宽严相济刑事政策与刑法解释学

黄何

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

宽严相济刑事政策与刑法解释学

黄何

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

刑法解释学的蓬勃发展使得刑法学生机盎然，实质解释与形式解释两种解释理念的对抗让 “正义”再次展现出多元化，是打击犯罪还是保障人权，这是个价值选择问题。刑事政策为刑法解释学的走向指明了方向。当前的宽严相济的基本刑事政策表明， “宽大”与 “严格”的刑事政策指导了刑法解释学的基本走向——以严格解释为基础，以扩张解释为补充。针对妨害秩序的犯罪应当严格解释，针对公民人身、民主权利和财产权的犯罪可以扩张解释。同时，尊重行为类型在刑法中的基础地位，限制想象竞合的滥用。

宽严相济；扩张解释；严格解释；行为类型；想象竞合

实质解释论与形式解释论的争论成为当下刑法解释学的焦点。实质解释论基于罪刑法定的形式侧面与实质侧面相统一，强调实质解释可以将法律条文中包含的不值得处罚的行为剔除，更可以将本身值得处罚的行为进行评价；形式解释论从罪刑法定是限制国家公权力的角度出发，强调形式解释更多的是将法律条文中包含的不值得处罚的行为剔除。不难看出，实质解释与形式解释的不同在于，前者更侧重扩张解释，而后者更侧重严格解释。扩张解释与严格解释的争论助推了刑法解释学，也困扰了司法实践。不同法官的价值可能存异，解释者不能以自己的价值判断作为选择依据。刑事政策作为国家与社会据以组织反犯罪斗争原则的总和，法官个人信仰只能够屈从于政策的选择。［1］此时，研究刑事政策与刑法解释学的关系显得极为迫切。我国当前的基本刑事政策是宽严相济，刑法解释学也应当遵循宽严相济刑事政策。本文将从宽严相济刑事政策的历史演变入手，结合社会转型时期刑法解释学所遇到的困境，论述宽严相济刑事政策决定刑法解释学价值选择的必然性及刑法解释学的基本走向，提倡刑法解释学应当以严格解释为基础，以扩张解释为补充。

一、宽严相济刑事政策的历史演变及其价值理念

宽严相济刑事政策可以追溯到新中国建立初期，当时的提法是镇压与宽大相结合。建国初期，面对数量较大的历史反革命和现行反革命，为了维护新生的革命政权，既要严厉打击罪行严重的反革命分子，又要分化、瓦解反革命营垒，所以提出了镇压与宽大相结合的政策。随后，这一政策也适用于其他犯罪人，因而在1956年改为惩办与宽大相结合。［2］1979年的 《刑法》第1条将惩办与宽大相结合刑事政策确认为 《刑法》的制定根据。自此，长期以来，我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合。出于对犯罪人是敌人的定位，惩办与宽大相结合刑事政策侧重点在于惩办。惩办与宽大两个方面，对犯罪分子来讲也不是等量地适用。犯罪分子的行为是有罪的，因而首先应该考虑对其给予应受的惩办，即应当予以惩办，在这一前提之下，再区分不同情况予以宽大处理。宽大是相对于惩办而言的，没有惩办，宽大也就无从谈起。［3］从20世纪80年代初期开始，我国步入一个社会转型期，犯罪率急剧上升。正是在侧重惩办的刑事政策下，我国开启了严打之路。1983年至2001年，我国先后发动了3次全国性的严打战役，应当说这一时期的惩办与宽大相结合刑事政策反映了时代的要求。

随着我国社会治理能力的不断提高，法治建设不断完善，同时伴随着西方刑罚轻缓化浪潮的推动，2005年，在现代法治理念的背景下，宽严相济刑事政策首次被提出。有学者指出：“宽严相济刑事政策并非是对惩办与宽大相结合刑事政策简单的名词置换，它是我们处在新时期，面对刑事案件数量急剧增加，就刑事法律如何保持社会良好运行状态所做的新思考，提出的新理念，其背后有着积极的时代意义与实务价值。”［4］还有学者指出：“宽严相济刑事政策并不是崭新的刑事政策，而是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承与发展。”［5］笔者赞成后一种观点，宽严相济刑事政策并不是创新的新理念，而是在现代法治刑罚轻缓化的大背景下，对惩办与宽大刑事政策批判地继承与发展。

从宽严相济刑事政策的历史演变可以看到我国刑事法治理念的改变，惩办与宽大相结合的刑事政策更侧重秩序的维护，刑事法治的基本价值理念是优先保护秩序。宽严相济刑事政策更侧重给予公民自由，其价值理念是侧重保护公民自由。现代法治理念以人权保障为核心，和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系。宽严相济刑事政策正是现代法治理念的一部分，其主张重点在宽，以适当有利于行为人为出发点。

二、宽严相济刑事政策决定刑法解释学的价值立场

刑法解释学的繁荣展现了当下社会“正义”多元化的发展趋势，由于个体价值的多元化，解释者基于自身的价值判断往往不一。刑法解释是刑法运用的核心事务，本质也是价值判断，这使得刑法解释学陷入困境。价值如何选择，或者说法官应当基于谁的价值判断解释刑法成为迫切需要梳理的问题。

（一）刑法解释学遭遇价值选择困境

“《刑法》的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于《刑法》规范与生活事实的过程。”［6］但是正义是什么，没有人能够给予定义。笔者认为，正义更多的是一种价值的判断与选择。以故意毁坏财物罪为例，关于“毁坏”的解释，主要存在两种学说：效用侵害说与有形侵害说。效用侵害说认为，凡是有害财物效用的行为，都属于毁弃、损坏，因为毁弃罪的核心就是损害财物的效用，财物的效用的减失与财物的物质性的破坏，在反价值性上是完全等同的，都是导致财物不能使用。［7］有形侵害说认为，通过对财物的有形作用，毁损财物的无形的价值以及毁损财物的物体的完整性的行为，就是毁弃、损坏。［8］将他人的戒指扔入大海，将他人养在鸟笼里的珍贵小鸟从笼中放掉，持效用侵害说的学者认为成立故意毁坏财物罪，应当对毁坏一词做出扩大解释，《刑法》规定故意毁坏财物罪就是为了保护他人财物免遭损失。［9］持有形侵害说的学者认为不成立犯罪，原因在于戒指和鸟儿还存在于人世上，说它们被“毁坏”了，显然远离了公众对“毁坏”二字的理解，也大大超出了“毁坏”二字可能的意义。［10］在面对相同案件上，两种学说得出截然相反的结论，互相都无法说服。

笔者注意到，虽然这看似只是对疑难个案的结论不同，但是实质是价值上的冲突。当法官在具体案件的处理上遭遇价值选择的难题时，法官应当依据什么进行价值选择，是刑法解释学遭遇的困境。

（二）刑事政策决定价值选择

在刑法解释学遭遇价值选择困境时，可供解释者选择的价值一般来源于四个方面：自身的价值取向；所谓的民意；大众的法情感；刑事政策。前三者都不能决定解释者的价值选择，只有刑事政策才能决定。

第一，自身的价值取向。解释者不能以自身的价值取向决定价值选择。即使作为司法能动主义的积极倡导者与践行者，美国联邦最高法院的Brennan大法官在论及宪法解释时曾这样指出：“当法官解释宪法的时候，他们是在为整个共同体说话，而不光是他们自己。在进行解释的时候，必须充分意识到要寻求的是——在一种非常真实的意义上——共同体的解释。”［11］法条本身体现的是国家与社会主体价值，一旦法官基于自身价值适用法律时，由于法官不是机器，既存在疾恶如仇的法官，也存在宽恕心强的法官，由于法官价值取向的不同，会造成同一案件不同判决结果的情况。价值取向的不统一会破坏法适用的统一性，罪刑法定原则便不复存在。

第二，所谓的民意。民意的模糊性、多变性、情绪化性决定了民意无法提供价值选择。民意一词本身就具有很强的迷惑性，何为民意？往往呼声大的、媒体积极报道的就被视为民意。姑且不论我国沉默的都是大多数，就媒体而言，媒体的报道往往具有片面性、功利性和偏向性，其报道不仅局限于自身的价值取向，而且由于往往牵扯利益，给出的案件事实是片面的、剪辑过的，同时作为公众个体的表达也是被处理过的。有学者指出：“民意判断的复杂性导致其根本不具有操作性，民意无论从形式还是内容都很难判断，或者说根本不能被判断，无论是民意的主体范围还是民意的形式范围，或者民意的真实性标准以及民意的正确性或公正性标准，都是难以确定，也是无法把握的。”［12］此外，我国尚未有官方的可操作的民意调查搜集体制。一旦以民意为价值选择，司法独立荡然无存，法治与人权保护将遭到严重破坏。

第三，大众的法情感。大众的法情感如同“所谓的主流价值”一般，捉摸不透，也无法认定，不能提供价值依据。有学者直言不讳地指出：“在多元主义的社会中，所谓的主流价值经常面临语焉不详的问题：诸多的价值之中，究竟哪个是共同体的主流价值？由谁来代表主流价值？又如何认定主流价值？这些问题都相当棘手。”［13］历史反复告诉我们，所谓的主流价值往往等同于权力，决定大众法情感的是权力的实施者。法官在判决时，无一外乎地声称自己的判决是符合大众法情感的。于是，大众法情感成为法官真正价值选择的外在掩饰。由于大众法情感无法简单判断，更无法得到验证，基于大众法情感的价值选择，实质是法官基于自身价值的选择罢了。

第四，刑事政策。刑事政策作为国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的策略，［14］代表了主流的价值取向以及国家导向的价值取向，是国家意志和社会意志的体现，能够为法官的价值选择提供依据。在刑法解释中，刑事政策能够为法官提供价值判断选择的实在内容，宽严相济刑事政策是当下中国基本的刑事政策，其价值内容不仅具有稳定性、确定性，还具有可探寻性、可操作性，能够有效避免因个体价值不一而导致的同案不同判的结果，更能避免权力对司法的不良干预。这为 刑法适用的统一性提供了一个较好的基准。此外，由于刑事政策体现的是国家与社会主流价值的体现，解释者基于刑事政策的解释不仅可以满足社会需求，还可以在罪刑法定的约束下，尽可能地使得法条具有生命力，保持解释能够尽可能地顺应时代的发展。

三、宽严相济刑事政策下刑法解释学的基本走向

刑事政策决定刑法解释学的价值取向，这表明为达成解释者的共识，必须以宽严相济刑事政策彰显的价值为理念。宽严相济刑事政策的立足点为“宽”，价值侧重保护公民的自由，保障人权。基于此，刑法解释学为保障公民的自由，维护国民的行为可预知性，应当以严格解释为基础，以扩张解释为补充。对于妨害秩序的犯罪应当严格解释，警惕扩张解释可能带来的国家权力对公民人权的侵犯；对于侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利的犯罪可以从实质解释的层面扩张解释，以保护公民的自由，并且尊重行为类型是刑法的基础，想象竞合是补充。

（一）妨害秩序犯罪应当严格解释

宽严相济刑事政策的价值是侧重保护公民的自由，而自由与秩序是此消彼长的两个价值，当下政策侧重保护公民的自由，就必须忍受秩序可能遭到的破坏。对于妨害秩序犯罪应当基于保护自由的价值，对条文进行严格解释。

例如，非法经营罪素有口袋罪之称，《刑法》第225条之第4项规定了其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的兜底条款，这为解释其他行为可成立非法经营罪留下了空间。兜底条款的解释是侧重秩序的维护还是自由的保障，是解释者首先面临的问题。市场经济的建立、完善表明个体经营才是市场的主体，宽严相济刑事政策建立在市场经济基础上，意味着市场秩序应当让位于市场自由，即公民的经营自由更值得保护。对于非法经营罪的研究应当主要集中在如何限制兜底条款，这已达成共识。目前，相关文献非常丰富，主要从以下方面进行严格解释：1.经营行为的界定；2.违反国家规定的理解；3.是否扰乱市场管理秩序的判断。笔者注意到，解释者的基本价值取向是对兜底条款进行的严格解释，以缩小口袋，保护公民的自由，防止权力的不当扩张。取得这样的共识不是偶然的，而是宽严相济刑事政策的价值导向。

又如，对聚众淫乱罪的解释。2010年南京一名副教授组织换妻案引发了社会的巨大反响，也引起学者对聚众淫乱罪的解释分歧，秘密的聚众淫乱是否成立聚众淫乱罪成为争论焦点。有学者指出：“聚众淫乱罪是典型的‘秩序维持论’的产物，该行为因被扣上有伤风化的‘帽子’而被刑法管制。”［15］不难看出，国家立法还是出于对秩序的保护，打击破坏秩序的行为。秩序与自由是彼消此长的一组价值，随着宽严相济刑事政策的确立，现代法治更多的是强调对公民自由的维护，自由是第一位的，在解释聚众淫乱罪时，应当基于保护公民性自由权的价值，认定只有公开的聚众淫乱才成立犯罪。“成年人自愿参与秘密的聚众淫乱是行为人行使性权利的行为方式，不具有可罚性。”［16］只有基于宽严相济刑事政策价值理念的解释，才能使得不同价值理念的解释者取得基本的共识。

（二）侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利的犯罪可以扩张解释

宽严相济刑事政策侧重“宽”，是为了防止秩序对公民自由的破坏，同时强调“严”是为了严厉地打击侵犯公民人身权利、民主权利和财产权利的犯罪，同样是保障公民的自由。这两者相辅相成，并行不悖。有学者认为：“化解法律，是司法官员的第一本能，所以严格解释法律比扩大裁量权更重要。”［17］笔者注意到，国家权力的扩张更多出于秩序的维护，当然对妨害秩序的犯罪要严格解释。但公民人身权利、民主权利和财产权利遭受侵犯，并不会引起国家权力的扩张的兴趣。更不能将司法腐败直接等同于扩张解释，不能认为法官可以扩张解释造成了司法腐败。因此，对于侵犯公民人身权利、民主权利和财产权利的犯罪可以基于实质解释进行扩张。

例如，将他人的戒指扔入大海，将他人养在鸟笼里的珍贵小鸟从笼中放掉，是否成立故意毁坏财物罪？倘若纯粹地认为扩张解释会造成国家权力对公民自由的侵犯，那么毫无疑问不成立犯罪。但是，将他人价值6 000元的手机砸坏，成立故意毁坏财物罪，而把6 000元的手机用防水包装装好，扔进海里，难道就因为手机还客观存在，就不成立犯罪？这显然无法让人信服。故意毁坏财物罪保护的是公民的财产权，而并非是财物的完整性。有学者认为：“对毁坏一词的解释，要符合普通公众语言习惯，因而具有法的可预期性。”［18］国民的可预测性这一概念在刑法解释学中运用甚多，但如何界定国民可预测性难以操作。除“妇女”被解释为包含男性明显超出国民可预测性外，大多词语的国民可预测性并不能较好判断，从而探究词语可能的含义更多的是基于价值的选择。宽严相济刑事政策侧重保护自由，而故意毁坏财物罪直接侵犯的是公民财产权利，可以扩张解释。

又如，入户抢夺是否成立抢夺罪？盗窃罪是以平和的手段取财，不具有人身危险性；抢夺罪是以非平和的手段取财，具有人身危险性，抢夺罪相对于盗窃罪而言是重罪。此时面临的问题是，《刑法》第264条规定入户盗窃成立盗窃罪，没有数额上的要求，那么，入户抢夺未达到抢夺罪的数额要求，是否成立抢夺罪？倘若严格解释抢夺罪的条文，《刑法》第267条规定抢夺公私财物，数额较大的才成立抢夺罪，入户抢夺未达到数额较大当然不成立抢夺罪。但是，入户抢夺的法益侵害性重于入户盗窃，法益侵害轻的行为成立犯罪，而法益侵害重的行为反而无罪，这显然不合理。宽严相济刑事政策侧重保护公民的自由，因此，入户抢夺成立抢夺罪。

对于扩张解释得到的个案正义，有学者尖锐地批评：“扩张解释也许产生个案的正义结果，但这是假个案正义之名，行擅权滥刑之实，是罪刑法定之大忌，是刑事法治之大忌。”［19］笔者陷入困惑，法官不为追求个案正义，追求什么？没有个案正义，法治如何建成？扩张解释并非猛于虎，只是需要基于正确的价值，用在当用之处而已。

（三）以行为类型为基础，以想象竞合为补充

宽严相济刑事政策侧重于“宽”，而想象竞合的处理原则是“择一重处罚”，这决定了在刑法解释中必须防止想象竞合原则的滥用，尊重行为类型的基础地位。有学者指出：“不必严格区分法条竞合与想象竞合，承认大竞合概念。除特殊情形外，一概适用重法优于轻法原则处理。”［20］笔者认为，我国《刑法》共有条文452条，具体罪名构成要件的规定超过300条，不难看出行为类型数量之多。立法之所以规定如此庞大数量的行为类型，是因为各个行为类型之间应当区别对待。

例如，交通肇事罪与过失致人死伤罪。有学者提出：“以交通肇事罪为例，没有哪个国家和地区的刑法典不将业务过失犯罪的法定刑设置得远高于日常生活中的过失犯罪，交通领域应当具有更高的注意义务。因此，交通肇事罪应当与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪竞合，从一重处罚。”笔者注意到，日本平成十三年《刑法》修改时，新增设了第211条第2项，对驾驶汽车构成业务上过失致伤罪的规定“伤害较轻，可酌情免除刑罚”。［21］在考察外国刑法时，必须同时注意法律体系的不同，我国不仅有《刑法》，还有《治安管理处罚法》等行政法，而外国刑法更多的是“大刑法”的概念。片面地直接参照外国刑法，明显扩大了处罚范围，不具有合理性。

工业革命与现代科技改变了人类的生活秩序和方式，提供了传统社会无法想象的物质便利，也创造出众多新生的危险源，导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会由于其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。［22］汽车作为人类发展的象征，给人类的生活带来了极大的便利，但是科技是把双刃剑，有副作用，汽车同样会对行人的安全造成比传统日常生活更大的危险。现代风险社会，意味着风险兼具积极与消极的意义。［23］交通肇事制造的危害不能简单地归于使用者，交通工具带来的便利使每个人都是受益者，那么交通工具自身的危险不能由交通肇事者全部承担。此外，由于汽车的普及，多数人可能在日常生活中使用汽车造成危害，倘若都以过失致人重伤、死亡罪论处，会制造一个悖论：法是人民意志的体现，不可能惩罚大多数人民，但在司法中却惩罚了大多数人。人类使用汽车必然承担一定的风险，因此交通肇事罪的处罚相对较轻是合理的。

从刑法发展的历史来看，古代自两汉以来就有“误杀罪”，至今“过失致人死亡罪”同样存在。但是随着社会的发展，刑法的罪名不断增多，对行为的分类不断细化。从1979年《刑法》到1997年《刑法》，直至今日，同样是过失致人重伤、死亡的行为，却因行为类型的不同加以区分，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪等。不难看出这是现代刑法发展的成果，立法更加细致化和精确化，这是保障人权的历史进步，想象竞合原理的滥用会导致立法“宁粗毋细，宁疏毋密”的倾向，不足取。由此可见，刑法解释学必须尊重行为类型的基础地位，同样是宽严相济刑事政策的要求。

四、结语

刑法解释学给刑法注入了活力，也带来了严峻的挑战。虽然“一千个读者眼里有一千个哈姆雷特”，但是法官为维护法适用的统一性，必须做出符合主流价值的判决。固守条文一成不变，仅限严格解释，只能频繁修改刑法，这不现实，也不利于保障人权；一味地扩张解释打击犯罪，会导致国家权力的扩张，同样会侵犯公民自由。这两种极端的解释价值理念皆不可取，也不符合主流价值。刑法解释必须立足宽严相济刑事政策价值取向，侧重“宽”，保持多元正义的平衡。只有在宽严相济刑事政策价值指导下，正义的内涵才不会被权力定义，公民的自由才能得到保护。

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（责任编辑：刘 旸）

The Criminal Policy of Temper Justice with Mercy and the Criminal Law interpretation

Huang He
（Nanjing Normal University,Nanjing Jiangsu 210023）

The booming criminal law interpretation accelerates criminal law;furthermore,“justice”is showing diversification because of contradiction between the substantial interpretation and the formal interpretation.That whether fighting against crime or protecting human rights is a value choice.The criminal policy gives the criminal interpretation a clear direction.The present criminal policy of temper justice with mercy shows that criminal policy of“leniency”and“strictness”determines the trend of the criminal law interpretation—being based on the strict interpretation and complemented with the amplified interpretation.For the crimes of offence against public order,strict interpretation should be applied;while for the crimes of infringement upon the personal rights,democratic right and the property the amplified interpretation.The fundamental status of behavior pattern in criminal law is worth to be respected;abuse of imaginative joinder should be limited.

temper justice with mercy;amplified explanation;strict explanation;behavior pattern; imaginative joinder

D914

A

1671-0541（2014）04-0103-06

2014-04-10

黄何（1990-），男，江苏句容人，南京师范大学法学院2012级刑法学专业硕士研究生，主要研究方向：中国刑法。