滥用市场支配地位案件中的动态创新产业界限区分

Stephen Crosswell / 贝克.麦坚时律师事务所合伙人

滥用市场支配地位案件中的动态创新产业界限区分

Stephen Crosswell / 贝克.麦坚时律师事务所合伙人

首先我想跟大家说一下什么叫做技术创新，以及当事人在法庭当中所面临的困难以及法官所面临的挑战。我们仍然从一些涉及知识产权和创新方面的领域做一些大致的总结。今天比较重要的内容是要给大家界定一下创新的概念，来看一下它究竟是什么样的含义。

我们来看一下创新的定义。首先，它有两种不同类型的创新，从经济角度而言我觉得有两种不同的效率，也就是说价格的效率以及产出的效率等。而从创新的界定而言，我把它分成两个大致的部分：第一个就是后继性和渐进性的创新，另外一个就是突破性的创新。很简单，从它的大致意思上就可以看出，一种是逐步进行的，另一种则是破坏性的创新。

我们在反垄断法的案件中比较容易确定价格和质量因素，也能够进行一些物化的测量。但对于创新而言，无论是进行识别还是进行量化都是比较困难的。反垄断案件中的难点就是如何对这些创新进行一个量化的界定，要界定其是突破性的创新还是渐进性的创新。

对于突破性创新，我们越发难以界定，因为这是从来没有出现的东西，人们以前从未见到它。我列举的一个非常典型的例子就是iPhone。在乔布斯发布iPhone的时候，他说他打算给大家介绍三个产品，一个是浏览器，另一个是音乐播放器，第三个新产品是触屏手机。他介绍的这个产品是完全不同于传统市场的产品的，因为当时的人们还在使用诺基亚和黑莓的键盘式手机。人们没有想到iPhone会改变整个的市场竞争局势，当时的人们也许觉得另外两个产品比iPhone这种东西更容易让人接受。

总之我想说的就是，市场应该有非常理想的自动纠正的特性。人们可能说价格是不好的，但从另外一个角度来看，价格也可以作为一个杠杆。它能够使企业家认为说，这个行业的价格高，那我赶快进去吧，这样才能去掠夺那些高价利润。从另一个角度而言，对于消费者来说，他们愿意用这些高价的产品，这样还能够鼓励投资。

对于创新者而言，这就可以成为一个自动的纠正方案。对于反垄断法规制的滥用案件，比较大的一个挑战就是能否预见这些新发明，能否使其成为一个自动纠正的方案。我们可能会跑到法院或者竞争主管机构那里来描述这样一个案件，因为我们不知道它会不会真正的纠正市场的竞争局势，从而最终能够逐步地把福利带给消费者，并且逐步地把价钱降下来。

对于另外一种类型的滥用案件而言，权利的滥用已经很常见，但是要找到它与竞争之间的区别。这要取决于我们最终是不是能够找到一个平衡各方利益的平衡点，从而同时保证竞争的动力能够得到维持。我知道对于ICT行业来讲，这些案件的市场界定是非常困难的，因为要考虑到行业的不断发展。我们来看一下专注于价格的分析工具，可能它们并不能对创新带来的好处或风险进行一个非常清楚的界定。虽然它有可能对某一个行业或者国家的竞争力产生巨大的影响，但无论你使用何种模型和模板，都不太适合做一个定向的评论。

我再拿iPhone来举个例子。它的相关市场，可能和我们对于整个移动终端界定的市场完全不同，那个时候的诺基亚可能是一个市场支配者。然后就是对于滥用的界定。还有就是像我刚才提到的，激烈的但良好的竞争与权利的滥用之间是比较难以区分的。尤其在一个创新市场，通常会存在很多突破性的创新，这些突破性的创新会整个地颠覆市场，甚至把其他竞争者完全排挤出市场。

在整个市场参与的过程当中，在ICT行业当中，这种例子层出不穷。这个行业当中所出现的突破性的创新究竟是一个良好的竞争还是其他的一些排他的行为以及滥用行为，就变得非常难以界定。正是因为他们的行为，使得我们特别难以界定它究竟是想要从市场上排除竞争对手，还是只是突破性的科技创新。

还有就是我们在认定进入市场方面的一些瓶颈。通常对于市场而言，它能够围绕这些瓶颈进行一些创新。经常出现的典型情况就是，之前由政府所垄断的行业要开放竞争了，这种时候就很有可能出现一个剧烈的变化。比如说在香港，在1995年的时候通信行业是一个垄断行业。后来，当局决定开放这个行业的竞争。1996年的时候，当局对基础设施的使用方面设定了一些限制。十年之后回看一下香港的市场，它不是一个免受竞争的行业，它出现了开放竞争之后所出现的一些典型情况。

我们来看一下知识产权和反垄断法之间究竟是什么样的关系。我觉得知识产权很显然是一个专有权，而反垄断法则是要保持市场上的开放性。所以它们应该有一些内在的关系，并且有一些激烈紧张的冲突。这些因素是共同来发生作用的。知识产权授予的是一种专有权，其他的一些合同和财产权也有类似的专有权利，我倾向于把它想成是另外一种形式的财产权。

就如同你有一个合同的权利，可以把某一种含有矿物质的水进行出售一样。这个很显然是一种独有的权利，因为你现在得到了授权来开发这一个地区的水。但这并不意味着在经济意义上，这个专利者就变成了垄断者，因为其他的产品也可以和受专利保护的产品进行竞争。另外，我们刚才已经说到了，你还可以寻找一些潜在的突破性的创新，就如同我们刚才所谈到的，ICT行业的突破性创新层出不穷而且可能颠覆整个市场。这就是为了市场而产生的竞争，它将会改变整个的市场局势。

我觉得在不同的创新之间能会有一些矛盾和紧张出现，就是我刚才所谈到的两种创新。一个是为了后续性的创新而期望得到一个专利，很显然，也会有另外一方面的创新和之前的后续性的创新产生矛盾，这就是以更高的价格促进突破性的创新。在ICT行业内以及在滥用案件当中，如何把握两者之间的平衡是很困难的。

下面我们看一下救济措施如何有利于一个市场的进入和准入。首先在信息通信行业，它是一个不断变化的行业，而且动态的市场的自动纠正的可能性会比较大，它有强烈的意愿要进行突破性的创新并且动摇现在的模式。我们能够看到ICT行业在过去几十年当中发生了剧烈的变化，所以我们认为如果要在ICT行业寻找一个平衡，并且来维持一个市场竞争动力的话，首先就要为新的市场进入者提供机会，另外要进行创新，同时解决价格上的纠纷，这些都是非常复杂的。

对于ICT行业来说，要对一个许可证或者是一个专有权做一个价格的确定，将是非常的困难。对于ICT行业而言，这是一个很直接的问题，也是一个非常困难的问题。因为它毕竟不是一个传统性质的基础设施。从这个角度来看的话，可以发现价格的确是一个市场驱动力，但同时也给我们带来了巨大的挑战，因为我们不知道如何来确定具体产品的价格。我这里还有一些关于ICT的情况，ICT是一个比较热门的话题，获取了越多的ICT专利，就可以更多的获得市场主导力量。我们很显然是愿意让这些专利进行自我创新。