寻衅滋事罪和敲诈勒索罪关系之辨析

陈 彬，孙 俊

（华东政法大学，上海 200042）

寻衅滋事罪和敲诈勒索罪关系之辨析

陈 彬，孙 俊

（华东政法大学，上海 200042）

在寻衅滋事罪的行为类型中，“强拿硬要”和“恐吓他人”与敲诈勒索罪的客观表现极为相似，两者都存在通过一定言语威胁来索要财物的情形。司法实践中对此类案件的认定也是各有不同，有的以寻衅滋事罪论处，有的以敲诈勒索罪论处。之所以出现判决不一致的情况，是因为我们过度关注两罪之间的界限。我国司法机关和大部分学者都倾向于从主观方面、客观方面和客体来对两罪加以区分，但笔者认为不应过分强调两罪的区别，而应注重两罪的想象竞合，并运用有关刑法原理正确处理寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的关系。

寻衅滋事罪；敲诈勒索罪；强拿硬要；恐吓他人

寻衅滋事罪作为扰乱社会管理秩序罪中的一个罪名，“口袋罪”已经成为其无法摆脱的一个标签，刑法学界对它的诟病也是随处可见。关于寻衅滋事罪的各种行为特征的认定及其相关罪名，如故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪的界限更是众说纷纭。尤其是“强拿硬要”、“恐吓他人”两种行为方式同敲诈勒索罪之间的界限认定，一直是司法实践中的难题。而传统的从主观方面、客观方面、及客体对两罪进行区分的方式，在这里也存在缺陷。本文将在对传统区分方法进行解读并对之批判的基础上，尝试着寻求新的出路，以期厘清两罪之间的关系。

一、寻衅滋事罪和敲诈勒索罪的概述

寻衅滋事罪是妨碍社会管理秩序罪这一章中的罪名，《刑法》第239条以逐项列举的方式明确了该罪的四种行为方式，即随意殴打他人；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；强拿硬要或任意毁损、占用公私财物；在公共场所起哄闹事。寻衅滋事罪的前身是1979年刑法中的流氓罪，当时的流氓罪就因其本身过大的入罪开口而饱受各界的争议，因为它在某种程度上变成了“违背道德罪”，适用范围无限地扩张。[1]后来在1997年修订的刑法中立法者取消了流氓罪这一罪名，同时增加了聚众淫乱罪、猥亵儿童罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众斗殴罪和本文讨论的寻衅滋事罪。这也就意味着原来流氓罪中的“余热”将继续在这些罪名里持续“升温”，寻衅滋事罪更是因其内容的宽泛和用词的模糊被认为成为一个新的 “口袋罪”。张明楷教授认为：“寻衅滋事罪具有明显的补充性质，其所补充的不是某一个罪，而是相关的多个罪。”[2]具体说来，寻衅滋事将那些不构成故意伤害罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、侮辱罪、故意毁坏财物的情形纳入进来，可以本罪加以认定；如果行为成立上述相关犯罪，原则上应先认定其他犯罪。问题是如果行为人的行为同时触犯本罪和其他犯罪，是只认定其中一罪还是数罪并罚？此外，为了严格区分本罪与其他犯罪的界限，学者们多主张寻衅滋事罪主观上是出于流氓的动机，这一认定是否合理？这些问题，我们将在下文重点论述。

敲诈勒索罪作为侵犯财产的犯罪，《刑法修正案八》对敲诈勒索罪的修改中，增加了“多次敲诈勒索罪”的情形，并增加了罚金刑，提高加重处罚情节的法定刑。刑法理论通说认为成立本罪要求行为发生的特定过程，即行为人出于非法占有他人财物的目的，对被害人实施威胁或者要挟，被害人基于恐惧而交出数额较大的财物或者行为人进行了多次敲诈勒索的。根据两高的司法解释，这里的“数额较大”是指敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元；“多次敲诈勒索”是指两年内敲诈勒索三次以上。由于敲诈勒索的行为方式既可以是暴力威胁，也可以是非暴力威胁，因而容易同抢劫罪、绑架罪、寻衅滋事罪发生重合，出现具体个罪认定难题。当行为人以口头、书面等形式恐吓他人交付财物时，如何与寻衅滋事罪中的“恐吓他人”相区分？如果行为人虽然实施了敲诈勒索的行为，但并未获得财物或者索取到数额较小的财物，且不属于多次敲诈勒索的情形，对于此种行为如何认定？这些疑问我们在下文进行详细讨论。

二、强拿硬要型寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的关系

（一）案情介绍

案例一：2010年12月至2011年3月间，被告人姚某多次采用持刀威胁的方式从其曾经工作的上海某区工地多名管理人员处分别强行索得人民币11000元、5000元和6000元（未果），并造成其中一名被害人轻微伤的后果。后受理法院认为姚某持械随意殴打他人，情节恶劣；强拿硬要他人财物，情节严重，其行为已经构成寻衅滋事罪，应予处罚。

案例二：2011年9月，被告人李某至被告人尚某住处，以被害人尚某未按照约定介绍小姐妹至KTV上班为由要求其赔偿损失，遭到被害人拒绝；后李某以言语威胁的方式迫使尚谋于当日写下内容为尚某向李某借款人民币5，000元的借条一张；同年10月，被告人李某、于某经过事先商量，将被害人某路边烧烤摊，并以最近缺钱用以及之前帮被害人办过事为由向其索要钱款，并将另一刘某叫至现场，在被害人称自己没有钱后，两名被告人就以言语威胁的方式迫使被害人当日即在内容分别为被害人借李某人民币9，000元、借于某人民币5，000元、借刘某1，000元的借条上签字。最终审理法院认为被告人李某单独或伙同被告人于某以非法占有为目的，采用言语威胁的方法敲诈勒索他人财物，其中被告人李某敲诈勒索的数额为人民币20，000元，于某为人民币15，000元，均属数额较大，已经构成敲诈勒索罪。

（二）案件分析

两个案例的情节极其相似，但是受理法院对此却做出了截然不同的判决，这似乎可以给我们一些启示。

1.主观上的区别

有学者认为：所谓“强拿硬要”，一般是指在显示威风、寻求流氓动机以及蔑视公德的心态的支配下，以蛮不讲理的流氓手段强行索要市场、商店或者他人财物。行为人的流氓动机是本罪区别于其他犯罪的关键之一。只有从这一角度把握本罪的本质特征，才能较好地解决本罪与其他相关犯罪的区别问题。[3]同时还有学者认为 “行为人是否具有通过破坏公共秩序来寻求个人精神上的满足这一目的，是衡量行为是否属于寻衅滋事的标准”。[4]但是什么才是这里所称的“流氓动机”呢？以下这段话对助于我们理解流氓动机，“在流氓犯罪分子眼里，只有通过对公共秩序的破坏，才能达到寻求下流无耻的精神刺激之目的，因此流氓犯罪分子对于破坏公共秩序总是抱有希望的态度。希望破坏公共秩序，正是为了达到寻求精神刺激之目的。相反，如果行为人破坏公共秩序不是为了寻求下流无耻的精神刺激，而是为了其他个人目的，那也就不是流氓犯罪。”也就是说，寻衅滋事罪应当要有流氓动机，同时流氓动机是出于寻求精神刺激的目的，而此种精神刺激是下流无耻的。

我们试着用这种标准来区别案例中的两个罪名。前者被认为是寻衅滋事罪，也就是说行为人是存在流氓动机的，其向多名被害人强行索要钱财的目的是为了寻求下流无耻的精神刺激；后者被认定为是敲诈勒索罪，那么也就是其相较于前者而言，行为人使用威胁的方法强索他人数额较大的财物，目的并不是为了寻求精神刺激，不存在所谓的流氓动机。这样的结论放在这两个案件中显然是无法令人信服的。从案件事实中，我们根本无法推断出姚某强行索要财物是出于流氓动机、是下流无耻的，而李某的强行索要财物就是出于敲诈勒索非法占有的目的。也就是说从行为人是否具有流氓动机这个角度来区别寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的方式并不可行。在笔者看来，两个案件中的行为人在动机上并无显著的不同。同时，行为人是否具有流氓动机对于行为性质的判断并无决定性作用，因为流氓动机属于主观故意的内容，主观上的因素对于行为性质的判断不可能起到根本性的作用，否则就会有主观归罪的嫌疑。但是目前看来其在寻衅滋事罪中的地位似乎存在被一些学者过分放大的嫌疑。依笔者之见，流氓动机的存在与否并不会影响到行为的定性，真正影响定性的还是行为人的客观行为。

2.数额上的区别

还有人从数额上对两罪做出区分，此种观点认为寻衅滋事罪中强拿硬要的行为，行为人非法占有少量他人财物处于从属地位而不是占主导地位，强拿硬要的财物一般数额不大。而这样的区分放在上述两个案件中根本行不通，因为两个案件中所涉及的数额并无本质上的高低之分。非要对这样的两个数字作出大小的比较，似有所难。

依笔者看来，从数额大小的角度来区分两罪的做法过于表面。我们更应该关注的是隐藏在表面现象之下的内在本质。

3.客体

对于两罪客体的区别这个问题，其实主要是弄清寻衅滋事罪的客体究竟是什么。而关于寻衅滋事罪的客体存在两种说法，第一种观点认为寻衅滋事罪的客体主要是社会公共秩序，不是财产所有权；而敲诈勒索罪的客体直接指向他人的财产权利和人身权利。[4]另一种观点则认为此罪的犯罪客体，是不能归属于其他相关犯罪的客体之中的一般的社会秩序。[5]笔者同意后者的观点。

对客体作出如前面那样的区分，笔者认为意义不大。当案件中的姚某持刀威胁被害人并造成其中一名被害人轻微伤的后果时，我们很难说这样的行为主要侵犯了社会公共秩序，实际上我们看到的更多是行为人侵犯了被害人的人身权利和财产权利，所以对客体进行这样的区分缺乏实践操作的可能性。

4.暴力程度

“强拿硬要公私财物，情节严重的，此项规定是指采取轻微暴力或胁迫手段强行取得公私财物，尚未达到抢劫罪和敲诈勒索罪犯罪标准，但严重破坏社会秩序的行为”。这是有的学者提出的从暴力程度的角度进行区分。[5]从这个角度进行区分，的确可以解决一些实际问题，但是对于某些暴力程度相当的情况，又出现新的困难。就以上述的两个案件为例，两个行为人对被害人所实施的行为暴力程度基本可以认为是一样的，但是判决结果完全不同。同时在这样的区分标准中，对于达到何种程度才是“严重破坏社会秩序”并未得到明确。这也从侧面告诉我们这种区分并未彻底解决实际问题。

所以，从上述四个方面对两者进行区分仍存在诸多缺陷。

三、恐吓型寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的关系

在《刑法修正案（八）》有关寻衅滋事罪的规定中，在客观方面增加了恐吓行为。这一修订一方面丰富了寻衅滋事罪的行为方式，使得现实中大量存在的单纯恐吓他人以致严重扰乱公众生活秩序的危害行为有了法律制裁；但另一方面，由于恐吓一词的内涵难以界定，对其有效的解释也甚为缺乏，因此恐吓的行为方式、犯罪性质等一直存在争议，这导致对具体案件罪与非罪、此罪与彼罪的认定变得困难，尤其同敲诈勒索罪的界限更加模糊。《刑法修正案八》的修改过程中，对增加的恐吓行为是这样解释的：“恐吓，是指以威胁语言、行为吓唬他人，如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人，使他人恐慌或屈从。”[6]现代汉语词典中，恐吓一词的意思是：以要挟的话或手段威胁、吓唬他人。[7]从中我们可以看出，恐吓一般是通过言语恐吓等非暴力手段使被害人陷入精神恐惧中。若行为人通过言语来恐吓他人交付一定财物的，这就同采用损害名誉、财产，揭发隐私等非暴力手段，恐吓他人以索取财物的敲诈勒索行为极为相似。为了试图划分两罪之间的界限，有部分论者从主客观两方面加以区别，认为行为人若是为了寻求精神刺激、向社会显示自己威风而恐吓他人，而不是为了非法索要占有他人财物的，一般构成寻衅滋事罪；为了索要财物而恐吓他人，索取的财物数额较大的，一般构成敲诈勒索罪。但是正如上文所论述的，流氓动机或寻求精神刺激不应当成为寻衅滋事罪的主观要素，数额较大与否也不能达到区分此罪与彼罪的效果。为了正确地界定恐吓型的寻衅滋事罪和敲诈勒索罪之间的关系，本文将从以下几种情况加以分析、探讨。

1.行为人在一次行为中针对特定对象进行恐吓，索要钱财，且索要数额较大。

案例：2011年10月，被告人杨某、胡某经合谋，至被害人邹某办公室内，以被害人邹某与钱某之间有不正当男女关系为由，采用语言威胁、恐吓等方式，向被害人邹某索取现金人民币2万元。案例中，杨某和胡某以非法占有为目的，采用威胁、恐吓的方式向邹某索要数额较大的财物，由于其针对的是特定被害人，对象和目的很明确，且只实行了一次恐吓、威胁行为，未达到恐吓型寻衅滋事对情节恶劣的要求，应当认为构成敲诈勒索罪而非寻衅滋事罪。因为寻衅滋事罪不仅侵犯了公民个人权利，也侵犯了社会管理秩序，因而要么其行为具有多次性，达到情节恶劣程度，严重扰乱社会秩序，要么其针对的对象具有可 “替代性”——也就是通常所说的不特定性，严重影响公民的生活安宁，破坏了社会秩序。对于那些明确以非法占有他人财物为目的，在一次犯罪中对特定被害人实施恐吓行为的，数额达到较大程度的，应当认定为敲诈勒索罪。

2.行为人对不特定对象进行恐吓，索要财物，但被害人并未交出任何财物。

例如，深圳众多家长曾收到一条内容相同的敲诈短信：“汇钱到指定账户，要不砍掉你孩子的手脚！”这是一起严重的恐吓他人，破坏社会秩序的案例，但在家长们并未交出任何财物的情况下，对于发短信进行敲诈勒索的不法分子应当如何认定其行为？是构成寻衅滋事罪还是敲诈勒索罪的未遂，还是两罪的想象竞合？首先，行为人针对不特定的对象实施恐吓，虽然未给被害人造成人身上的伤害和财产上的损失，但其行为使被害人陷入了强烈的精神恐惧，扰乱了他们的生活秩序，符合寻衅滋事罪中“恐吓他人，情节恶劣”的规定，因而构成寻衅滋事罪。其次，敲诈勒索罪的构成要件中须有勒索较大数额财物的危害结果，在行为人并未获得任何财物或者未获得数额较大财物，又不属于多次敲诈勒索的场合，我们主张不作为犯罪处理。目前，对于敲诈勒索未遂是否定罪处罚还没有相关的司法解释，但最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第二项：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”结合此项规定，我们认为对于情节未达到严重程度的敲诈勒索未遂可不认定为犯罪。所以，若行为人对不特定对象进行恐吓，索要财物，但被害人并未交出任何财物的，情节恶劣的，可以寻衅滋事罪论处。

3.行为人对被害人进行多次恐吓，索要钱财，每次数额未达到较大程度，但总额达到数额较大。

案例：2011年8月份以来，被告人孟某多次在某地的偏僻地段，拦截上学、放学途中的被害人李某(小学五年级学生)，以恐吓的手段向李某索要现金，随后李某被迫从家中偷拿现金累计1，000余元交给孟某。本案中，孟某采用了恐吓手段对被害人进行多次索要钱财，虽然行为针对特定对象，但由于其是在某一地段拦截上学、放学途中的学生，对象具有可“替代性”，因而对这一地区的正常秩序造成破坏，构成寻衅滋事罪不存在疑问。问题是，在 《刑法修正案（八）》将多次敲诈勒索的行为方式吸收到敲诈勒索罪中后，只要行为实行了多次威胁索要财物的行为，无论数额是否达到较大程度，均可认定敲诈勒索罪。因此，我们认为在这种情况下，行为人应当构成寻衅滋事罪和敲诈勒索罪的想象竞合，择一重罪处罚。行为人非法索要的财物为1000余元，属于敲诈勒索罪中的数额较大这一量刑幅度，应处三年以下有期徒刑、拘役后或者管制，并处或者单处罚金；而寻衅滋事罪的起刑点是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，为了达到罪刑均衡，应当以寻衅滋事罪论处。

4.行为人对不特定被害人进行恐吓，索要财物，有的达到数额较大，有的未达到数额较大。

例如行为人甲分别对乙、丙、丁进行恐吓索要财物，乙和丙只向甲交付了200元，丁向甲交付了2000元。甲只对丁的行为构成敲诈勒索罪应当没有疑问，但对乙和丙的行为如何评价以及最终甲以什么罪名论处值得讨论。这里应当分为两种情况：一是，如若对乙和丙的恐吓行为达到情节恶劣，可构成寻衅滋事罪，那么对甲应以寻衅滋事罪和敲诈勒索罪并罚；二是如若甲对乙和丙的恐吓行为没有达到情节恶劣，但是加上对丁的恐吓可达到情节恶劣的程度，此时应该如何处理？若只认定甲构成敲诈勒索罪，因而对乙和丙的恐吓不给予刑法的评价，对甲只能适用敲诈勒索罪数额较大的法定刑 （最高刑为三年有期徒刑并处罚金）；但若将甲对三人的恐吓行为统一认定为寻衅滋事中的“恐吓他人，情节恶劣”，构成寻衅滋事罪，对甲则适用寻衅滋事罪的法定刑（最高为五年有期徒刑）。这时甲属于一个行为同时触犯了寻衅滋事罪和敲诈勒索罪，择一重罪认定（寻衅滋事罪）。显然，后一种处理有利于罪刑均衡。

5.行为人多次恐吓他人，但并非出于索要财物的目的。

案例：被告人苏某工作的某区某足道保健部被该区公安分局查获有卖淫嫖娼现象，被告人苏某为泄愤于2012年10月至11月期间通过手机号码发送了10余条短消息给承办民警被害人倪某进行恐吓，内容直指倪某及家人。如“你会死无全尸的”，“你家的地址我已经知道了，在……，什么时候让你消失”，“让你家人小的先消失”，“炸死你全家”等威胁性语言。本案中，行为人并非出于非法占有他人财物的目的，而是挟私报复，因而不能构成敲诈勒索罪。但苏某的恐吓行为已经给倪某及其家人的生活造成了极大的困扰，可认定为寻衅滋事罪。

四、结论

我国刑法理论和司法实践一直注重犯罪之间的界限，因而致力于寻找此罪与彼罪之间区别的关键要素。从前文的论述中，我们得出试图从主观方面、客观方面以及客体要件来区分强拿硬要型寻衅滋事罪、恐吓型寻衅滋事罪同敲诈勒索罪之间的界限，都是徒劳无力的。这是因为刑法的条文虽然按照构成要件类型对各种犯罪做出了不同规定，但由于犯罪的错综复杂，部分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形成了交叉与重叠，因而刑法所规定的犯罪不可能都具有绝对明确的界限；此外，行为人并非都是按照刑法条文所规定的模式来实施犯罪，其行为可能具有多重属性，因而触犯多个罪名。[8]因此，强拿硬要、恐吓类型的寻衅滋事，既可能构成寻衅滋事罪，也可能构成敲诈勒索罪。一方面，我们不能随意设定“流氓动机”或精神刺激为寻衅滋事罪的主观要素，也不能认为敲诈勒索罪不得出于流氓的动机，因为行为人只需具有非法占有目的即可，至于行为人出于何种动机并不影响犯罪的认定；另一方面，在不同罪名的犯罪行为有着重合或交叉内容的时候，不能简单地说甲罪的行为只能是a行为，乙罪的行为只能是b行为。这是因为，既然低程度行为能够成立甲罪，那么高程度的行为更能成立甲罪，而应当说成立甲罪只要行为达到高程度即可。如果行为达到高程度，则另触犯乙罪。[8]因而，行为人通过强拿硬要或者恐吓取得500元财物能构成寻衅滋事罪，行为人通过强拿硬要或者恐吓取得5000元财物更能构成寻衅滋事罪。故我们不能将强拿硬要、恐吓类型的寻衅滋事罪限定为以取得数额较小的财物为前提，只需说明强拿硬要公私财物、恐吓他人交付财物构成寻衅滋事罪的，不以数额较大为前提。[9]

综上，我们认为在认定此罪与彼罪之间的关系时，不应过分强调它们之间的区别，与其想方设法去寻找甚至随意设定区分的因素，不如另寻出路，通过想象竞合的方式来处理此罪与彼罪的关系。当行为人的一行为符合两个或者多个犯罪构成时，运用想象竞合犯的原理，择一重罪处罚即可。这样的处理方式既符合刑法条文本身的构造模式，也有利于司法实践中相关犯罪的认定问题。因此，刑法理论和司法实践应当归纳总结案件事实，并结合刑法的规定，同时运用想象竞合犯的原理，合理认定寻衅滋事罪及敲诈勒索罪。

[1]于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路[J].法学家，2013，（3）.

[2]张明楷.寻衅滋事罪探究（上篇）[J].政治与法律，2008，（1）.

[3]王作富.刑法分则实务研究（中）[M].北京：中国方正出版社，1247.

[4]高铭暄.寻衅滋事罪若干疑难问题探讨 [J].人民司法，2008，（17）.

[5]杜启新，安文录.论寻衅滋事罪的合理定位[J].政治与法律，2004，（2）.

[6]中华人民共和国刑法修正案（八）解读（二）[J].人民检察，2011，（4）.

[7]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].商务印书馆，1996：722.

[8]张明楷.犯罪之间的界限与竞合[J].中国法学，2008，（4）.

[9]张明楷.寻衅滋事罪探究（下）[J].政治与法律，2008，（2）.

责任编辑：钟 琳

D924.36

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2095－2031（2014）04－0079－05

2014－04-25

陈彬（1990-），男，福建宁德，华东政法大学2012级刑法学研究生，从事刑法学研究；孙俊（1991-），女，安徽滁州人，华东政法大学2013级刑法学研究生，从事刑法学研究。