婚内强奸的“罪”与“罚”

高维俭，罗江峰

（1.西南政法大学，重庆 400711；2．重庆市公安局北碚分局，重庆 400031）

婚内强奸的“罪”与“罚”

高维俭1，罗江峰2

（1.西南政法大学，重庆 400711；2．重庆市公安局北碚分局，重庆 400031）

婚内强奸是否构成犯罪在理论上和司法实践中存在较大争议。婚内强奸行为具有社会危害性，侵犯妻子的性自主决定权，在本质上已构成犯罪，并且也应然入罪当受法律规制，但并非所有的婚内强奸都构成犯罪，只有特定的婚内强奸构成犯罪。婚内强奸如果符合强奸罪的犯罪构成，就应以强奸罪定罪，并轻于一般强奸罪量刑。婚内强奸程序上应设计为自诉罪，并严格其证据规则。

婚内强奸；特定；定罪；处罚

婚内强奸，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他强制方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。1999年12月24日，上海市青浦区法院对一起诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，使用暴力手段强行与其发生性行为的案件作出了一审判决，该法院依照《刑法》第236条第1款、第72条第1款的规定，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年，缓期3年执行。[1]这是1997年《中华人民共和国刑法》实施以后上海判决的第一例婚内强奸案，首次以判决的形式，并且是在《刑法》未作明确规定的情况下，确定了婚内强奸行为构成强奸罪。2000年的3月23日，四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的“婚内强奸”案作出了被告人被指控的罪名不成立的一审判决。两个案例，案情基本相似，但判决结果迥然有异，实际上从一个层面折射出法院在认定婚内强奸问题上的两难选择。同时，这两种炯异的判决引发了社会各界的广泛讨论，婚内强奸定罪与处罚问题由此成为了刑法学界争议的焦点。

一、婚内强奸是否构成犯罪

（一）婚内强奸的争议：罪与非罪

关于婚内强奸是否构成犯罪的问题，概览学界和司法界，主要有以下三种观点：

1.全盘否定说。该说认为“婚内强奸”不构成犯罪,婚内强奸纯粹是一种违反道德的行为，属于道德领域应该解决的问题。婚内强奸并不违反法律，因为夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺，包括对性生活的肯定性承诺。丈夫虽然采取不当手段，违背妻子的意志而发生性关系，但不能简单因此而认定为强奸罪。配偶之间的性生活是婚姻的重要组成部分，并受法律保护，只要婚姻关系不解除，性生活就不存在违法性。除了教唆、帮助他人强奸妻子以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫，丈夫才能构成强奸罪以外，基于合法婚姻关系的存在，丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体；[2]此外，从取证的可行性及客观性、司法操作的困难性、家庭和社会的和谐稳定上来看，婚内强奸不宜犯罪化。

2.全盘肯定说。该说认为丈夫强奸妻子的构成强奸罪，赞成婚内强奸是一种犯罪行为。强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可,丈夫自然也是如此。[3]婚内强奸侵犯了妻子的人身权利尤其是性权利，具有犯罪的本质特征社会危害性，是一种犯罪行为。

3.折中说。该说认为，判定婚内强奸是否构成犯罪，既不能置夫妻间婚姻关系于不顾，断然将强奸罪主体扩大到包括丈夫在内，即丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为就构成强奸罪，也不能片面地将婚姻关系期间的任何情况下丈夫违背妻子意志而强行与之发生性行为均 “出罪”。{2}折中说的结论是，婚内强奸是否构成强奸罪，要看当时的具体情况，尤其要看当时婚姻关系的状态，只有在夫妻婚姻关系处于非正常状态下，比如夫妻长期两地分居，毫无感情，或者进行离婚诉讼程序中，丈夫强行与妻子发生性关系的，就构成强奸罪。反之，丈夫在婚姻关系正常的情况下实施强暴行为，则不构成强奸罪。

（二）对三种学说的评析

对于婚内强奸是不是犯罪 （强奸罪）这个问题上，以上三个学说主张的态度都不相同，且存在不足之处。具体而言：

否定说主张婚内强奸属于道德领域中应解决的问题而不构成犯罪，不足之处在于其只看到了婚内强奸的非伦理性，而没有对其进行违法性审视，易导致对婚内强奸本质认知不全。此外，否定说也试图以婚姻关系的合法性及夫妻性生活的正当性为借口来掩盖婚内强奸的违法性，当然，婚姻关系不能阻却婚内强奸行为的违法性，妻子对夫妻性生活的概括承诺也不是对性自主决定权的放弃，否则，易放纵犯罪逃避法律制裁。至于将来的取证、司法操作问题，这些技术层面上的问题是可以解决，与否订婚内强奸的违法性似乎无太多关联。

肯定说考虑了当今法治社会的实际，将人权与法律融为一体，立足于对妻子人身权利尤其是性权利的保护上，认为婚内强奸是丈夫一方强制剥夺妻子自主性权利的违法犯罪行为，其把对妇女权益的保护纳入到了婚姻关系的内外，彰显了对妇女权益保护的全面性和绝对性。肯定说的主张无疑是正确的，但如果没有考虑到婚姻关系这一特定事实的存在，不考虑具体情况而将妻子性权利过于绝对化，可能会出现妻子随时以此来要挟丈夫，诬告丈夫，丈夫的性权利则受到限制，从而影响婚姻家庭、社会稳定。

折中说的实质是限制的肯定说和限制的否定说，即肯定了婚内强奸的社会危害性，只是在特别的几种情况下，一般不承认婚内强奸是犯罪行为。折中说兼顾了肯定说和否定说的合理部分，既看到了婚内强奸的犯罪本质，又考虑到了我国当今社会的法律、文化、风俗、家庭伦理、公民素质等实际状况，是比较可取的，笔者赞同折中说的观点。

（三）特定的婚内强奸构成犯罪

依据折中说的观点，笔者认为，特定的婚内强奸构成犯罪，即一定条件下的婚内强奸应当构成犯罪，具体而言：

1.婚内强奸的犯罪特征及入罪依据使其构成犯罪成为可能

以夫妻因感情破裂处在打离婚官司中，丈夫违背妻子之意强奸妻子为例，由于此时的夫妻婚姻关系已呈现非正常状态，这样的婚内强奸行为明显会给妻子造成生理损伤和不可估量的心理伤害，从刑法意义上讲，此行为具有严重的社会危害性，足以反映出其犯罪的本质特征，应构成犯罪。从维护女性的性自决权和保证婚姻关系的正常进行两者的平衡角度出发，完全否定婚内强奸构成犯罪并不合理，我们应当承认婚内强奸犯罪的存在。另外，在我国，诸如上述的婚内强奸行为之所以构成犯罪，无论是从现实还是从法律、伦理、社会层面上，都可以找到其入罪的依据。

首先，在当代我国婚姻家庭关系中，男女平等，妻子绝对不是丈夫的所有物，更不是丈夫的性奴隶。夫妻双方享有平等的权利和义务，至于性权利同样平等，既不能丈夫单方享有，也不能妻子仅承担，妻子完全有自愿选择过、拒绝过性生活的权利。丈夫强行与妻子发生性行为，是不尊重及侵犯妻子人格的行为。婚姻并不意味着丈夫可以肆意妄为，婚姻仅仅是男女生活的法定结合，即使婚姻可能为性行为披上一件形式合法的外衣，但如果夫妻之间的性行为没有具备性交合意这一实质要件，违背了妇女意志，实质上就构成犯罪。丈夫杀害妻子可以构成犯罪，丈夫强奸妻子同样可以构成犯罪。

其次，在法理上，自然权利始终位于至高无上的法律之上，法律要尽量符合自然权利保护的要求。男女性之间的性权利都是人的本能，都是一种自然权利，尤其是女性的性的自然权利更容易受到侵犯，而无论是结婚与否，妇女仍有支配自己性生活的权利并不被剥夺，所以法律要尽量保护妇女的这种自然权利。在当代法治社会中，把婚内强奸入罪，无论在法理上还是现实上，都是法律要尽量保护妇女的这种自然权利的必然要求。

再次，一方面，婚内强奸行为本身的社会危害性决定了我们有必要将这类行为纳入刑法领域进行规范制裁，以有效地保护妇女的人身权益，更好地维护社会的秩序；另一方面，我国民众对婚内强奸行为普遍缺乏有罪意识，直接导致了性暴力在我国家庭中的泛滥，因此，婚内强奸现象的普遍性也决定了入罪的必要性，以期通过刑法的震慑功能来有效地遏制婚内强奸的社会蔓延。

最后，婚内强奸入罪并加以完善，可以填补法律空白，对于完善婚姻法、刑法具有重要的法制意义。同时，随着我国的改革开放不断深化，经济社会不断发展以及法治社会的不断推进，妇女在社会上、家庭中的地位有了明显提高，这在宪法及婚姻法中予以了肯定。如果立法上明确对婚内强奸行为的惩治，会有助于我们更加彻底地破除男尊女卑的旧封建传统，促进妇女的彻底解放，有助于我们贯彻男女平等原则，建立和睦幸福的家庭，保护妇女性方面权益，真正推动社会文明进步。

2.并非所有的婚内强奸行为都是犯罪

承认婚内强奸行为可以构成犯罪，并不意味着所有的婚内强奸都是犯罪。婚姻存续正常期间，丈夫与妻子发生性关系，一般认为是夫妻性生活的一部分，婚内性行为合法合情，不以违法犯罪论。即使丈夫使用暴力、胁迫等手段与妻子发生性关系，如果是次数较少，情节和后果较轻，只能认为是丈夫的性行为方式比较粗暴、过火或不恰当，而非是婚内强奸行为。夫妻间性行为的合法性，使妻子对丈夫的性要求应该有合理的容忍，只有超过这一容忍度，才可以诉诸法律，这种情况下，法律不适宜来评判夫妻性生活的方式，因此不认为是犯罪。所以，我们在判断婚什么行为是婚内强奸犯罪行为的时候，一定注意区分婚内性行为、不合理婚内性行为与婚内强奸犯罪行为的区别。如果婚内强奸行为被认定为婚内性行为，或是不合理婚内性行为时，这种情况下就不宜认为是犯罪。进一步讲，如果认为在任何情况下，丈夫对妻子的强行性行为都构成犯罪，会扩大打击面，恐怕一时难以被社会接受，也并不符合目前我国社会的实际，当然也不利于人权保障，因此，有限制的承认婚内强奸构成犯罪或许更为妥当。

3.符合特定要件的婚内强奸才构成犯罪

结合婚内强奸的定义来看，婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他强制方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，它构成犯罪必须要具备特定的要件，也只有符这些特定要件的婚内强奸行为才可构成犯罪。

第一，行为须发生在夫妻关系存续期间，也即夫妻之间要有婚姻关系，或是法律婚姻关系，或是事实婚姻关系。没有婚姻关系的强迫性行为，可能构成普通意义上的强奸行为，但还是与婚内强奸行为不同。这里值得注意的是，婚内强奸可以发生在法律婚姻和事实婚姻关系中。法律婚姻的成立需要男女双方进行有效的结婚登记，如果未经登记结婚而非法同居一起，同时排除属于事实婚姻的情形，如果男方违背女方意志而强行将其奸淫，由于双方不存在夫妻关系，男方则构成普通意义上的强奸，而非婚内强奸。对于可以发生婚内强奸的事实婚姻而言，这里的事实婚姻是可以认定为事实婚姻的情形。我国《婚姻法》把事实婚姻规定成一种效力待定婚姻，只有在双方当事人都符合结婚实质要件，并且采取积极的态度予以补办结婚登记的情况下，事实婚姻的效力才被认可，事实婚姻关系才受法律保护，在事实婚姻被认定的情况下，丈夫与妻子之间具有婚姻关系，如果丈夫强行与妻子发生性关系，可构成婚内强奸。如果事实婚姻关系不符合结婚实质要件，或者当事人没有积极补办结婚登记，此时事实婚姻关系不被认定，应属于非法同居而不具有婚姻关系，男方此种情况下将女方强行奸淫的，则构成普通意义上的强奸，而非婚内强奸。

第二，行为须发生于婚姻关系的非正常状况下。王卫明强奸案的司法经验告诉我们，婚姻状况是确定婚内强奸行为是否构成犯罪 （强奸罪）的重要依据，因为婚姻状况直接影响对婚内强奸行为是否侵犯妇女性权利问题的认定。正常的婚姻状况会使“婚内强奸”行为认定为婚内性行为或不合理婚内性行为，只有在非正常的婚姻关系下，才会考虑妻子性权利的侵犯问题，进而具体认定是否构成婚内强奸，构成犯罪。

第三，行为须是强奸行为即违背妻子的意愿，采用暴力、胁迫等强制方法与之发生性行为，其包含了违背妻子意愿进行逼迫，采用暴力、胁迫要达到一定程度，行为的情节、后果要非常的严重、恶劣等，正是这种“强奸”特征所反映出的社会危害性才让婚内强奸应然的入罪。

综上，判定婚内强奸行为是否构成犯罪，应当考虑行为发生时的婚姻状况，同时还要具体综合衡量行为的方式、情节、动机、暴力程度、时间跨度、造成后果等因素，结合具体案件，进行具体分析，作出正确判定。

4、特定情形下的婚内强奸才构成犯罪

结合婚内强奸构成犯罪的三方面要件，以我国刑法相关理论、规定及婚内强奸的司法实践经验来看，笔者认为，只有下列特定情形下的婚内强奸才构成犯罪：

（1）夫妻双方婚姻关系处于非正常状态下可构成婚内强奸犯罪的情形有：男女双方虽以登记结婚，但并无感情且尚未同居，也未曾发生性关系，男方进行强奸的；夫妻长期分居且感情确已破裂，丈夫进行强奸的；在进行离婚诉讼程序中，丈夫强行与妻子发生性关系的；其他非正常状态下进行强奸的。

（2）夫妻双方婚姻关系处于正常状态下也可能构成婚内强奸。在婚姻存续正常期间，如果丈夫超出了婚内性行为的合理范畴，经常使用暴力、胁迫等手段强行与妻子发生性关系，或者丈夫不顾妻子的疾苦，强行与其性交，且手段非常恶劣、次数较多、时间跨度大、后果严重的，可以构成婚内强奸犯罪。

二、构成犯罪的婚内强奸行为应定何罪

构成犯罪的婚内强奸行为应定何罪，准确解决这个定罪问题是追究婚内强奸犯罪行为刑事责任的前提，其意义重大。既然我们承认特定的婚内强奸构成犯罪，那么这些构成犯罪的婚内强奸行为在刑法上应当以何种罪名来定罪处罚呢？很值得探讨。

（一）他罪的排除

全盘否定婚内强奸是犯罪的人可能会认为，婚内强奸妻子行为在情节恶劣或后果严重时，可以虐待罪、故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。但是，很显然，婚内强奸与虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪等罪具有本质区别。从犯罪构成上讲，婚内强奸与上述三种犯罪所侵犯的客体是不同的，虐待罪所侵犯的是家庭成员的共同生活权利，故意伤害和故意杀人罪侵犯的是他人的身体或生命权利，而婚内强奸侵犯的是妻子的性权利。在主观方面上，虐待罪是以对家庭成员的肉体或精神上予以摧残、折磨，故意伤害罪和故意杀人罪的对象是他人的健康和生命，而婚内强奸是以与妻子强行发生性行为为目的。而从行为上来看，作为家庭暴力犯罪的虐待罪，其客观方面不具有强制性交的行为。当然，如果丈夫违背妻子意志，强行对妻子进行性关系，长期对妻子进行性虐待，情节恶劣的，这种情况下属于性暴力方式虐待妻子，可以构成虐待罪。至于故意伤害、故意杀人罪在家庭犯罪中，只有在出现了这种伤亡结果时才予以考虑，没有出现伤亡结果，对性暴力犯罪就不会予以处罚。在犯罪构成上，婚内强奸与虐待罪、故意伤害罪和故意杀人罪是具有明显区别的不同罪名，定罪标准及适用情形都各有差异，如果贸然错误的适用，势必会造成定罪混乱，刑罚不公。因此，婚内强奸以上述罪名定罪显然不合适。

（二）强奸罪的选择

由于婚内强奸包括强奸二字，就算以词面来看，也应朝强奸罪的方向思考，那么，婚内强奸是否可以以强奸罪定罪？我国《刑法》规定，强奸罪是以暴力，胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。强奸罪侵犯的客体是妇女不可侵犯的性权利。客观上行为必须具有以暴力，胁迫或者其他使妇女不能抗拒，不敢抗拒的手段违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。[4]认定某行为是否构成强奸罪，要看行为是否符合强奸罪的犯罪构成要件，如果行为符合，应按强奸罪处理，很显然，婚内强奸实质上完全符合强奸罪的犯罪构成，可以说是一种特殊的强奸犯罪。

1.“婚内强奸”能否构成强奸罪，其关键问题之一是丈夫是否为强奸罪的主体。我国现行刑法关于强奸罪犯罪主体的规定采取了概括规定的方式，既未明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体，也未明确将丈夫排除在外。刑法本意规定强奸罪的主体应是一般主体，并未要求主体须具备像丈夫之类的身份标识，此外，从强奸罪犯罪对象来看，刑法使用了仅代表受害者性别的“妇女”一词，无法判断犯罪人与受害者之间的身份关系，妻子当属“妇女”，如果被害人是妻子，相应而言，丈夫可以成为强奸罪的犯罪人。因此，我国强奸罪的犯罪主体理应包括丈夫在内。

2.在主观上，婚内强奸与强奸罪的主观方面相同。丈夫明知妻子拒绝和自己发生性关系，继续强行发生性行为是违背对方意志，带有强迫性，并且以强制性交为追求目的，具备强奸的故意。丈夫主观上须由直接故意构成且具有强行奸淫的目的，如果是间接故意和过失，则不构成婚内强奸。如果丈夫不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，也不构成强奸罪。当然，对于夫妻之间不合理的强迫性行为，如构不上暴力程度，丈夫主观上或许只是想进行正常性生活，并无奸淫之意，这种情况是“强”而无“奸”也不宜认定是强奸。

3.在客观行为上，第一，丈夫须采用暴力、强迫或其他强制手段强行与妻子发生性行为，使妻子处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态而乘机实行奸淫的，符合强奸罪的刑法规定。所谓暴力手段，包括直接对妻子采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使其不敢反抗的手段。如王卫明婚内强奸案中，被告人来到妻子钱某家中，欲强行与其发生性关系时，遭到拒绝后，王卫明即反扭妻子钱某双手强行实施性行为，这里的“反扭”即为暴力手段。所谓胁迫手段，是指对妻子进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使其不敢反抗的手段。胁迫的核心是足以引起妻子恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。包括直接胁迫、间接威胁迫、口头胁迫、暴力胁迫（如持刀胁迫）、非暴力胁迫（如揭发隐私、毁坏名誉）等手段。所谓其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使妻子不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。第二，丈夫须明知违背妻子意志而继续性行为。违背妻子意志是婚内强奸的本质特征，如何认定是否违背妻子的意志呢？我们可以把妻子的反抗程度作为判断是否违背妻子志的依据之一。尤其注意的是，绝不能简单地以妻子当时有无反抗表示来作为认定婚内强奸的必要条件，因为，行为人在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，相对的强制程度和妻子的反抗形式（如剧烈反抗、反抗不明显、没有反抗等）也有所不同。如果反抗强烈的，足以表明违背妻子的意志，而对妻子未作反抗或反抗不明显的，要通观全案，具体分析、判断是否违背妻子意志。

4.我国婚姻法明确规定夫妻在家庭生活中地位平等，因此，根据夫妻在家庭生活中地位平等的关系，可以确定夫妻之间性权利的平等性，即夫妻双方均有根据自己的意愿决定是否过性生活的自由，一方无权支配和强迫另一方，据此，在客体上，婚内强奸侵犯了妇女（包括妻子）的性自由权，这与强奸罪的犯罪客体是相同的。性自由权也称性自主决定权，是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。在1999年世界性学会第14次世界性学会议发表的《性权宣言》中，性自由权被规定于性权的第一项。它以自由、尊严与平等为基础，排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性辱虐。性自主决定权的核心内容是性行为的自主、自由，每个人对自己的性行为都具有排他的自主决定权，享有自主支配性利益的性自由。具体来讲，在法律、道德允许的范围内，每个人都有独立、自主决定自己性行为是否愿意进行、性行为的时间、地点、方式、行为对象等权利。性自主决定权是固然、绝对的权利，不因性别、年龄、种族、社会地位、思想品德、生活作风、性倾向、宗教信仰等因素而变化，更不可能因婚姻状况而变化。婚姻关系只能说明夫妻之间具有法律层面上的权利、义务关系，并不意味着自己一些固有权利而被限制或剥夺，否则，没有人会选择去结婚，所以，妻子在结婚后仍具有婚前完整、独立的性自主决定权，不受任何人侵犯。不过有观点认为，夫妻双方在缔结婚姻关系相互给出的共享性生活的概括承诺可以豁免婚内强奸的犯罪性，笔者认为，此观点是站不住脚的。不容置疑，正是婚姻关系让夫妻之间具有了共享性生活的概括承诺，让夫妻之间的同居和性生活具有了合法性，但是，这一切的根本基础是夫妻性生活（行为）的“合意性”，也即夫妻双方都愿意进行性生活（行为），正是因为“合意性”，夫妻之间正常的性生活（行为）才不像强奸那样认为是犯罪。我国法律是考虑到夫妻之间具有感情基础，为维护家庭、婚姻关系的稳定，才事先假设夫妻之间的性生活（行为）具有“合意性”，以致形成了夫妻之间具有了共享性生活的概括承诺。由于主客观原因，夫妻所有的性生活（行为）并非都能达到法律所要求的“合意性”，对于严重违背的“合意性”的行为，理应受到法律处罚。对于婚内强奸行为，丈夫违背了妻子的意志，侵犯了妻子的性自主决定权，因严重丧失了夫妻性生活（行为）的“合意性”，与一般的强奸行为并无区别，应构成强奸罪。

综上所述，在婚内强奸的定罪问题上，既不能因行为人与被害人之间的具有婚姻关系而绝对地否认婚内强奸构成犯罪，也不能一概认为婚姻关系期间所有的丈夫违背妻子意愿进行性行为都是强奸犯罪行为，由于婚内强奸确实存在社会危害性以及发生所处的婚姻状况具有特殊性，我们应该有限制地承认婚内强奸构成犯罪的存在。而在实际操作，我们还应结合具体案件的具体情况，进行具体的分析，从而做出正确的定罪处理，对那些特定情形下构成犯罪的婚内强奸行为，如果符合强奸罪的犯罪构成要件的话，应选择以强奸罪来定罪论处。

三、构成犯罪的婚内强奸该如何处罚

婚内强奸行为具有社会危害性，侵犯妻子的性自主决定权，在本质上已构成犯罪，并且也应然入罪当受法律规制。对于构成犯罪的婚内强奸行为，应当选择以强奸罪定罪，至于其处罚的制度该如何设计呢？基于婚内强奸的特殊性和前文讨论，笔者认为，我们应吸取国外成功经验和我国的司法实践来进行借鉴，从程序设置、量刑、证据规则这几个方面上来对我国的婚内强奸处罚制度进行设计和完善。

（一）宜从程序上将婚内强奸设计为自诉罪

在瑞士及我国台湾地区，婚内强奸为自诉罪，但也有国家规定婚内强奸为公诉罪，由此，婚内强奸的程序面临着“到底该设计为自诉还是公诉”的这样一个关键问题。笔者看来，婚内强奸在夫妻之间极为敏感，司法强行干预既无法改善夫妻感情，也不能保护妻子的合法权益。尤其是在中国这样一个传统伦理色彩比较浓厚的国家，如果硬性地由检察机关公诉婚内强奸，极有可能因隐私暴露或传统偏见而给妻子带来更大的二度伤害。婚内强奸与一般强奸不同，它是发生在两个曾经拥有一定感情基础的夫妻之间，如果公然对丈夫治罪，未必合乎人情伦理，还将会影响到家庭的完整及后代的成长，因此，我国宜将婚内强奸设计为自诉罪，有利于维护家庭的和谐稳定。而且，由于自诉案件的自诉人有权向法院申请撤诉，如果妻子对其丈夫的婚内强奸行为表示了谅解，她可以向法院撤回控诉，这样一个完整的家庭便得到了挽救。

当然，我们在这里所说的将婚内强奸设计为自诉罪是特指前文所说的构成犯罪（强奸罪）的婚内强奸行为，不包括可能构成公诉案件的丈夫强奸妻子的行为。例如，丈夫误把妻子当做其他妇女而强行奸淫，或丈夫伙同他人轮奸妻子，或教唆、帮助他人强奸其妻子的，或在无效婚姻下，丈夫强奸妻子的，此时丈夫的行为应认定为一般的强奸行为，构成强奸罪，应以公诉案件来处理，而不能以婚内强奸行为为由来认定为强奸罪。如果丈夫以伤害、杀人目的婚内强奸妻子出现重伤或死亡的情形，此时应定为故意伤害或故意杀人罪，按照公诉案件来处理。由于丈夫强奸妻子的行为在不同情况下可以构成本文所说的婚内强奸，也可构成一般性的强奸，还可构成其他非强奸的行为，所以，我们要正确、严格把握行为的特征和犯罪构成要件，具体案件具体分析，做到正确定罪，以此来选择以自诉罪或公诉罪来进行处理。

（二）量刑上应轻于一般强奸罪

我国已有强奸罪的刑法规定，并且前文已所述，构成犯罪的婚内强奸应选择以强奸罪来定罪，那么，与强奸罪相比，婚内强奸在处罚上是轻或是重呢？如果以比较婚内强奸和一般强奸的社会危害性孰轻孰重来设定婚内强奸处罚的轻重，是不可取的，因为二者的社会危害性孰大孰小，难以界定。以笔者来看，婚内强奸至少不能重于一般强奸的处罚。

其一，是因为婚内强奸是婚姻中发生的犯罪行为，其包含婚姻状况因素，与一般强奸不同的是，婚姻强奸行为发生在两个具有婚姻关系及亲属关系的夫妻之间，并往往由家庭矛盾引发，由于我国刑法对熟人之间尤其是亲属之间的犯罪如亲属之间的盗窃、大义灭亲等犯罪，基本上采取的是考虑从轻处罚的姿态，按照此种刑罚精神，再结合我国社会中的人情伦理，除非情节、后果特别严重的情况下，婚内强奸的处罚一般都应该轻于一般强奸的处罚。事实上，从我国司法审判的几个婚内强奸案件来看，其量刑都是比较轻的。

其二，是因为当前我国社会状况的特殊性。就我国社会结构模式而言，虽然是处于由乡土社会向现代社会的过渡阶段，但是，其几千年来封建文明所形成的以儒家礼治来建构的社会秩序模式，在当代中国尤其是广大农村仍旧有深厚根基。受几千年来的封建思想影响，造就了一段很长的男性对女性的性奴役历史。在性关系上，妻子是法定的性奴隶与生育传宗接代的工具，根本无性权利、性自由可言，即使遭受丈夫的强暴，也只能忍气吞声。

在2000年，有民间机构曾经就我国社会对婚内强奸的认识在城市和农村地区分别做过民意调查，调查结果显示，尽管大多数人都承认存在婚内强奸现象，也赞同法律手段对此进行干预，但是绝大多数受访者都认为单纯的婚内强迫行为并不构成犯罪（强奸罪），尤其在传统文化影响更深的农村地区，有10%的受访人认为无论什么情况下婚内强奸都不算犯罪（强奸罪），高达 63%的人认为只有强奸行为导致妻子身体受伤才有可能构成犯罪（强奸罪），很显然他们认为婚内强奸构成犯罪（强奸罪）是出于对妇女生命健康权的保护而并非性自主决定权。以上调查显示，我国的主流民意依然将婚内强奸视作家庭纠纷的范围内的普通家庭暴力，其危害性尚不足以将其视为犯罪（强奸罪）。虽然这种观念会影响到妇女权益的解放，与当代社会的文明、法治需求相悖，但是不可否认，它已经在我国民众心中根深蒂固，并还可能会长期存在。在这种观念下，将婚内强奸定为犯罪（强奸罪）已经面临了不小的阻力了，更何况再将婚内强奸的处罚提高于一般强奸。

因此，法律对婚内强奸的处罚不能只顾符合绝对法治意义的要求，而不顾社会民众的态度和反应，否则，制定再完美的法律也会因脱离人民群众的支持而只能“纸上谈兵”。虽然德国、瑞士等国家的立法，将婚内强奸与一般强奸给予同等处罚，但由于我国社会状况的特殊性，法律对婚内强奸的处罚设计虽不能彻底改变民众的观念，但完全可以适应民众的观念，因此，将婚内强奸轻于一般强奸处罚的做法是非常可取的。这样做既可以实现法官自由裁量权行使所带来的刑罚精神的弘扬，又能充分考虑我国民众的人情伦理、生活习俗，进而维护家庭稳定和社会秩序，做到了整体兼顾，有效实现了法律效果、社会效果的相互统一。具体做法上，可以在刑法第236条后增加一款对婚内强奸的规定，法定刑上应轻于一般的强奸罪。

（三）严格婚内强奸案件的证据规则

一般强奸罪凭物证、被害人陈述、鉴定结论等证据即可定罪。但在办理婚内强奸案件时，遵循过去那一套认定证据的规则显然不行。当今的婚姻结合背后越来越多是夫妻双方多种利益的结合体，在诱惑、利益面前，不能排除妻子因种种原因诬陷、报复丈夫的可能性。因此在办理婚内强奸案件时，科学认定证据至关重要。

笔者认为，在案件办理中，我们应从发案的时间、地点、行为人采用的手段、被害人的态度、双方的婚姻状态、感情状况、性生活状况等方面，综合认定性行为是否坚决违背了妻子的意志、是否采取了暴力强制手段、是否超过了妻子容忍度等，从而认定丈夫是否构成强奸罪。例如，在认定暴力的行为方式和程度上，就应和一般强奸行为有所区别，由于夫妻间性行为的合法性要求妻子对丈夫的性要求应该有合理的容忍，因此应将其中的平缓、非暴力手段排除在外，只有暴力的实施超过了这一容忍度，才可认定为犯罪。

此外，还要注意收集有关分居、正在进行离婚诉讼等关系婚姻状况的客观事实的相关证据，如夫妻感情确已破裂且长期分居，或者正在打离婚官司，应收集分居协议、证人证言、相关法律文书等证据，以此来判断夫妻婚姻关系是否正常，为判定性行为是否违背了妻子的意志提供依据。如果没有确实、充分的证据证明性行为违背了妻子意志，则应宣告丈夫不构成婚内强奸。当然，婚内性行为客观上兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点，认定婚外强奸，取证相对容易，而认定婚内强奸，取证的可行性、客观性可能需要设计特殊的证据规则才能予以解决，由此婚内强奸案件的证据要求、证据规则可能要比一般强奸案更加严格些。

四、结语

婚内强奸犯罪往往伴随暴力行为，严重侵犯妻子的性自由权和身体健康权，造成的危害结果不比一般强奸轻微，无疑必须严厉制止，如果仅仅以婚姻关系、夫妻之间的权利义务来豁免婚内强奸犯罪无疑是对法治的违背，不仅摧残人权、践踏文明，而且严重违背历史发展的潮流，与世界脱轨。法的发展时至今日，不少国家已在立法上对婚内强奸是否构成犯罪（强奸罪）做了明确规定，如《印度刑法》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立罪。”美国《新泽西州刑法》规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”[5]中国社会科学院在2006年发布了《中国妇女发展报告》的蓝皮书，针对反家庭暴力的热门话题，蓝皮书首次披露了“婚内强奸”立法两度被弃的内幕。蓝皮书曝出，在《婚姻法》和《妇女权益保护法》修改讨论过程中，“婚内强奸”是热门话题，但是2001年颁布实施的《婚姻法》和2005年颁布实施的《妇女权益保护法》中，都回避了婚内强奸的概念。对此，为填补法律空白，顺应时代发展潮流，我国婚姻法、刑法的立法上应及时修改跟进，明确对婚内强奸犯罪行为的定罪与处罚。

[1]张军,王卫明.强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体[J].刑事审判参考.2000，（2）：26-29.

[2]高铭暄、王作富.新中国刑法的理论与实践[M].石家庄：河北人民出版社，1988.

[3]欧阳涛.当代中外性犯罪研究[M]北京：社会科学出版社，1993：112.

[4]陈兴良.刑法疑难案例评释[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998：252.

[5]李颖.婚内强奸的法学探讨[J].法制与社会，2007,（1）.

责任编辑：黄永强

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2013－11－20

高维俭（1972-），男，湖南怀化人，西南政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士，从事刑事法学研究；罗江峰（1979-），湖南衡阳人，重庆市公安局北碚分局刑警支队民警，从事刑事法学研究。