刑事鉴定意见的证据能力审查及程序检视

石东洋，刘新秀

（阳谷县人民法院，山东 聊城 252300）

刑事鉴定意见的证据能力审查及程序检视

石东洋，刘新秀

（阳谷县人民法院，山东 聊城 252300）

新修订的《刑事诉讼法》对鉴定制度做了一些修改，这些修改对于我国刑事诉讼中司法鉴定制度的完善和发展具有十分重要的作用。新修订的《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，明确了“鉴定意见”只是证据种类之一，对其的采信也应经由法庭证据能力和证明力的审查判断，其也受“非法证据排除规则”等规则的限制，不具备法定条件的鉴定证据，都应当排除在法庭之外，不能作为认定案件事实的证据，鉴定意见还应接受程序的检视，与其他的证据一起形成严密的证据锁链，最终达到法官的内心确信，进而保证案件的公正处理。

鉴定意见；审查判断；程序检视

在任何国家的刑事诉讼制度中，司法鉴定制度都是不可或缺的。[1]随着社会的进步和科技的发展，刑事犯罪的科技化和智能化现象也日益增多，刑事鉴定意见对于探明案件真相、认定案件事实起着越来越重要的作用。刑事鉴定意见的证据能力审查判断不仅关乎案件的正确处理，也关系到我国法治建设的进程及司法公信力的提高。现实中，刑事鉴定意见的证据能力审查判断还存在诸多问题，因此刑事鉴定意见的审查制度仍需完善。

一、分析我国刑事鉴定意见的证据能力问题

新修订的刑事诉讼法中对鉴定制度的修改主要有三点：“一是在证据种类中，将鉴定结论改为鉴定意见；二是明确了鉴定人应当出庭的条件及不出庭作证的法律后果；三是明确规定控辩双方可以聘请专家证人协助其对鉴定意见进行质证。”[2]这一修改对于我国刑事诉讼中鉴定制度的完善具有十分重要的意义，但是在鉴定意见的证据能力审查判断方面，刑事诉讼法只是明确了鉴定人出庭作证和专家证人协助质证，这些规定有助于鉴定意见的证据力审查判断。但是在司法实践中，鉴定意见的证据能力仍存在许多问题。

（一）鉴定程序的启动环节基本没有制约机制

在刑事诉讼中，鉴定程序的启动环节基本没有制约机制，侦查机关在司法鉴定中可以任意启动鉴定程序，鉴定由侦查机关的内设鉴定机构进行，其在进行鉴定的过程中，辩护方无鉴定参与权，其仅有的鉴定意见的知情权甚至也可能被剥夺。检察机关作为国家监督机关，其对侦查程序中的司法鉴定也没有进行很好的监督，致使侦查机关“自侦自鉴”现象严重，尔后的鉴定意见审查程序也形同虚设，导致侦查机关的司法鉴定意见直接作为认定案件事实的依据，再加上侦查机关内设鉴定机构的鉴定存在错误的可能，因为鉴定错误而导致的冤假错案时有发生，严重影响了我国的司法公正。

在审查起诉阶段，检察机关一般不启动鉴定程序，检察机关仅仅对侦查机关提交的鉴定意见进行书面审查。由于检察机关对鉴定意见的理解存在困难，再加上我国鉴定意见的形式、规范程度都有缺陷，使得检察机关对鉴定意见的审查更加困难。在司法实践中，检察机关发现侦查机关提交的鉴定意见有问题的情况极少，检察机关基于发现的鉴定意见存在错误而启动重新鉴定的情况更是极少，侦查机关的鉴定意见只要被检察机关认定为是认定案件事实的主要证据就会被移送至法院。

（二）鉴定技术制约鉴定意见的正确性

鉴定所采用的技术手段是否科学，是否具有较高的可靠性，决定鉴定意见的正确性。在刑事鉴定中，有些案件出现错误主要是因为，仅凭较低水平的鉴定就确认案件事实，而不是在初步鉴定结果的基础上对事实问题做进一步的确认，从而导致案件事实的认定出现错误。鉴定所使用的检材来源不明，导致本来与案件无关的事项，被鉴定意见建立了 “联系”，成为影响案件正确认定的重要因素之一。在司法实践中，将不存在的或者其他来源不明的检材作为鉴定材料进行检验，将此鉴定意见作为证据使用，认定案件事实。事实上，鉴定材料在提取、保存过程中因各种因素的存在，也可能会发生变化，那么根据某些不存在的检材或者是与案件无关的检材做出的鉴定意见，将这些检材与案件事实的认定联系起来，甚至是根据这样的鉴定意见认定案件事实，导致冤假错案的发生。

（三）鉴定人的中立性无法得到保障

在侦查过程中，鉴定一般是由侦查机关内设鉴定机构作出的，侦查机关内设鉴定机构的设置，必然会使鉴定人依附于侦查机关，使鉴定人在一定意义上也属于追诉人范畴，鉴定人的中立性无法得到保障。另外，侦查机关内设鉴定机构的鉴定人过早地接触案件，参与现场勘查以及其他证据收集活动，在鉴定工作中很容易受“先入为主”观念的影响，往往会产生对侦查怀疑的内容通过鉴定转化为确认，即使在鉴定中出现与侦查假设或先入为主的事实不符合，往往增加检材再次鉴定，以求得鉴定结果与其设想的一致性，因而难以避免的使鉴定结论出现偏差。[3]140侦查机关内设鉴定机构作出的这种鉴定意见严重影响了鉴定结论的证据能力，不能作为证据使用。同时，我国对于必须启动鉴定程序的事项没有规定，这就意味着侦查机关拥有巨大的裁量权，其可以自由决定鉴定的事项，然而某些对案件的事实认定具有重要作用的事项，如果侦查机关认为不必鉴定，其也不会启动鉴定程序，这样就会使认定案件事实的重要证据被淹没，影响对案件事实的认定，造成冤假错案。

（四）鉴定人出庭接受质证的概率几乎为零

鉴定从诉讼法的角度理解是指一种职权行为，从证据法的角度理解是指一种证据方法。我国刑事诉讼法对鉴定从两个角度都做了规定，在侦查、审判程序中将鉴定作为查明案件事实的职权行为加以规定，在证据制度中将鉴定意见作为法定的证据类型之一。根据我国刑事诉讼法的规定，鉴定意见是法定的证据类型之一，对于认定案件事实具有不可忽视的作用。涉及鉴定的事项一般是超出法官的知识结构和能力的，法官对鉴定意见的审查只能是通过审判过程中控辩双方的质证来认证。在刑事诉讼中，我国实行的是“主要证据复印件移送主义”，根据实证调查，刑事诉讼中据以定案的鉴定证据，基本上都是在侦查阶段作出的，所以对于在侦查阶段做出的鉴定意见的审查对整个案件的公正裁决至关重要。我国刑事诉讼法中虽然有“非法证据排除”、“鉴定人出庭接受质证”等规定，但是在司法实践中，鉴定人出庭接受质证的概率几乎为零，侦查程序中的鉴定意见未经审查直接作为定案依据，造成冤假错案频发，严重影响了司法公正。

（五）鉴定意见程序性检视程度弱

在审判阶段，法院对鉴定意见的审查则主要是通过让鉴定人出庭作证和双方当事人的质证来完成的。而司法实践中，鉴定人不出庭作证现象十分严重，这就使得鉴定意见的质证程序形同虚设，对鉴定意见的审查也就名存实亡。根据刑事诉讼法的规定，侦查机关应当将作为证据使用的鉴定意见，明确告知当事人，不仅包括鉴定意见的结果还包括鉴定意见的内容以及鉴定采用的技术及鉴定过程，在告知其鉴定意见时，还应当告知当事人其在鉴定中享有的权利。而司法实践当中，侦查机关往往违反法律规定，没有将作为证据使用的鉴定意见告知当事人。侦查人员这种未告知的行为，不仅影响了当事人诉讼权利的行使，在一定程度上也失去了当事人对涉及自己权益的鉴定行为的制约，减少了程序检视鉴定意见的一道工序。[3]143

二、比较不同法系国家刑事鉴定意见的证据能力审查方式

从两大法系国家司法鉴定制度的发展来看，两大法系国家司法鉴定制度的改革都是立足于自身的社会历史条件，选择符合自己诉讼模式的鉴定制度，在此基础上吸收和借鉴外国经验，使自己的司法鉴定制度得到完善。

（一）英美法系国家刑事鉴定意见的证据能力审查方式

1.专家证言的“分治认证”模式

对专家证言的审查和判断是鉴定制度的核心和关键，在英美法系国家，对专家证言的审查主要是通过专家证人出庭作证接受双方当事人的询问和质证来实现的。在英美美法系国家，因为陪审团的存在，法官不再承担事实认定的责任，对事实的认定由陪审团承担，法官的功能在于适用法律，所以专家证言的采信完全由陪审团决定，由陪审团来裁定被控方是否有罪。为了避免不可采证据的影响误导陪审团，以及充分体现当事人主义的思想，法官不仅在庭前主动审查专家证言的证据能力，而且还允许当事人庭前通过协议的方式确定其证据能力，法官对当事人提出专家证言证据能力的争议进行裁决，形成了对专家证言证据能力的法官预先认证，专家证言证明力则由陪审团认证的“分治认证”模式。[4]66这种认定模式有助于陪审团对事实问题作出正确的判断。

2.英国皇家检察署实质审查专家证言

在英国，皇家检察署作为控方，负责对犯罪嫌疑人提起控诉。在对嫌疑人提起起诉前，皇家检察署要对包括专家证言在内的证据进行审查，检察署对警方聘请的专家证人所做的专家证言有异议的，可以要求警方进行补充。[5]检察署对警署所收集的证据进行提前介入和审查，有助于提高起诉质量，是英国检察署在刑事起诉方法上的一次重要改革。

3.专家证言的庭前开示

在专家意见被提交到法庭并接受法庭的可采性和证明力判断之前，它还必须经过一个庭前审查程序，即专家证言的庭前开示程序。[6]146英美国家的证据开示可分为非正式的证据开示和正式的证据开示。[6]151非正式的证据开示是由控辩双方自主决定的，可以在起诉前，也可以在起诉后。正式的证据开示则是发生在起诉之后，由当事人提出申请才能启动。专家证据开示有助于双方当事人了解对方的鉴定专家，专家意见，对于双方当事人有异议的专家意见，专家证人必须出庭作证，接受双方当事人的交叉询问，对于没有异议的专家意见，可以直接提交法庭。专家证据的开示制度，有利于提高诉讼效率，有利于双方当事人了解鉴定意见并进行充分的准备，针对对方的专家意见提出质疑，并进行反驳，有利于保障专家证言的客观性。

（二）大陆法系国家刑事鉴定意见的证据能力审查方式

1.鉴定人作为法官的辅助人参加诉讼

大陆法系国家的刑事诉讼模式与英美法系不同，其刑事诉讼模式是职权主义诉讼模式，在诉讼过程中，法官自始至终都居于主导地位。受职权主义诉讼模式的影响，鉴定人作为法官的辅助人参加诉讼，其参加诉讼是为了弥补法官知识的不足。

2.鉴定意见的合并认证模式

在大陆法系国家，鉴定人也必须亲自出庭作证，接受双方当事人的提问，大陆法系国家在法庭询问中主要由法官主持询问，通过法庭询问展示和分辨鉴定意见，最后由法官在一定的证据规则下进行自由心证，以决定对鉴定意见的取舍。在刑事侦查阶段，法官享有鉴定与否的决定权，鉴定人的选任由法官指定，刑事证据进入审判阶段，法官出于对自己选定的鉴定人的信任和依赖，将鉴定意见的证据能力和证明力在审判中一起认证，形成证据能力和证明力的合并认证模式，一般不存在审判前通过证据能力认证程序“过滤”证据的独立阶段。

3.分阶段审查鉴定意见的证据能力和证明力

随着大陆法系国家诉讼制度的改革和诉讼理念的变化，诉讼程序逐渐分化为审前准备程序和庭审程序，审前准备程序成为相对独立的诉讼阶段。鉴定意见的证据能力一般在鉴定人提出书面鉴定意见的审前准备程序阶段予以形式判断，使鉴定意见的证据能力和证明力在不同的阶段加以认定。鉴定程序的启动与对鉴定意见的审查判断均由法官掌握，在直接原则的要求下，证据唯有经过法定调查程序，才能作为认定案件事实的依据。

三、改革我国刑事鉴定意见证据能力审查及程序检视制度的完善

无论是英美法系国家还是大陆法系国家都承认，司法鉴定意见对认定案件事实的重大意义，鉴定意见作为证据的一种，就具有证据的两大属性，证据能力和证明力。前者是鉴定意见能够在法庭上当做证据使用所必须具备的条件，后者则是其对于证明对象所具有的证明作用。[7]鉴定意见要具备证据能力须从以下几个方面加以考虑，即鉴定事项是否属于专门事实领域，鉴定人是否具有鉴定资格，鉴定人是否保持了中立地位，鉴定过程是否正当等因素。我国对于鉴定意见的审查存在很多问题，解决这些问题，应从以下几方面进行努力。

（一）建立刑事鉴定意见开示制度

鉴定意见的开示是指在法庭审判前，双方诉讼当事人将用作证据使用的鉴定意见向对方披露，或者法庭将其所指定鉴定所得的结论向双方当事人披露的一种诉讼程序。[6]311英美法系国家的证据开示制度尤为典型。我国鉴定意见的开示，可以借鉴英美法系国家专家证据开示的经验。在我国的刑事诉讼法中，没有鉴定意见的开示程序，虽然我国的刑事诉讼法规定，侦查机关应当将用作证据使用的鉴定意见告知当事人，当事人有权查阅案卷材料等规定，但是这些规定远不能满足司法实践中对鉴定意见审查的需要。我国在司法实践中，当事人对侦查机关鉴定意见有异议，往往不是采取重新鉴定的方式，而是自行委托私鉴定人进行鉴定。在庭审程序中，对于当事人提交的鉴定意见，法庭并不是将其排除在审查范围之外，而是将其与其他证据一同审查，这种在庭审中的突然袭击，会使控诉方措手不及，致使庭审程序无法继续。

为了使质证富有效果，应当建立鉴定意见的庭前开示制度，以免在实践中有些当事人在开庭时出示鉴定意见，使对方不知所措，从而造成多次、重复、无效开庭，降低诉讼效率。[4]273我国的鉴定意见的开示可以从以下几方面进行建构。

1.开示的内容应当予以明确。内容不仅应当包括鉴定意见，而且应当包括鉴定人在鉴定过程中的参考文件，鉴定材料的提取，鉴定的时间地点等详细记录。

2.加强立法，将鉴定意见的开示予以明确规定。对鉴定意见的审查评价往往需要更多的时间，因此对鉴定意见的开示应作为强制性程序要求。庭审之前，必须将用作证据的鉴定意见向双方当事人公开，给予各方充分的时间对其予以审查评价，这是各国诉讼程序中通常的做法。[4]247

3.开示的程序要予以规范。在我国，鉴定意见展示主持的可由法官担任。法院组织控辩双方对于法庭上作为证据使用的鉴定意见予以出示时，应当允许当事人双方分别表示是否持有异议。出示鉴定意见后，法院应当制作当事人双方 “异议鉴定意见清单”。对于没有异议的鉴定意见，可不通知鉴定人出庭；对于有异议的鉴定意见，根据异议的理由和鉴定意见的情况，认为异议有一定道理的，可以通过补充鉴定或重新鉴定的方式处理。

（二）完善鉴定意见的质证程序

1.改变鉴定人不出庭现状

鉴定意见作为法定的证据类型之一，和其他的证据一样，只有经过审判程序的审查，才能成为认定案件事实的依据，然而在刑事诉讼实践中，我国对鉴定意见的审查流于形式，其质证程序形同虚设。在刑事审判阶段，鉴定人在实践中出庭作证的情况少之又少。鉴定人不出庭作证的原因从鉴定人自身来考察，主要是因为“无经济补贴”和“无人身保障”；从审判者角度来考察，审判者认为鉴定人出庭作证，会影响诉讼的进程，降低诉讼效率。因此，应当落实新修改的刑事诉讼法规定，改变上述现状。

2.明确鉴定人应当出庭的条件

在我国的司法实践中，侦查机关仍然垄断着绝大多数的刑事案件的鉴定事项，侦查机关自设的鉴定机构和鉴定人出具的鉴定意见，成为据以解决案件专门性问题的主要依据。[8]由于侦查程序中，控辩双方在鉴定中的权力配置不平衡，辩护方无法对侦查机关的鉴定进行审查，如果在审判程序中，鉴定意见的质证也流于形式，那么，司法的公正性将更难得到保障。将侦查机关的内设鉴定机构应当予以剥离，落实鉴定人出庭接受质证的规定，对于在庭审前，证据开示制度中控辩双方有异议的鉴定意见，鉴定人必须出庭接受质证，控辩双方没有异议的鉴定意见，鉴定人可以不出庭接受质证。新修改的刑事诉讼法第186条第2款明确规定：“公诉人、当事人或者辩护人，诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人据不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”将鉴定人应当出庭的条件以及不出庭的法律后果予以明确，这是我国刑事诉讼制度的一大进步，也有助于辩护方对鉴定结果的接受。另外，对于鉴定人出庭接受质证应当给予其保护，对于刑事审判人员的观念进行转变，同时还应改革我国的刑事诉讼模式，使鉴定人出庭接受质证真正可行。

3.聘请专家协助对鉴定意见进行质证

鉴定意见是对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴定的结果，诉讼过程中之所以需要鉴定是因为审判者认知能力的不足，无法认知诉讼中涉及的某些专门性问题，借助于其他领域的专家人才，对专门性问题进行鉴定，可以弥补法官知识结构的缺陷。但是，审判程序中控、辩、审三方的知识结构是不一样的，鉴定意见的作出与自己的认识能力或掌握科学技术的程度存在着密切关系，因科学技术发展的水平和人们认识程度存在着模糊的成分，使他们常常无法用简单、明确的语言对法官提出的问题提供意见，于是，就会出现法官知识缺陷的无能和渴望满足的倾向与鉴定人知识能力在回答专门性问题上有限之间的紧张关系。[4]277庭审三方对鉴定意见的不能理解，也使得鉴定意见的质证程序成为鉴定人对专门问题的解说程序，质证也就无从谈起了。针对质证程序中控、辩、审三方之间出现的问题，新修改的刑事诉讼法借鉴了意大利刑事诉讼法关于技术顾问的做法。根据新修改的刑事诉讼法第191条第2款的规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”明确了控辩双方可以聘请专家协助其对鉴定意见进行质证，在一定程度上弥补了当事人双方知识的欠缺，使鉴定意见的质证活动得以真正展开。

（三）强化鉴定意见的法官认证

1.证据能力审查与证明力审查相结合

司法鉴定意见的认证是指审判人员在审理案件过程中，为了证实案件事实和情节，通过司法鉴定意见的举证、质证等一系列的活动，就鉴定意见的客观性、关联性和合法性进行的全面的、最终的审查认定，以确定其有无证据效力及证明力大小的一种职权行为。[9]新修改的《刑事诉讼法》将鉴定结论改为鉴定意见表明鉴定意见仅仅是一种证据材料而不能直接作为定案的根据，鉴定意见未经法庭举证、质证和辩论过程，不能作为认定案件事实的根据。鉴定意见作为证据之一，对其认证应当从其证据能力和证明力两个方面来认证。

2.建立专家陪审员制度

新修改的刑事诉讼法，并未能弥补法官知识能力的缺陷，法官作为案件事实的认定者，通过控辩双方的质证，可能会对鉴定意见有一定的了解，但是，不可避免的，由于法官自身能力的缺陷，无法形成内心确信，对鉴定意见所证明的案件事实形成一种模棱两可的心理态度。在司法实践中，还存在的一个比较严重的问题是，法官在对鉴定意见进行采信的时候，并非基于鉴定意见本身的正确性，而是基于作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人的资质，这在我国导致了严重的司法不公。因此，还可以通过专家辅助人参加案件合议制度来帮助法官审查鉴定意见，有必要在合议庭成员中加入专家陪审员，通过专家陪审员、专家辅助人和鉴定人的专业知识的检验，保障鉴定意见的客观性和科学性，从而使法官形成内心确信，正确认定案件事实，从而更好地发现事实真相，正确的适用法律。

3.主动审查鉴定意见的必要性

对于鉴定意见的证据能力问题，新修改的刑事诉讼法仅有对鉴定意见形式的规定，而对于影响鉴定意见证据能力的其他因素却没有任何规定。在庭审前的证据开示中，当事人对鉴定意见的异议一般是对鉴定意见的证据能力有异议，如果在庭审前的证据开示制度中，当事人对鉴定意见没有异议的，法院应当尊重当事人的意志，认定其有证据能力予以采纳。但是，法官仍享有依职权对其证据能力采纳与否的认证权，因为法官应当对当事人提供鉴定意见的必要性进行主动审查，认为没有提供必要的或不属于专门性问题的，则可以作出排除的决定。在庭审程序中，仍应当保留特定条件下当事人对鉴定意见证据能力的异议权。[4]284

（四）完善刑事鉴定意见的证据能力标准

我国应从以下几方面完善我国鉴定意见的证据能力标准：“鉴定人的适格性，鉴定意见的关联性，鉴定意见的可靠性，鉴定材料的合法性，鉴定意见的程序性要件。”[10]对于有证据能力的鉴定意见是否就意味着鉴定意见具有证明力，一般情况下只要鉴定意见具有证据能力通常就认为鉴定意见具有证明力，但是鉴定意见作为一种证据，对于鉴定意见证明力的采信应当根据其本身来判定，而不是因为其有证据资格。基于双方当事人的意志，而承认其证据资格的鉴定意见，其证据能力的审查和判断还要审判法官根据自由心证规则作出判断。另外，鉴定意见的证明力受多种因素的影响，有些鉴定意见虽然具有证据资格，但是其证据资格是有瑕疵的，这时就应当将鉴定意见与其他证据形成严密的证据锁链，来确定鉴定意见的证明力。

[1]戴玉忠.《刑事诉讼法》中鉴定制度修改完善若干问题研究[J].中国司法鉴定，2011，（3）.

[2]顾永忠.抓住机遇迎接挑战谋求发展——《刑诉法修正案（草案）》关于鉴定结论等问题的新变化[J].中国司法鉴定, 2012，（1）.

[3]霍宪丹，郭华.中国司法鉴定制度改革与发展范式研究[M].北京：法律出版社，2011：140.

[4]张军.中国司法鉴定制度改革与完善研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[5]司法部司法鉴定管理局.两大法系司法鉴定制度的观察与借鉴[M].北京：中国政法大学出版社，2008：14.

[6]周湘雄.英美专家证人制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006.

[7]汪建成.司法鉴定基础理论研究[J].法学家，2009（4）.

[8]陈瑞华.鉴定意见的审查判断问题[J].中国司法鉴定，2011（5）.

[9]贾治辉，徐为霞.司法鉴定学[M].北京：中国民主法制出版社，2006：5.

[10]陈卫东，李伟.论鉴定结论的证据能力[J].中国司法鉴定，2007（5）.

责任编辑：黄永强

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：2095－2031（2013）05－0116－05

2013－12-12

石东洋（1983-），男，山东临清人，山东省聊城市阳谷县人民法院法律政策研究室工作人员，从事司法调研与审判理论研究；刘新秀（1986-），女，山东阳谷人，山东省聊城市阳谷县人民法院书记员，从事刑事诉讼法研究。