犯罪概念的历史演进:由刑法之内到刑法之外

于阳

最近十几年，由于罪刑法定原则在我国刑法中的最终确立，我国刑法学中的犯罪概念理论逐渐由原先的一元的犯罪概念理论演变为现在的二元的犯罪概念理论。①李居全、胡学相:《犯罪概念的哲学思考》，《中国法学》2004年第2期。但犯罪概念问题的形式与实质的矛盾仍未得到合理的解决。犯罪乃是各种具体犯罪的概称，反映了各罪的共性。正如我国刑法学家蔡枢衡先生所言“罪名的发展过程是从特殊到一般，即先有奸非、盗贼和反逆等名称，然后才有概括性的名称。”②蔡枢衡:《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第175页。在西方大陆法系国家的刑法理论中，学者一般将犯罪概念分为抽象的法律概念和现实的现象概念。对抽象的法律概念的定义，一般称之为形式意义的犯罪概念；对现实的现象概念的定义，一般称之为实质意义的犯罪概念。③李居全:《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000版，第185页。总体而言，各国学者以及各国的刑事立法对于犯罪概念的表述多种多样。而按照犯罪概念发展的历史演进划分，大致上可以分为形式概念、实质概念、混合概念④我国刑法学者贾宇首次将形式和实质相结合的犯罪概念指称为“混合概念”。转引自赵秉志:《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第159页。等一元的犯罪概念以及二元的犯罪概念，共计二大类、四小类。本文遵循这种分类的先后次序，依此对这四小类犯罪概念展开学术史和综述式的考察，并适时加以评析。

一、犯罪的形式概念

犯罪的形式概念又称形式的犯罪概念，仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律何以将该类行为规定为犯罪。马长生教授指出“犯罪形式定义，是在立法上不揭示犯罪的本质而只是从犯罪的法律特征上给法律下定义。形式定义一般表明了犯罪的刑事违法和应受刑罚处罚的特征，但不能回答应受处罚的行为为什么被规定为犯罪、犯罪是违反代表谁的利益的法律等本质上的一切问题。”①马长生、余松龄:《刑法学》，湖南大学出版社暨湖南人民出版社2001年版，第53页。贾宇教授指出“犯罪的形式概念就是把犯罪定义为违反法律并且应当受到刑罚处罚的行为。”②贾宇:《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第43页。黎宏教授也认为“在罪刑法定原则之下，犯罪只有一个特征，就是行为符合刑罚规范的规定，即具有刑事违法性。”③黎宏:《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法学评论》2002年第4期。董玉庭教授亦认为“在刑法学语境中罪刑法定原则决定了犯罪的边界，任何一个行为，无论在本质上其具有多大的社会危害，只要没有被立法规定为犯罪，只要不符合刑法中规定的某个罪名的成立要件，此行为就不能称之为刑法上的犯罪。”④董玉庭:《三种语境下的犯罪概念》，《学术交流》2010年第7期。

我国台湾学者林山田指出“犯罪乃一复合概念，就其实质内涵而观，犯罪乃是不法、罪责与应刑罚性等要素之刑事不法行为。一个不法行为必须具备不法、罪责与应刑罚性等三个本质要素，始得经由刑事立法、加以犯罪化、赋予刑罚之法律效果，始成立犯罪。”⑤林山田:《刑法通论》上册（增订十版），北京大学出版社2012年版，第102页。我国台湾学者刘清景等认为“所谓犯罪，为有责任能力者，在无阻却违法原因时因故意或过失，违反刑法所规定之行为。要件如下:（1）犯罪须有行为；（2）犯罪为有责任能力者之行为，无责任能力人之行为，不得谓为犯罪；（3）犯罪行为须有构成要件合致性，即具体之行为须与刑法各本条所规定之犯罪构成要件相符合始得推定其为犯罪行为；（4）犯罪行为须有违法性，违法性即特定行为为法律上所不容许之意。刑罚法令上所列举之行为皆为不法行为，然具有构成要件合致性之行为，如有阻却违法事由时，仍非具有违法性；（5）犯罪须为刑罚法令所列举之不法行为。”⑥刘清景等:《刑法总则问题》，宏律出版社1982年版，第67页。我国台湾学者周冶平指出“犯罪为与构成要件合致之违法有责行为。申言之，即自然人与无违法阻却时，因故意或过失而为刑罚令上所举之不法行为也。”⑦周冶平:《刑法概要》，三民书局1984年版，第24-25页。析义如前述刘清景等人所言，要件相似。我国台湾学者高仰止认为“法律上的所谓犯罪，乃为有责任能力人，非阻却违法时，因故意或过失而触犯刑法所列举科以刑罚之行为也。自犯罪之形式观察，所谓犯罪者，乃违反刑罚法规而赋以刑罚效果之反社会的行为。因其纯以刑罚法规之抽象规定为判断犯罪之准据，故称之为犯罪之形式意义，亦即犯罪之法律意义。”⑧高仰止:《刑法概要》，五南图书出版公司1985年版，第32页。我国台湾学者曾荣振指出“犯罪，乃责任能力人于无违法阻却原因时，基于故意或过失，所为之侵害法益，应受刑罚制裁之不法行为。故意必须有行为，而其行为须有构成要件之合致性（行为之当罚性），与违法性（行为之可罚性）及有责性，始足当之。”⑨曾荣振:《刑法总整理》，三民书局1984年版，第17页。由以上观之，我国台湾学者的这类犯罪定义也强调了犯罪的法律特征。

在日本刑法理论中，大多数学者认为“犯罪是符合构成要件的违法有责任的行为”，或者“具备构成要件该当性、违法性、有责性要件的行为”⑩高铭暄:《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第115页。。如日本学者西原春夫认为“所谓犯罪，指违法、有责的行为。”①童德华:《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第45页。也有学者认为“所谓刑法中的犯罪，是因违反秩序而应归责的，在法律上可罚的行为”，或者认为“刑法中的犯罪只限于应科处刑罚的人的行为，即必须是从社会伦理的观点是当罚的，同时因违反刑罚法规而在法律上是可罚的社会侵害行为。”②高铭暄:《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第115页。德国学者耶赛克提出“犯罪是法秩序与刑罚作为制裁手段的人的行为。”③[德]汉斯·海因里希·耶赛克等:《德国刑法学教科书·总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第64页。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼则更直接地提到“犯罪是刑事违法的同义词，它意味着违反刑法规范，即以刑法典为‘重罪’和‘轻罪’规定的主刑（及平时军事刑法典第20条规定为‘军职罪’规定的主刑）为制裁措施的法律规范。”④[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第69页。法国刑法学家盖洛认为“犯罪乃是有事先制定法律规定由刑罚相威胁和禁止的行为。德国刑法学者宾丁也认为“犯罪乃是违反刑罚制裁法律的行为。”⑤高铭暄:《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第115页。他在批判传统犯罪的法律本质的基础上进而指出“犯罪所侵犯的是刑法法规以外的作为行为准则的一般法令中的行为规范。刑法中的犯罪并非是因为人的行为符合刑法中所规定的应被科处刑罚的行为而成立，而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范——命令及禁止，对于违反规范，即具有违法性的行为来说，刑法只不过是规定了一定效果，即刑罚的工具而已。犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，即违反法规范性。”⑥马克昌:《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第208页。

在大陆法系国家的刑事立法中，形式意义上的犯罪概念较为常见。李海东博士认为“对犯罪进行实质定义，在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义，后者基本上是罪刑法定时代的产物。”⑦李海东:《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，“代自序”第6页。张小虎教授认为“犯罪的形式概念界定，是指将犯罪的规范标准定位于具体的、外在的、有形的、直观的、刚性的特征。”⑧张小虎:《犯罪概念形式与实质的理论建构》，《现代法学》2005年第5期。对此主要存在以下学说:其一，刑事违反说，认为犯罪是违反刑事法律的行为。其二，刑罚惩罚说，认为犯罪是具有刑罚惩罚特征的行为。其三，刑事违法与刑罚惩罚说，认为犯罪是违反刑事法律并且具有刑罚惩罚特征的行为。这一表述居于主导地位。其中，在“具有刑罚惩罚特征”上，又有“可罚性”与“可罚性并当罚性”的差异。其四，刑事诉讼说，结合犯罪引起的诉讼程序给犯罪下定义。一般将犯罪表述为能够引起刑事诉讼程序的行为。其五，刑事违法、刑罚惩罚与刑事起诉说，认为犯罪是具有违反刑事法律，受到刑罚惩罚以及受到刑事起诉的特征的行为。以上两种理论表现于英美法系刑法理论，常见之于英美刑法理论。

张明楷教授指出“西方国家的刑事学认为，从实质意义上说，犯罪是侵害社会生活共同秩序的人的行为，不问这种行为是由幼童实施的，也不问是由精神病人实施的，还是由精神正常的人实施的。但刑法学上所说的犯罪，则只是其中应当科处刑罚的行为。所谓应当科处刑罚的行为，首先就要求从社会伦理的观点来看是当罚的，幼童的行为与精神病人的行为应当排斥在犯罪行为之外。但是，并不是所有的社会伦理上的当罚行为都是犯罪行为。刑法学上的犯罪，只是违反刑罚法规，侵害社会的可罚行为。这被称为犯罪的形式定义。”⑨张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第53页。

德国和日本刑法理论由此分析得出结论，认为“犯罪是由三个要素构成:第一，构成要件符合性（该当性）。即犯罪首先必须符合刑法各本条及其他刑罚法规规定的某种犯罪的构成要件的行为。第二，违法性。即犯罪应当具备违法性。第三，有责性（责任）。即犯罪的成立除了要求具备构成要件符合性与违法性之外，还要求行为人具有责任，即能够将对行为人的非难加于行为人。上述成立犯罪的三个要素，被称为犯罪构成要素，或犯罪的成立要件。将这三个要素结合起来，就形成了犯罪的形式概念:犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。但是有一种例外情况，即某种行为虽然成立犯罪，但刑罚权的发生还需要具备其他条件，这种条件被称为处罚条件；妨碍刑罚权发生的事由也是得到承认的，这种事由被称为违法阻却事由。”①张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第53－54页。

二、犯罪的实质概念

犯罪的实质概念不强调犯罪的法律特征，而试图在犯罪定义中揭示犯罪现象的本质所在，或者说，是想说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。②贾宇:《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第43页。根据刑法学家们的犯罪定义，“某种行为只有触犯刑法时才成为犯罪行为，没有刑法也就没有犯罪，更没有判处行为人的刑罚。实际上犯罪行为往往是先于刑法的存在而存在，也即先有犯罪行为，后有对犯罪的处罚规定:即不是法律规定犯罪，而是犯罪规定法律。③也可以说是因为立法的滞后性。参见李居全:《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年版，第189页。这样一来，在犯罪学和刑法学领域，一些学者便力图从实质意义上给犯罪概念下定义。

马长生教授指出“犯罪的实质意义是指在立法上不揭示犯罪的法律特征，而只是单纯从行为的阶级本质上给犯罪下定义。”他认为“犯罪的实质定义明确表明了某种行为之所以被规定为犯罪，其本质就在于它们侵犯了统治者的根本利益。但是，由于犯罪的实质定义没有规定犯罪的法律特征，容易为不受现行法律限制而扩大犯罪范围提供立法基，因而，实质定义与严格的罪刑法定主义有冲突。”④马长生、余松龄:《刑法学》，湖南人民出版社暨湖南大学出版社2001年版，第53页。我国台湾学者高仰止认为“自犯罪之本质观察，犯罪的实质意义，乃为侵害社会之利益与价值之反社会行为，而可科以刑罚者，所为反社会行为，属于值得科刑者，则为立法政策问题。故犯罪之实质意义，乃为刑事学上之犯罪概念，亦即刑事政策上之犯罪概念也。”该学者进一步指出“犯罪在本质上乃为侵害或者危及社会秩序之行为，而其所以应处罚者，因其有反社会性，其行为足以破坏人类生活之安宁秩序，故不得不藉刑罚之作用，以资防卫。反社会性必待表现于外部，始得确定其为犯罪，而予以刑罚之制裁，然其反社会性究须表现至何种程度，始能认为是犯罪，有主观主义与表徵主义两种不同见解。”⑤高仰止:《刑法概要》，五南图书出版公司1985年版，第31－32页。

在理论上，关于犯罪的实质定义五花八门。前苏联学者认为“任何旨在反对苏维埃制度及其所确定的法律秩序的危害社会的作为或不作为，都是犯罪。”⑥马克昌:《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第87页。日本学者大塚仁认为，犯罪在实质上“是指广大为侵害社会共同生活秩序的人的行为。”⑦[日]大塚仁:《刑法概说·总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第89页。日本刑法学者大谷实指出“所谓犯罪其实质意义是，由于侵害社会生活中的利益而必须给予一定强制措施的高度有害行为。”⑧童德华:《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第46页。但真正科学地阐明犯罪的实质概念的却是马克思和恩格斯。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲的产生的。相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”⑨高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社暨高等教育出版社2000年版，第44页。由此可见，马克思、恩格斯以辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观对犯罪的产生、本质均做了深刻论述，不仅回答了什么是犯罪，为什么是犯罪，而且规定了将某种行为作为犯罪处理的客观标准及主观依据，更是一语道破了犯罪的阶级实质。

康德认为“犯罪的本质就在于犯罪人为了实现个人的自由而实施侵害他人自由的行为。”⑩转引自高铭暄:《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第115页。黑格尔认为“犯罪是对他人权利的一种侵犯行为，是对权利普遍性的否定，换言之，也就是对法律秩序的否定。”①转引自高铭暄:《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第115页。刑事社会学派代表人物、德国刑法学家李斯特认为“犯罪的本质在于对社会共同法益的侵害。”②转引自高铭暄:《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第115-116页。意大利刑法学家加罗法洛认为“犯罪是违反社会的怜悯和诚实二道德情感的行为。”当代德国刑法学家马乌拉克在他1954年的著作中提出“犯罪是从社会文化信念的观点来看，无价值的同所确定的整个社会相抵触的行为。”③转引自高铭暄:《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第116页。

卢梭认为“犯罪不仅仅是违反了国家的法律，而且更本质地是侵犯了社会的公共利益。犯罪是对社会契约的违反，简言之，是对社会的危害。”④[法]卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2001年版，第8页。意大利刑法学家贝卡利亚继承了卢梭的社会契约论，但其所说的法律与卢梭的一样，并非是现实的法律，是基于社会契约、反映公共利益的法律。关于犯罪的本质问题，贝卡利亚认为“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵害社会。什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理”⑤[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1991年版，第71页。。贝卡利亚虽然推崇罪刑法定，但他对犯罪概念的认识仍然属于本质上的。黑格尔认为“真正的不法是犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方面和客观方面都遭到了破坏。”⑥[德]黑格尔:《法哲学原理》第一卷，范扬等译，商务印书馆1961年版，第95-96页。他进而指出“犯罪是对他人权利的一种侵犯行为，是对权利普遍性的否定；换言之，也就是对法律秩序的否定。”⑦高铭暄:《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社1993年版，第375页。

陈兴良教授指出，犯罪的实质概念是刑事实证学派所确立的。⑧陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。最先论及犯罪的实质概念的，是刑事实证学派产生之前的18世纪资产阶级晚期的启蒙思想家。意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼明确指出“事实上，所有力图从社会学角度界定犯罪实质概念，都滥觞于18世纪那些伟大的启蒙时代的刑法思想家们对犯罪实质的论述，19世纪中期这些观念有了进一步的发展，当时人们探讨犯罪的实质目的在于限制国家的刑罚权，使其只能在理论的范围（即只是为了正确地维护国家本身赖以存在的‘社会契约’的范围）内行使。”但总的来说，“现有的各种犯罪的实质定义可以分为两大类型:一类认为犯罪的本质在于‘侵犯了社会生活根本条件’（即文明社会和法律秩序赖以存在的条件）；另一类则认为犯罪的本质是‘违反了共同文明生活的基本规则’（如果没有这些规则，就不会有共同的文明生活或这种生活会受到严重的损害）。第一类犯罪实质概念的核心是某些基本的社会价值（即人与人之间的相互关系，如强调个人的生命、健康、人身自由、言论自由和性自由，具有同等的尊严，维护一夫一妻制和宪法规定的国家制度等）；第二类犯罪概念强调的重点则是某些确保社会平静生活的基本规则的必要性。但这两类犯罪的出发点却是一致的:规定犯罪的目的在于为社会关系（包括各种政治、经济、文化等方面的社会关系）有序发展提供基本保障。”⑨[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第73-74页。

三、犯罪的混合概念

犯罪的混合概念，又称综合的犯罪定义，实质与形式相统一的犯罪定义。所谓犯罪的混合概念，是对这样一类概念的指代，它们将犯罪的形式概念与实质概念合二为一，既指出犯罪的法律特征，又指出犯罪的本质特征。⑩贾宇:《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第43页。这种混合概念首先出现于20世纪30年代末全苏法律科学研究所集体编写的、供法律高等院校使用的《刑法总则》教科书中。在该书（第3版）中，除了指出社会危害性外，还指出了像罪过、应受惩罚性这样一些特征。“而实质与形式相统一的定义，是指在立法上将行为的本质与行为的法律特征两方面相结合而对犯罪进行规定。” 有学者指出 “这种定义也称为犯罪的混合定义，它在方法论上克服了形式定义和实质定义存在的片面性，从行为的本质特征和法律特征两个方面对犯罪进行定义，有可能完整地、全面地概括犯罪的特征。”①马长生、余松龄:《刑法学》，湖南人民出版社暨湖南大学出版社2001年版，第54页。

我国现行刑法第13条就采取了实质与形式相统一的犯罪定义。赵秉志教授认为“实质意义上的犯罪概念，虽然从深层次上给犯罪下定义，但是，如果脱离形式意义的犯罪概念，仅仅依靠实质意义的犯罪概念，刑事司法必然无所适从，甚至极易造成定罪的随意性和刑罚的滥用，因为否定了形式意义的犯罪概念，就等于否定了罪刑法定原则。”②高铭暄:《刑法专论》上编，高等教育出版社2002年版，第119页。显然他主张的犯罪概念应当是形式与实质相统一的犯罪概念。也有论者指出:“我国的混合犯罪概念是在实质的犯罪概念基础上发展而来的，刑法学界的通说认为我国的犯罪概念自始至终是混合的犯罪概念，所以很多关于犯罪概念的研究是围绕着混合犯罪概念进行的。”③汤丽:《我国混合犯罪概念研究》，吉林大学2011年硕士学位论文，第1-3页。该论者进而从分析社会危害性存在的合理性及其与刑事违法性的辩证关系入手，主张维护我国现行的混合犯罪概念。曲新久教授指出“在我看来，将我国刑法学界所说的犯罪形式定义或者说犯罪的法律定义，称之为规范意义上的犯罪定义，更为合适。原因在于，犯罪只能由法律加以规定，因而犯罪总是法律的，法无明文规定不为罪，说犯罪是刑法所规定的应受刑罚处罚的行为，包括着相当的实质内容，而不单纯是‘形式’的。”他进一步指出“简单地讲，犯罪是违反刑法规范、危害社会、依法通过刑事诉讼程序确认和惩罚的行为。具体地讲，犯罪是指违反刑事义务、侵害合法利益、应受刑罚处罚并通过刑事诉讼程序加以确定的行为。”④曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2003年修订版，第138-139页。但也有学者指出“犯罪是一种需要具体把握的价值判断，并不存在一个规范评价之外本体论上的共同本质。期待用一个‘实质的犯罪概念’发挥立法评价功能是不可能的。”同时，“一个可以准确定义的犯罪概念只能是法律意义上的。而法律上的犯罪概念绝不仅仅是形式的，既不存在‘刑事违法性’与‘社会危害性’之分，也不存在‘形式违法性’与‘实质违法性’之别。因为刑事违法本身就包含实质性价值判断。”⑤刘之雄:《犯罪概念多元论:一个虚幻的功能诉求——关于犯罪概念理论的系统法反思》，《法商研究》2008年第4期。此外，该学者认为“在刑法以制定法为唯一法源以及实体法与程序法二分的刑事法体制下，一个被赋予了诉讼法内涵的犯罪概念也是不成立的。”事实上，正如有论者所指出的“犯罪的形式定义与实质定义实际上都包含着刑事违法性和社会危害性的内容，它们之间并不是绝对对立的；界定和评价犯罪（即解决犯罪概念/罪与非罪/定罪问题）时应该优先选择刑事违法性标准而非社会危害性标准。”⑥郑金火:《犯罪概念的梳理与评价》，《中国刑事法杂志》2004年第5期。

在刑法理论上，更多的是采用这种既从犯罪的实质，又从犯罪的形式综合性的来给犯罪下定义。前苏联刑法学者A·A·皮昂特科夫斯基在1952年的苏维埃刑法总论教科书中写道“犯罪乃是对社会主义国家或社会主义法律秩序有危害的、违法的、有罪过的，应受惩罚性的作为或不作为。”⑦高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社暨高等教育出版社2000年版，第46页。这种定义也见诸于1997年1月1日生效的俄罗斯联邦刑法典第14条，即“本法以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实质的危害社会的行为，被认为是犯罪。”有学者指出“犯罪的这一定义再次给予其实体特征——行为的社会危害性优先地位，同时指出其有罪过性、违法性和应受刑罚的性质。”⑧[俄]斯库拉托夫等:《俄罗斯联邦刑法典释义》上册，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第21页。

在犯罪概念问题上，混合概念在社会主义国家是占主导地位的，不过资本主义国家也存在犯罪混合概念的主张。如，德国著名刑法学家耶赛克认为“犯罪是行为人实施的符合犯罪构成、危害社会因而应受刑罚处罚的不法行为。”⑨徐久生:《德国犯罪学研究探要》，中国人民公安大学出版社1995年版，第2页。法国学者卡斯东·斯特法尼等人认为“犯罪是由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为。”①[法]卡斯东•斯特法尼等:《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第6页。尽管作者认为“这是纯粹法律上的抽象定义”，但“对社会秩序造成的扰乱”属于实质性评价，所以应该是一个结合非常严密的综合性的犯罪定义。日本学者大塚仁认为“所谓犯罪，一般而言，从形式的观点看，应该是符合构成要件的违法而且有责的行为；从实质的观点可以说是反社会的行为或者社会侵害性行为。”②[日]大塚仁:《犯罪论基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第1页。德国刑法学家李斯特对法益概念的研究导致了实质的违法性论，从而使犯罪成为同时具有形式违法性与实质违法性的行为，即“犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为。”刑事古典学派的著名代表人物边沁根据功利主义原则，指出“犯罪是指一切基于可以产生某种罪恶的理由而人们应当禁止的行为。”③[英]杰里米·边沁:《立法理论》，李贵方等译，中国人民大学出版社2004年版，第286-287页。

四、二元的犯罪概念

二元的犯罪概念，即形式与实质相分开而非相统一、相混合的犯罪概念。有学者指出“我国1997年修订后的新刑法基本上沿用了旧刑法（即1979年刑法）第10条的规定，但由于新刑法废除了类推制度，明确规定了罪刑法定原则，这似乎就导致了一个相互矛盾的局面:即一方面，认为犯罪在本质上是危害社会的行为，但又认为法无规定，即便危害社会也不为罪。在罪刑法定原则下，实质的犯罪概念撇开了形式的犯罪概念就一无事处。”另一方面，如果说犯罪是刑法规定为犯罪的行为，这一方面不能揭露犯罪的实质，不能说明犯罪为什么是犯罪，同时对于刑事立法来说，将“刑法规定为犯罪的行为”再犯罪化又说不通。④李居全、胡学相:《犯罪概念的哲学思考》，《中国法学》2004年第2期。此外，陈兴良教授认为“实质的犯罪概念与形式的犯罪概念也有矛盾的时候。”⑤陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。于是，理论界便开始对形式与实质相统一的混合的犯罪概念提出质疑。

贾宇教授认为“犯罪的形式概念和实质概念都具有十分重要的价值，它们应当分别在刑事立法和刑事司法领域中发挥指导性功能，将形式概念和实质概念统为一体的混合概念存在逻辑上的缺陷，欠缺明确性和可操作性；故主张在刑事立法和刑法理论中均采纳‘并立的形式概念和实质概念’。具体表述如下:犯罪有实质和形式两层含义，在立法政策的意义上，犯罪是指应受刑罚惩罚的危害社会的行为，在司法准则的意义上，犯罪是指刑法规定为应受刑罚惩罚的行为。”他同时指出“建立并坚持其所主张的以严格的罪刑法定原则为前提的形式概念和实质概念并立的犯罪概念的条件已经成熟。”⑥贾宇:《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第48-49页。

王世洲教授认为“新的具有双重结构的中国刑法理论的犯罪概念应当由‘立法概念’与‘司法概念’组成，就是把犯罪概念分为说明尚未在法律上规定为犯罪的行为的‘立法概念’和说明已经在法律上规定为犯罪的行为的‘司法概念’。”⑦王世洲:《中国刑法理论中犯罪的双重结构与功能》，《法学研究》1998年第5期。而所谓的“立法概念”，就是实质的犯罪概念，所谓的“司法概念”就是形式的犯罪概念。付立庆博士主张将犯罪概念区分为“事实犯罪”和“法定犯罪”，并且具体论证了这种区分的功能和意义。⑧付立庆:《论犯罪概念的功能区分——立足于刑事一体化之学科建设的考察》，《河南省政法干部管理学院学报》2003年第3期。郭世杰博士指出“由于对犯罪概念的研究视角和侧重点不同，导致了犯罪概念的纷繁复杂。形式的犯罪概念过于关注刑法的技术性特征，而忽略了其实质性内涵——正义；实质的犯罪概念则没有涉及量的规定，不具有区分罪与非罪的功能，且容易导致当权者的滥用；混合的犯罪概念存在着逻辑缺陷，并且违背了形式合理性处于优位的价值冲突准则。因此，应从立法和司法两个层面上来考察犯罪概念，并提倡犯罪概念二元论。”⑨郭世杰:《犯罪概念二元论之提倡——基于比较法的视角》，《河南司法警官职业学院学报》2011年第1期。除了二元的犯罪概念外，黎宏教授则认为，当前还需要建立不同意义的、多元化的犯罪概念。“我们必须树立一种新理念:一切严重危害刑法所保护的社会秩序或者合法利益的行为，不管行为人是不是达到了刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，都应该视为实质意义上的犯罪，只是由于行为主体不具备承担刑事责任能力而不受刑罚处罚而已。”①增献文:《犯罪概念应当多元化》，《检察日报》2008年6月27日第3版。在某种意义上，“多元化的犯罪概念，最终能否以及在多大程度上被正式接受，取决于立法者和司法者的认识和勇气。”

而陈兴良教授认为“以往我国刑法理论上在界定犯罪概念的时候，既没有区分立法上的犯罪概念和司法上的犯罪概念，也没有区分理论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念，从而笼统的将社会危害性作为犯罪的本质特征，带来了理论上的混乱。”②陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。刑事司法者总是在探寻立法者的立法意图或立法精神中若隐若现的受到立法者的前导观念的影响的。因此，在刑法典中规定犯罪的形式概念，在法律上充分强调刑事违法性对于认定犯罪的重要意义，无疑会诱导司法者的定罪量刑活动。③陈兴良、刘树德:《犯罪概念的形式化与实证化辨证》，《法律科学》1999年第6期。因此，他主张“将实质的犯罪概念逐出注释刑法学领域。”④陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。针对陈兴良教授提出的论点，苏彩霞教授明确指出:形式的犯罪概念的产生是大陆法系特定历史背景的产物，而混合的犯罪概念则适应了我国建立现代刑事法治国的发展需要；形式的犯罪概念只能体现罪刑法定原则形式侧面的内容，混合的犯罪概念则满足了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的要求；我国刑法第13条之但书具有照应功能与出罪功能，且不存在逻辑上的前后矛盾。因而，主张我国刑法中犯罪概念形式化的观点不可取，我国刑法应提倡与维护混合的犯罪概念。⑤苏彩霞、刘志伟:《混合的犯罪概念之提倡——兼与陈兴良教授商榷》，《法学》2006年第3期。

五、结语

综上所述，人类在摆脱神学蒙昧束缚之后，首先从法律形式上认识犯罪，形成了所谓形式的犯罪概念。18、19世纪的启蒙思想家们对理想社会的追求，启发了人们对犯罪本质的探索，遂形成了犯罪的实质概念。由于极端的实质概念容易导致法律虚无主义和专制暴政，不利于人权保障，于是便出现了形式与实质相统一的犯罪概念（混合概念）。但在罪刑法定原则下，实质概念与形式概念开始对立并发生分裂，形成了“立法上的概念”与“司法上的概念”或者“理论刑法学上的犯罪概念”与“注释刑法学上的犯罪概念”，即二元的犯罪概念。犯罪概念由分到合，再由合到分，成为刑法学理论研究中的一大困惑。困惑的原因在于现有刑法学中的犯罪概念理论都只是孤立、片面、静止地研究犯罪概念。

论者认为，为了适应21世纪刑事法律科学的发展，为了迎合当前刑事政策的变化，为了推动刑法的导向观由19世纪的以行为为核心的行为刑法，再到20世纪以行为人为核心的行为人刑法，向21世纪以行为人人格为核心的人格刑法（即刑事法人格化）的刑法思潮的演进⑥张文、刘艳红、甘怡群:《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第1页。，关于犯罪的概念需要予以重构，刑法学界应当尽快形成系统化、科学化的犯罪概念的理论。此外，纵观犯罪概念发展的历史演进，这四类犯罪概念经历由分到合、再由合到分的进化过程，也充分体现了犯罪概念理论研究的内容庞杂和逻辑缜密。正如王牧教授所言“犯罪因其价值特性是多元的，而犯罪概念的本质则是单一的。讨论犯罪概念必须分清法律之内还是法律之外。”⑦王牧:《犯罪概念:刑法之内与刑法之外》，《法学研究》2007年第2期。在此价值前提下，犯罪概念的建构（甚或重构）也应当是趋向多元化的，并且最终需要由刑法之内走向刑法之外。