机关，如果一个是“应当”进行评价而另一个是“可以”进行评价，显然存在冲突。因此，统一将评估实施主体的评估行为设置为义务性规范，才能更好地进行评估。

(二)确保公众成为评估的实质参与主体

公众参与行政强制设定后的评估工作，不仅是现代立法民主的内在要求，而且是实现程序公正的应有之意。因此，要实现公众评估的实质参与主体地位，应从两方面入手:一方面，要明确公众与评估主体的权利义务关系，即要实现公众实质参与主体的地位，就需要法律赋予公众相应的权利或对评估实施主体规定相应的义务。例如，法律应明确规定行政强制设定机关与实施机关在评估中，应当采取听证会、座谈会、网络投票、问卷调查、微博等形式来听取公众的意见。只有权利义务的关系设定明确后，才能确保公众真正参与到评估过程中来，实现实质性参与的第一步。另一方面，要落实回应机制，针对公众所提出的意见和建议，评估主体应当采用书面或者借助新闻媒体的方式明确公告在评估过程中都收到哪些公众的意见和建议，说明采用和排除了哪些意见和建议并说明理由。采用整合后回复的方式，不仅反映出评估实施主体对公众意见的认真对待，而且还促进了评估工作的展开。只有这种相关联的反馈真正落到实处，才能够保证公众行使的评估权利没有落空，实质参与主体的地位真正实现。

(三)构建第三方独立评估主体

社会公众与组织都参与到行政强制设定后的评估工作中，虽有利于评估的民主化与资料收集，但由于参与主体众多、知识程度不同，客观上也会增加评估的操作难度，使得效率低下。因此，在保证民主的前提下，有必要从社会公众与组织中单独分离出一个独立的第三方评估主体。此第三方独立评估主体是有别于普通公众与组织的，它主要包括受立法机关委托的大学研究机构和专业评估组织。第三方独立评估主体由于具有专业的知识、人才，它们拥有行政强制设定机关与实施机关以及普通公众、组织所不具有的优势，能够避免行政强制设定机关与实施机关先入为主进行评估以及忽略对其不利的评估所产生的不公正性，使得评估更加完整、公正，也能够提供普通民众与组织评估所不具有的准确性与客观性，使得评估结论更加具有可接受性。构建独立的第三方评估主体并赋予其主动评估的权利，实现行政强制设定后评估工作的常态化，才能够更有效地促进行政强制设定后评估工作的进行。

［1］张 翔.基本权利的规范建构［M］.北京:高等教育出版社，2008.

［2］罗豪才，湛中乐.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2012.

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