专利法理论的偏误与矫正——基于不确定性缺陷的理论重塑

高 莉

引 言

众所周知，专利制度是19世纪人类的伟大发明之一。一方面，专利制度规制了技术领域的“搭便车”行为，使理性经济人难以破解发明实质而坐收渔翁之利，保护和激励发明人的创新热情和动力；另一方面，避免了发明人为防止他人盗取自己的技术发明而“守口如瓶”，造成重复投资和研发。这应归功于传统财产法理论的指导和作用，但随着专利制度的运行和发展，经济学家Fritz Machlup却十分沮丧地发现：“如果没有专利制度，我们应该制定它。但专利制度运行一段时间后，我们应该废除它。”①经济学家们试图通过实证量化分析，来窥探隐藏在成本和收益背后的专利制度秘密。有分析指出，或许对于个体而言，寻求专利保护是一种理性选择，因为专利带给个体的收益可能大大超过获得专利的成本。但就整个社会而言，专利制度作为整体带给创新者的负担已超过专利所带来的贡献。②近年来，法学界和经济学界对专利制度的正当性都不乏质疑和声讨。

在笔者看来，专利制度危机的背后，权利范围的不确定性乃是不能承受之重。专利权的不确定性造成未来的不可预见性，使得人们对科学技术的发展及其商业化前景无法把握，难以做出投资的理性选择。同时，不确定性令当事人和法官面临如何合理确权的困境，使个案走向无法预知。专利法理论是支撑专利制度合理性的基础，而现有的专利法理论格局却呈现分崩离析之态，尚不能指导并做出克服不确定性缺陷以及确保发明创造对社会有益的制度安排。尽管学界提出了一些较有新意、有见地的专利法理论，如利益平衡理论、对价理论以及发明市场理论等，但分散的理论仍然难以扭转“专利危机”。笔者认为，唯有建构专利法理论体系才能找到解决出路，而体系化研究正是专利法学界所缺乏的。

专利制度的不确定性罅隙

专利制度被认为是权利边界最为模糊的制度，有许多文献阐述了关于专利权不确定性问题难以逆转的观点。例如，根据Emily Michiko Morris的观点，专利权的不确定性是不可避免的，无形财产权与有形财产权的区别、权利要求的撰写方式、专利审查过程的复杂性以及新颖性条件等都是导致专利权不确定性的因素，因而不确定性问题是目前难以改变的事实。George L. Priest也认为，难以解决给专利确定一个合适的保护范围之问题。③正是不确定性的存在且难以克服的现实，萌生出一种新的观点，即“专利权的不确定性是专利制度的固有组成部分，是专利权的自我淘汰机制”。这种观点实际上混淆了专利无效与专利权不确定性的逻辑关系。的确，不确定性是专利权甚至其他法律权利中现实存在的问题，只是专利权的不确定性更为突出，但将其视为专利权的内在调节机制欠妥。权利之确定性是实现公平和效率的前提，是维护各方利益的基础，是我们追求的价值目标。专利无效制度并非建基于专利权的不确定性之上，相反，无效是为了实现另一种确定性——权利自始不存在，从而使争议双方回归到最初确定性的状态和地位。

专利权不确定性的表现形式及其危害，正如徐棣枫所指出，申请专利如同买彩票，导致发明是否应当申请专利，何时申请，专利是否具有技术含量和市场价值，都无法准确预见；权利边界的模糊性导致保护范围、是否侵权的不确定性；执行力的难以预料导致专利是否有效，可否实施，处于法律上推定而事实上待定的状态；专利钓鱼是滥用还是正当行使权利，难以准确识别。④其中最值得关注的是，专利权的不确定性影响专利的市场价值和商业前景。专利的价值主要取决于是否满足人们的需求，而专利权的不确定性则是影响专利价值的另一重要因素。专利权不确定意味着权利范围模糊，而权利范围的适度性、清晰性是交易双方所关注的核心，权利不确定会导致交易成本大量增加。同时，权利范围也是诉讼中判断是否侵权的依据。事实上，专利是否具有市场价值和商业前景，是否对社会有用，一直为法学界和经济学界共同关注和研究，因为大量的“垃圾专利”不仅无法推动技术创新和促进社会进步，更造成社会资源的浪费。

产生专利权不确定性的根源概括起来大致有以下几点：一是智力财产与有形财产存在显著不同。有形财产具有稀缺性和不可共享性，意味着有形财产不能被广泛占有和使用，而智力信息一旦进入公知领域便具有不可控性，在不降低或损害其功能和价值的情况下可以被同时占有和利用。此外，有形财产可以通过物质属性界定权利范围，如对于不动产所有权，不动产的方位、面积等都可以清晰地划定权利范围。与之相比，专利权往往蕴含抽象的技术思想，要想清晰界定权利范围本身较为困难，并且专利权又被称为“纸面专利”，即各国普遍采取以权利要求书界定专利权范围的做法，通过文字的形式描述复杂技术，导致权利范围模糊也就在所难免。二是无形财产权是法律人为创设的，必须满足相应条件和具备法定形式。首先，专利权的取得需经历漫长而复杂的审查过程，作为法定形式的权利要求书等申请文件必须符合审查要求。为了满足专利申请条件，申请人最终获得授权的专利权范围很可能超出了实际的发明范围，从而加剧了不确定性的产生。其次，由于专利权的有效期限最长仅为20年，为确保能收回投资成本并获得更大利润，专利申请人撰写权利要求书时，会尽可能涵盖所有本发明必要技术特征的变形，使自己的保护范围更加宽泛。最后，新颖性条件进一步阻碍了权利要求书勾画出清晰的权利边界。根据专利法的要求，专利保护的技术应当与现有技术不同，具有新颖性，这意味着撰写的权利要求无法做到标准化、格式化。同时，尽管申请专利的技术必须具备新颖性等条件才能获得授权，但技术的进步和发展离不开前人的贡献，即大多技术发明都是在前人发明创造基础上进行的改进和创新，因而发明的重叠现象不可避免，也会使权利范围变得模糊。不难看出，专利法所要求的“新颖性”条件与“明确性”价值目标背道而驰。三是将专利视为市场经济的例外会引发不确定性危机。美国学者Oskar Liivak精辟地阐述了目前专利系统存在的三个主要问题：例外、不确定和固有敌对。其中，例外是根本，也是导致后两者产生的重要因素。⑤由于竞争驱使发明的市场价格接近于零(边际成本为零)，发明人不能获得因发明所付出的成本的补偿，从而得出竞争关系不适用于智力财产的结论。如果市场不能反映需求，就无法预知某项专利是具有深远影响的重大发明，还是可有可无的一般发明甚至是“垃圾发明”，也不能确定该发明未来的市场前景。因而，例外的存在带来了专利权不确定性危机。

专利法理论的发展与反思

专利法以功利主义为理论前提和基本目的，是目前学界的共识。从专利激励理论的假定出发可以推出一个结论：我们所给予的专利权范围应当以鼓励创新为限，学界和实务界都应该把握和拿捏好过度保护和保护不足之间的界限。⑥目前，专利系统存在不可调和的矛盾和悖论。一方面，“思想如空气一般可以自由利用”，即人们可以无限制地共享智力资源；另一方面，专利制度在激励理论的作用下，为保护专利权人的利益，必须采取措施限制他人利用。这一张力形成了专利制度的困境，即激励与利用的矛盾，同时也导致了人们主张对新发明赋予“唯一且专制”的控制力和主张对发明赋予最少甚至零财产权的两个极端。

目前，专利法基本理论主要包括传统基础理论和部分经济学理论，前者如自然权利论、奖励论、激励论、公开论等，后者如前景理论、累积创新理论和租金耗散理论等。然而，这些理论都存在固有缺陷，均无法单独解决专利权不确定的问题。例如，以激励理论为指导的专利制度，在处理审查或者诉讼案件时，等同原则⑦大行其道，不可避免地造成专利权保护范围不确定的问题。同时，激励理论还存在一个困惑：根据激励理论的论述，激励作用最大限度地发挥应在发明被公开甚至授权之后，那么专利公开前的制度又应由何种理论支持？此外，激励理论倾向于保护发明人和投资人的利益，而忽视社会公众的利益。又如，前景理论也称为预期理论，其价值在于揭示了专利制度提高资源配置效率的秘密，但前景理论对所有的发明都给予广泛保护，显然有失偏颇。再如，Grady和Alexander在1992年发表了《专利法与租金耗散》一文，试图用租金耗散理论来解释法官寻求最佳专利宽度时体现出来的经济理性。⑧基于租金耗散理论所给予的专利保护范围，取决于专利信息披露暗示的涉嫌侵权的程度。但A. Samuel Oddi指出，租金耗散理论最大的问题是难以应用于具体的专利案件。Martin认为：“根本问题是，我们如何得知什么时候具有发明改进可能性或者不能改进呢？”可见，要想为专利权确定适度、公平的保护范围提供合理解释，上述理论均无法实现。美国学者Julie S. Turner也指出，专利权保护范围是通过权利要求书加以界定的，即专利法允许发明人完全通过书面描述获得专利权，而不需要通过实际的制造或者销售行为将纸面描述的内容具体化。虽然获得了授权，但依据权利要求书所获得的产品可能是出乎预料、全新的发明，而该权利要求本身并未突破其原有的文字说明或者原有文字的等同表达。这些都是目前的专利法理论无法做出解释的。⑨

当然，专利法学者从未停止对专利法理论的研究和创新。其中，发明市场理论、利益平衡理论、对价理论等都对专利法理论的更新和完善做了有益的探索。

发明市场理论。发明市场理论是美国学者Oskar Liivak提出的，其核心内容是，专利本身是一种私人财产，发明人拥有创造发明所必要的时间和稀缺资源。假设发明人能够将稀缺资源分配到对社会有益的发明创造上，并且能将自己的发明创造出卖给那些乐意并可能有效利用的人，这就要求发明人及投资人承担起发明或投资对社会有益的发明创造之责任，体现了由财产法则向责任法则的扩张。这是专利制度的发展趋势和方向所在。专利法由财产法则向责任法则延伸，是从美国的eBayv.MercExchange案开始的。MercExchange拥有一项私人之间通过在线交易市场进行买卖的商业方法专利权，并试图将该专利授权eBay公司实施，但没有实际达成交易。MercExchange便起诉eBay公司，声称后者侵犯其专利权。美国最高法院认为，MercExchange并不具有排除eBay公司未经许可进行技术改造的绝对权利，是否适用禁令应当建立在个案考量的基础之上。因此作出决定，原告申请“永久禁令”⑩必须满足如下条件：(1)遭受了无可挽回的损失；(2)金钱损害赔偿不足以弥补遭受的损失；(3)“永久禁令”不违背公平原则及造成双方当事人之间利益失衡；(4)社会公众利益不会因“永久禁令”而受损害。该案为发明市场理论中所蕴涵的责任法则提供了实证依据。由于专利权的不确定性会影响发明的市场价值和商业前景，也会导致交易成本高昂和无效率，故发明市场理论同样关注专利权确定与否。发明市场理论主要着眼于立法层次，对于权利要求解释过程中的不确定性问题似乎缺乏应有的灵活性和杠杆作用。此外，发明市场理论试图引入经济理论模型(如萨缪尔森条件)来反映市场的需求以及量化确定性标准，不失为一种较好的思路，但操作上的困难也随之而来，如何引入该条件是值得进一步研究的问题。

利益平衡理论。利益平衡理论作为一种解释法律的方法，早在20世纪60年代便已兴起，多适用于民法领域。所谓利益平衡，本质上是“利益主体根据一定的原则和方式对利益进行选择、衡量的过程，而与这一过程相伴随的，是不同利益主体间的利益冲突”。知识产权法中利益平衡理论的基本内涵为：“以利益平衡作为私权保护的制约机制，在立法上进行权利义务的合理配置；以利益平衡原则贯穿整个知识产权法的解释和适用过程。”“利益平衡理论要实现的价值目标呈现多样性，总体上肩负起效率与公平相统一和均衡的重任。从知识产权法的整个制度看，授予的知识产权不仅应当充分、有效，而且应当适度、合理。”许多学者肯定了利益平衡理论的价值和意义：“知识产权是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石。”“利益平衡堪称现代知识产权法的基本理念和精神，是知识产权法追求的重要目标，它贯彻于知识产权法的产生、发展的全过程。”的确，利益平衡理论作为专利法理论具有重要价值和意义，尤其对于确定适度和合理的权利范围起着政策调节和工具理性的作用。利益平衡是一种调节机制，是原则性与灵活性相结合的产物，主要在操作层面实现公平和效率，即适用于专利权利解释阶段。但由于技术的发展和进步是复杂的、动态的过程，具有法律的不可预知性，因而通过利益选择和衡量来实现立法层面的专利权确定性几乎是不可能的。

对价理论。所谓“对价”本意是指“为换取另一个人做某事的允诺，某人做出购买某种允诺的承诺”。专利法的对价理论是借鉴和吸收了美国版权法中的莱斯格法律思想的精华所提出的关于权利正当性的系统诠释理论。该理论的核心是“从宪政的法经济哲学视角探讨和解决在尊重每个个人知识活动自然自由的前提下，如何设立知识产权保护体系才能实现‘激励创造、鼓励发明、增加社会财富’的法律价值功能”，意在强调知识产权是通过“交互性允诺的立法方法，允诺给未来智力产品以先占的财产权，鼓励将其公开、传播和使用，从而为表达自由、思想自由、言论自由提供思想资源，赋予财产自由、经济自由更为广泛的内涵”。对价理论为专利法基础理论的更新和完善提供了全新的视角和思路，但是它主要从宪政高度诠释和构建知识产权的逻辑起点，解决的是基本人权或者说宪法权利的实现和分配的基础性问题，与本文的研究视角和切入点不同。对价理论并不着眼于专利权的不确定性等微观层面的问题，也无法“关照”相关制度设计和安排。

总体而言，目前专利法理论的偏误主要表现在以下几个方面：其一，专利法理论缺乏体系化研究。专利制度被认为是权利边界最为模糊的制度，专利权的不确定性是专利的本质问题，并且不确定性的表现形式多样，产生的根源纷繁复杂，仅凭“单一”理论承担专利制度安排和设计的“统领”任务，克服和改变专利权的不确定性危机，几乎是不可能实现的。其二，专利保护范围由权利要求书的文字进行表述，在单一专利理论指导下，只会形成要么宽泛、要么狭窄的专利保护范围，无法实现维护专利正当性所欲达到的平衡。其三，专利法理论单独来看似乎都不存在问题，但在具体适用时总有失偏颇。实质上，这是由于我们忽视了一个关键问题，即专利权所面对的是各种各样的技术领域以及特征迥然不同的多样化产业，决定了整齐划一的专利法理论不利于我们分析不同的情况、不同的技术，从而导致具体技术的专利权利范围不合理。总之，林林总总的理论，都无法单独指导专利制度走出专利权不确定性尤其是不能预知发明效用的困局。

专利法理论的逻辑体系

日本著名的知识产权法专家田村善之在《田村善之论知识产权》一书中提出，知识产权的创设、保护、限制等应坚持有条件的法定主义原则和利益平衡原则，坚持将民法—竞争法—知识产权法作为一个整体进行研究，研究方法上则应当严格区分立法论和解释论。笔者认为，矫正专利法理论的偏误应走体系化研究之路，并注重理论认知与实践导向相结合、宏观层面与微观层面相结合。此外，专利权具有财产属性，唯有将专利法理论视为对传统财产权理论的延伸，在传统财产权理论的总体框架下展开，才能使专利法理论研究在正确的轨道上前进。

1.逻辑起点——传统财产权理论

由于有形财产与无形财产之间存在诸多差别，普遍认为，传统的财产权利理论无法解释包含专利权在内的知识产权。首先，传统财产权的交易对象是稀缺资源，必须制定分配、使用的竞争规则，但是竞争机制与具有合法垄断性质的专利权似乎不相融合。其次，新古典主义模型的核心是价格终点达到边际成本，在此条件下没有人能够回收发明创新的成本。就这一点而言，传统财产权理论对专利法是不适宜的。最后，传统财产权理论极易导致绝对的控制，这似乎与专利法中所产生的内在平衡不相符。正是基于上述几点，知识产权通常被视为传统财产权的例外存在。事实上，上文已经阐述了专利权作为传统财产权例外所带来的弊端，面对当前专利法理论的不景气，我们应当重新审视传统财产权理论，因为它对专利权的理解和解释具有非常重要的指导意义。

对于将传统财产权理论引入专利法的可行性，可以利用现代分析构架来描述和探讨。该框架立足于两个不同的视角：所有权和排他权。新近研究表明，所有权是一种特殊分析对象，它异于排他权而对立存在。所有权是一个重要的、更为基础的概念，它决定着稀缺资源的拥有者是谁以及拥有者选择利用稀缺资源最终生产什么等问题。其特征是，赋予所有权人有效利用稀缺资源的权利，即权利人有责任在权利范围内决定如何更好地利用资源，使资源效用最大化。在现代私人财产市场，所有权和代理权的设置都与新古典主义的市场交换理论紧密相连。从经济学角度看，私人财产有形市场的功能就在于使稀缺资源得到有效利用。所有权人有时是为自己而使用和消耗稀缺资源，有时会选择将其在市场上出卖，抑或是利用稀缺资源进行再生产。在此前提下，企业根据利益动机来决定输入何种资源和输出何种产品。在做出决定之前，企业会面对三个信息条件，即价格输出、技术输出及需求曲线输出，理论上三者共同决定了以追求利润为目的的对稀缺资源的利用。基于对上述每种输出的评估，企业可以估算从不同输出所获得的收益，得出每种产品的预期利润，并比较不同的选择结果以选取利益最大化的生产计划。大量的微观经济分析旨在证明，由竞争所驱动的有关资源利用的私人决策将是对社会有益的，而排他权的设置就是为了防止非所有权人干预所有权人对自己资源有效利用的决策。换句话说，在权利范围内，所有权人无论采取何种方式处分自己拥有的有形财产，他人都不得干预。值得注意的是，排他权不是财产本身的必要特征，而是具有工具价值的存在，意在防止他人干预所有权人及其代理人行使权利。因此，拥有广泛排他权对财产的有效利用是必要的。专利权并非通过排他权来激励创新，但排他权的通用价值使得专利权成为传统市场经济的延伸。

2.宏观理论层面——专利法理论体系的核心

维度一：立法论，即围绕设计合理的法律规范和改进既有的法律规范而形成的见解、观点和理论。发明市场理论是在传统财产权理论的基础上提出的，它使专利成为调整市场交易关系的有效机制。该理论立足于宏观层面、立法层次，指导并做出有利于实现公平和效率的制度安排。发明市场理论一方面预设发明人、投资人的社会责任，即应当发明或投资对社会有益的发明创造；另一方面，利用经济理论模型如萨缪尔森条件，促使发明人将有限的社会资源运用到对社会有益的发明上，并力图从源头量化确定性标准。发明市场理论的指导意义就在于它预设了一个前提，即专利权应保护对社会有益的发明创造，并且权利边界清晰，萨缪尔森条件便是检验发明创造是否有益社会、权利范围是否确定之标准。

新古典经济理论模型并不能解释技术的来源，因而技术发展对该模型只是起外源性作用。然而，技术发展是经济发展的重要组成部分，当务之急是使技术发展成为企业的内生行为。在这个意义上，专利制度应聚焦在促使发明人或投资人充分利用稀缺资源发展技术以扩大产品的效用上。在发明市场理论前提下，专利系统的功能和目的便是加强发明市场的建设。萨缪尔森条件是一种度量标准，通过它来测量有效性和确定性。保罗·萨缪尔森指出，“对社会有益的公共产品是指贴近公众利益的累积效用超出成本的产品”，因而可通过测量机会—消费成本来检验发明创造的社会有益性以及权利确定性。从整个社会来看，我们不仅需要发明，更需要对社会有用的发明。由此，发明市场理论所构建的专利制度应有助于实现发明人的决策及其利益与社会利益之间的高度契合性。

维度二：解释论，即对既存的制度规范进行解释而形成的理论，旨在正确理解和适用专利法律规范，也包括以界定权利范围为目的的权利要求解释。“利益平衡”是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行衡量、取舍的过程，意在在专利权人对专利技术的垄断与社会公众对专利技术的必要接近和获得之间寻求平衡点。由于专利权保护的是凝结着智力思想的技术方案，技术的复杂性和多样性，使得企图在专利制度设计之初通过引入利益平衡机制以实现保护范围适度、合理并确保专利权的确定性和一致性之愿景，明显带有理想主义色彩。当然，“利益平衡理论”在法律解释尤其是专利侵权诉讼中权利要求解释阶段重要的政策和工具价值与意义，值得我们肯定和重视。

利益平衡理论适用于权利要求解释应注意以下两个问题：一是权利解释时，不应局限于对诉讼双方当事人的利益进行衡量、取舍、分配，还须考量当事人以外的其他利益群体，如同一产业中其他竞争者、消费者、后续发明人等。二是并非每个侵权诉讼都需要具体适用利益平衡机制，利益平衡应是存在并内化于解释主体内心的政策考量和价值判断标准，当个案中的权利保护范围较为清晰抑或通过文本解释可以清晰勾画出权利边界时，便无需具体适用利益平衡机制。

3.微观理论层面——产业多样性与理论异质性

目前，专利制度尚未解决的问题主要包括：如何确定专利保护宽度？排他权范围如何界定？如何让专利权利范围保持确定性、一致性？如何创造出对社会有益的发明？丹·L.伯克、马克·A.莱姆利认为，“当前人们提出的种种质疑与其说是因为想要从理论上推翻这个制度，不如说是出于对某些行业或某些技术领域里专利制度的推动作用产生了怀疑”。专利系统是一个极其复杂的系统，一方面，专利作为无形财产权，既区别于有形财产权，又是经济发展不可或缺并具有财产属性的重要组成部分；另一方面，专利面对的产业、技术多样化，致使整齐划一的专利法理论无法维系各产业共同发展的固有平衡。在微观层面上，专利法的理论板块应当反映产业多样性特征。不可否认前景理论、累积创新理论等在规制、确定适度和合理的权利范围方面做出的贡献，它们调节出或宽或窄的保护幅度，实质上正是从不同角度切入的结果，是产业多样化对专利法理论的潜在影响。因此，以特定的理论指导具体技术领域，能够确保该领域的专利保护宽度合理、适度，并且有利于该领域技术人员预见个案走势，对实现个案的公平和效率大有裨益。这些都在极大程度上维护了专利权的确定性。

对此可以举例说明。例如，前景理论可以适用于制药产业。前景理论将发明预设为由单个企业而不是集体所完成，且针对“研发需要庞大支出，而不是妙手偶得；发明仅仅是产品进入市场的漫长、昂贵过程中的第一步”这样的技术领域。在所有技术领域中，制药产业以发明价格高昂、研发周期长著称，因而与前景理论核心内容最为贴近，要求专利权宽泛、独立且能够几乎完全控制产品的后续使用。又如，软件产业可以适用累积创新理论。累积创新理论认为将专利权同时给予最初发明人和改进人，即所谓“封锁性专利”，通常能够在各种激励中找到平衡点。由此可见，累积创新理论关注小型且改进较为活跃的发明，而软件产业以投资较小、周期较短、更新较快为特征，与累积创新理论蕴涵的价值目标高度契合。

综上，要想解决专利法的核心本质问题，即发明创造的市场价值和商业前景以及专利权的确定性等问题，就必须打破专利法理论研究的分崩离析之态，构建起包括理论基石、核心理论、理论板块在内的体系框架。理论基石对专利法的制度安排、设计起到“统领”作用，它贯穿于整个专利制度，其他层面的理论研究都必须以此为基础。本文认为，传统财产权理论就是能够“关照”其他层面理论的基石，作为专利法理论研究的逻辑起点，它蕴涵了专利法的理论认知和价值理性。核心理论则是在宏观层面指导专利制度的安排和设计，相对于理论基石而言，具有实践导向意义。核心理论又可从两个维度研究：立法论和解释论。立法论意在指导专利立法，解释论主要适用于司法领域或专利审查领域。“理论板块”是指微观层面的理论架构，目前专利法理论忽略了专利的产业多样化特征，将整齐划一的理论通用于所有技术领域，因而应当尽快摒弃，代之以异质性理论的架构。总之，我们需要构建的理论体系应当促使专利制度既能确保专利权利保护的宽度适中，又能改变目前专利权界线不清的现状；既能维持科技创新的活力，又能保证发明对社会有益。

①Staff of the Subcommittee on Patents，Trademarks, and Copyright,“An Economic Review of the Patent System”，CommitteePrint, 1958, p.80.

②Bessen & Meurer,The Direct Costs from NPE Disputes，BostonUniversitySchoolofLawWorkingPaper,2012,pp.10～16.

③George L. Priest,“What Economic Can Tell Lawyers About Intellectual Property: Comment on Cheung”,Res.L. &Econ., 19(8), 1986.

④参见徐棣枫《权利的不确定性与专利法制度创新初探》，《政治与法律》2011年第10期。

⑥Lawrence Lessig, “Intellectual Property and Code”,St.John’sJ.LegalComment，11，1996.

⑦等同原则的出现，是对文字侵权的补充，旨在更有利地保护专利权人的权利。但是，等同原则的适用，无疑超出了权利要求的文字范围，因而加剧了专利权的不确定性。参见张广良《论我国专利等同侵权原则的适用及限制》，《知识产权》2009年第9期。

⑧Mark F． Grady, Jay I． Alexander, “Patent law and rent dissipation”，VirginiaLawReview，78，1992．

⑨Julie S. Turner,“The Nonmanufacturing Patent Owner: Toward a Theory of Efficient Infringement”，Tex.L.Rev.，75，1997.

⑩“永久禁令”是美国专利法长期坚持的一项规则，即胜诉的专利权人自动享有禁令救济，并能够因此关停侵权产品。然而，2006年eBay案中最高法院否定了此项规则，这主要是基于公共利益的考量，体现了美国专利政策的改变——在财产法则中引入责任法则。对此，专利法理论研究乃至制度安排都应当予以关注。

作者简介：高莉，1976年生，南京大学法学院博士研究生，中共江苏省委党校校刊部讲师。