论侵犯商业秘密罪客观行为的判定方式﹡

刘蔚文 / 江苏警官学院

论侵犯商业秘密罪客观行为的判定方式﹡

刘蔚文 / 江苏警官学院

目前，商业秘密民事审判案件主要由原告承担举证责任，同时普遍适用“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”这一判定方法。司法实务中，该方法能否适用于刑事审判存在一定的争议。普遍适用于民事审判中的“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”判定方法不能引入刑事审判，应只局限于民事审判的范围内。刑事审判中侵犯商业秘密行为的认定应有确实、充分的证据证明。

商业秘密；侵犯商业秘密罪；行为；判定方式

随着知识经济和信息时代的到来，商业秘密作为知识产权的一个重要组成部分，在激烈的市场竞争中已经日益成为商业主体建立竞争优势、获取高额市场回报的关键。二十世纪以来，各国纷纷通过判例和立法建立了本国的商业秘密法律保护制度，我国亦于1993年和1997年在《反不正当竞争法》和《刑法》中确立了商业秘密法律保护制度。

在侵犯商业秘密的行为方式上，我国《反不正当竞争法》和《刑法》没有任何差异，均列举了以下4种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。上述四种情形可以分别概括为非法获取商业秘密的行为、滥用非法获取的商业秘密的行为、滥用合法获取的商业秘密的行为以及第三人侵犯商业秘密的行为1. 关于侵犯商业秘密的行为类型划分，学界有多种不同观点【1】【2】。。 其中第一种行为设置了“其他不正当手段”的兜底条款，“滥用非法获取的商业秘密的行为”是第一种行为的后续行为；“滥用合法获取的商业秘密的行为”针对的是因为合同或者雇佣等关系合法掌握商业秘密的主体实施的滥用行为；最后一种行为则针对第三人的侵权行为，主要是权利人的竞争对手利用了通过前三种行为获得的他人商业秘密。

不过，在司法实践中，侵犯商业秘密的行为颇难认定。一方面是因为侵犯商业秘密行为发生时往往极为隐蔽，行为方式和种类又相当的多样化，当侵权行为被权利人发现时有时根本无法获取侵权人实施侵权行为的具体证据；另一方面与商业秘密的特有属性有关。商业秘密权利人并不能限制他人通过自行研发、反向工程等方式获得相同的信息，因此商业秘密的独占性和排他性都受到了一定的限制，即商业秘密权利人必须容忍他人合法地拥有同样的信息。由此带来的问题是：即使他人拥有与权利人相同的信息，也不能证明侵犯商业秘密行为一定存在。有观点指出，原告几乎不可能收集到证明被告实际接触其商业秘密的直接证据，只能通过一些间接证据来佐证，综合判断被告获取了原告的商业秘密【3】。因此侵犯商业秘密行为的判定成为侵犯商业秘密罪犯罪认定中的一个难点。

本文拟结合司法实践，就侵犯商业秘密罪中客观行为的判定方式展开研究。鉴于在侵犯商业秘密罪的刑法条文构造上，直接援引了《反不正当竞争法》关于商业秘密侵权的条款，仅增加了“给权利人造成重大损失”这一情节，并且随后在刑法领域出台的相关司法解释等均只涉及“重大损失”问题2. 2001年最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2010年最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》均对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定作出了相关规定。，而在商业秘密的认定、侵犯商业秘密行为的判断等方面未作任何规定，因此，研究商业秘密犯罪行为的判定方式，应首先梳理民事审判领域侵犯商业秘密行为判定方法，并观察该方法是否已被引入犯罪认定领域，并就其正当性展开探究。

一、民事审判中的侵犯商业秘密行为判定方法

自1993年我国通过《反不正当竞争法》后，侵犯商业秘密行为的认定困难很快被发现并获得了相关规定的回应。工商行政管理局1995年公布、1998年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第 2 款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”这一规定为权利人设定了比较低的证明标准，初步构筑了“接触＋相似”的判定方法。这一方法尽管规定在行政规章中，但很快印证于法院审理的案件中。在1995年的“佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂非专利技术秘密侵权纠纷案”3. 参见《最高人民法院公报》1995年第4期。中，法院的审理逻辑是：被告高薪聘请佛陶所员工，这是接触；被告使用的技术与佛陶所一样，这是相同；被告在诉讼中辩称其技术是对公知资料进行消化摸索，研制试产后取得的，那么被告应提供依据哪些已知技术进行了哪些研制、配比以及具体研制的时间、地点、仪器等证据，如果不能证实其技术的真实来源，应负败诉责任。最后法院判决被告败诉。

1998年最高人民法院在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中提到，人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行“举证责任倒置”的原则。并以方法专利和技术秘密侵权诉讼为例，指出被告应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。该规定中的技术秘密侵权诉讼，大致可对应于商业秘密侵权诉讼，因此，该纪要被认为开创了我国商业秘密侵权领域的举证责任倒置规则。

在上述规定和司法政策的影响下，一方面行政规章确立的“接触＋相似”判定方法在民事审判领域被广泛运用，另一方面各地法院发挥自由裁量的程度不一，举证责任倒置被过度适用。在此背景下，2001年最高人民法院判决的“佳灵电气制造有限公司与希望电子研究所、希望森兰变频器制造有限公司侵犯商业秘密纠纷案”开始了侵犯商业秘密行为判定方法上的回归。最高人民法院在判决书中特别指出：“构成侵犯商业秘密必须同时具备3个条件：一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密；二是行为人实施了获取、披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为；三是行为人为获取披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述3个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。”4. 参见最高人民法院民三庭（2001）民三终字第11号民事判决书。该案否定了商业秘密民事审判中的举证责任倒置，在保留“接触＋相似”判定方法的基础上强化了原告的举证责任。

2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》进一步明确了商业秘密案件主要由原告承担举证责任。其第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”该解释将商业秘密民事审判的举证责任基本配置给了原告，实现了对此前相关规定的矫正。

不过，2007年司法解释出台后，并未动摇“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”这一判定方法的应用，目前，该方法已经在商业秘密侵权行为判定的民事审判实践中被普遍适用，其基本含义是：原告需要证明其主张的商业秘密信息与被控侵权信息的内容是相同或实质性相似，然后继续证明被控侵权人接触过或者可能接触到原告的商业秘密信息的事实，最后，原告还需要推翻被告关于其被控侵权信息具有合法来源而不侵权的抗辩主张【3】162。通过这样的证明责任分配，让当事人分别承担不同的举证责任：由原告来证明信息的相同（实质性相似）和接触的存在，而由被告来证明其信息具有合法的来源，然后再由原告对其进行反驳，最后由法官判断侵权行为是否成立。这种判定方法能平衡当事人之间的证明责任，既坚守了举证责任的一般规则，又在一定程度上化解了商业秘密案件的原告举证责任过重和过难的问题，证明标准只需达到“高度盖然性”要求即可，因此成为民事审判中判定侵犯商业秘密行为的主要方法。

尽管如此，该方法并不能适用于所有的侵犯商业秘密案件。如在以配方为保密内容的商业秘密案件中难以适用，这主要是因为凭借现有技术往往难以确定两种外观相似的产品其配方是否相似，而“接触＋相似”原则要求权利人证明被控侵权一方的产品和自己的产品相似【4】。由此司法实践进行了继续的探索，有学者介绍，在一得阁案中法官引入了一种新的商业秘密侵权证明原则——“不可避免披露”原则，从而在“接触＋相似”原则之外，又引入了新的商业秘密侵权证明原则5. 本案中法官的证明逻辑是这样的：由于被告的特殊身份，他不可避免地会将其掌握的商业秘密带到其与他人成立的企业中，从而有义务证明其与一得阁外观相似的产品有“合法技术来源”。这样一来举证责任转移到被告一方【4】。。

二、刑事审判中侵犯商业秘密行为判定方法的争议

基于相同的侵犯商业秘密行为认定困难的理由，我国有不少学者主张商业秘密刑事审判的举证责任应作宽松处理。有学者指出，在侵犯知识产权刑事立法或证据制度中可以适当引入举证责任倒置和转移原则，但必须进行严格的限制【5】【6】。其理由为：举证责任倒置和转移并非不适用于刑事诉讼；知识产权刑事案件具有特殊性，并且在知识产权法律中已经规定了举证责任倒置和转移，确立了被告人的注意义务与过错推定原则【5】348-350。还有学者要求建立更高标准的举证责任倒置，指出：将侵犯商业秘密罪区别于其他一般刑事犯罪，弱化指控方的举证责任，认可指控方仅承担有限举证责任，不能要求指控方提出的证据要达到排除合理怀疑的程度；侵犯商业秘密刑事诉讼应当实行举证责任适度倒置，即谁主张谁举证，被告人对自己提出的诉讼主张应当承担举证责任，而不是仅行使举证权利【6】。

笔者不同意上述观点。如上所述，举证责任倒置在商业秘密民事审判中都已经被摈弃，更遑论将其引入刑事诉讼？有学者指出，刑事诉讼解决的是被告人是否犯罪以及是否应受刑罚处罚的问题，涉及对一个人的财产权、人身自由权乃至生命权的限制和剥夺。而且作为控诉方的检察机关处于强势地位，被告方处于被追诉的弱势地位。因此，为了实现司法公正、保障人权，刑事诉讼中应当适用最为严格的证明标准【7】。一般情形下，不能因为某类犯罪或复杂、或严重、或认定困难等，无原则地降低证明责任。

接下来的问题是，作为普遍适用于民事审判中的判定侵犯商业秘密行为的方法，“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”能否用于侵犯商业秘密罪的认定？笔者发现司法实践中存有争议，做法并不一致。

在认定商业秘密犯罪时，有的法院已经非常隐晦地引入了民事审判中的“相同（实质性相似）+接触－合法来源”这一认定商业秘密侵权行为的事实推定方法。如在“伊特克斯惰性气体系统（北京）有限公司、郭书周、杜开宁侵犯商业秘密案”中，公诉人指控权利人离职员工杜某利用职务之便窃取公司保密图纸后，提供给被告单位使用，并被其负责人郭某聘请至被告公司，主管生产技术指导。被告单位使用权利人的商业秘密生产与权利人关键技术相同的侵权产品并予销售，造成了权利人的重大损失。本案中，杜某对指控没有异议，但被告单位和郭某均对事实及罪名持有异议，提出：公司不知道杜某盗窃被害单位的商业秘密，也没有使用其商业秘密；杜某没有向郭某提供盗窃的图纸，将图纸录入被告公司的电脑是杜某的个人行为。本案认定的其中一个焦点就是被告单位是否使用了权利人的商业秘密。

法院认为，鉴定结论表明，两项技术的主要尺寸相同或实质相同，而被告单位及被告人郭某对此并未能作出合理的解释。法院用了很长的篇幅来说明被告人郭某不能轻易获得该信息。因此在郭某接触过相关信息且产品主要数据相同而被告人又无法作出合理解释的情况下，可以确定被告人郭某通过被害单位的图纸获取了相关信息。最后，法院认定被告单位使用了权利人的技术秘密6. 参见上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第2040号刑事判决书。。 该案侵犯商业秘密行为的认定逻辑是：（1）权利人和被告人的技术相同；（2）被告人曾接触过该信息；（3）被告人不能说明信息的合法来源。由此推导出被告人侵权行为成立，构成犯罪。这一逻辑构造已经完全符合民事审判的“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”的侵权行为判定方法。

不过在另一个案件“张同洲侵犯商业秘密案”中，法官明确表示“在刑事审判中，认定是否侵犯商业秘密，不能采取民事审判中采取的‘接触＋相似’原则”。法官在案件评析中写到：在民事审判中，可以采取“接触＋相似”的原则，将举证责任转移到侵权人一方。也就是说，如果权利人能够证明侵权人接触过商业秘密，同时侵权人使用的信息与权利人的商业秘密相似的话，举证责任就转移到侵权人一方。如果侵权人不能证明自己有合法的渠道获得商业秘密，则将被认定为侵权。但是，在刑事审判中，就不能采用这种原则，否则就变成“犯罪嫌疑人不能证明自己有合法渠道获取商业信息，则构成犯罪”。这显然是有违刑事审判原则的“有罪推定”7. 参见青岛市市南区人民法院（2005）南刑初字第439号刑事判决书和青岛市中级人民法院（2006）南刑二终字第4号刑事裁定书。【8】。

从上述两个法院判决可以看出，广泛用于民事审判的“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”原则能否引入刑事案件已经影响到司法实践，直接关系到当事人能否构成犯罪以及具体案件的判决结果，因此有必要展开正当性理论分析。

三、刑事审判中侵犯商业秘密行为的认定

笔者认为，普遍适用于民事审判中的“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”判定方法不能引入刑事审判，应只局限于民事审判的范围内。刑事审判中侵犯商业秘密行为的认定应有确实、充分的证据证明。理由如下：

第一，刑事诉讼无罪推定、疑罪从无的基本要求

我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定确立了我国无罪推定原则。按照无罪推定原则，刑事诉讼的举证责任被分配给了公诉机关，被告人无须承担证明自己无罪或者有罪的任何责任。“相同（实质性相似）+接触－合法来源”这一判定方法实际上是将证明自己无罪的义务转给了被告人，加大了被告人的举证责任和义务。

第二，落实证据裁判原则的必然选择

作为现代法治国家证据制度基石的证据裁判原则，是指诉讼中司法人员认定案件事实必须以证据为依据【9】。根据我国《刑事诉讼法》的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分是公安机关侦查终结的基本要求，也是行为人被认为构成犯罪的前提。在2012年我国修改《刑事诉讼法》时，对“证据确实、充分”提出了更高的要求，应当符合以下三个条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。尽管没有在《刑事诉讼法》中进行明确的宣示，但有学者认为，上述内容“已经囊括了证据裁判原则的主要内容与基本要求，在某种程度上可以说是对证据裁判原则的直接确认。”【10】

“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”这一判定方法仅是一种法律的推定，只能查明案件的部分事实，无法达到定罪量刑的所有事实都有证据证明的程度，也不能对认定事实排除所有合理怀疑，不符合刑事诉讼证据裁判原则的要求。

第三，实现人权保障和财产权的理性平衡

侵犯商业秘密罪是对权利人的财产利益和被告人的人身利益之间的衡量，财产利益可以通过多种方式保护，权利人的损失可以得到弥补，但人身利益一旦遭受伤害则不易恢复。司法机关对侵犯商业秘密罪的认定应当更加谨慎，要充分考虑立法本意，对一些尚无法完全确定的案件，可以通过民事、行政等多种途径解决，不宜通过刑事制裁的方式处理。

司法实践经验表明，刑法规则本身的模糊导致侵犯商业秘密罪的认定标准具有很强的不确定性，侵权与犯罪的界限并不明晰，尤其在商业秘密、重大损失的认定上存在各种不确定的认定标准【11】。如果司法机关倾向于将某一侵犯商业秘密的行为认定为犯罪，总是可以创造出理由来证明侵犯商业秘密罪的成立。有媒体报道，近年来越来越多的案例表明，以商业秘密侵权为借口，滥用公权力，通过刑事手段追究竞争对手领导人的刑事责任，然后通过民事途径索赔，从而达到完全击败竞争对手的目的，成为此类案件的基本“套路”【12】。笔者认为，在这样的背景下，在侵犯商业秘密的行为判定方式上不能采取太宽松的做法，在公权力介入商业秘密这一私权时，要秉持克制的态度，不宜采用民事审判中常用的“相同（实质性相似）＋接触－合法来源”判定方法。对无法证明侵犯商业秘密的行为实际存在的，应承担举证不能的法律后果，放弃对该行为的刑事追究。

【1】赵天红. 商业秘密的刑事保护研究【M】. 北京：中国检察出版社, 2007:71-72.

【2】周铭川. 侵犯商业秘密罪研究【M】. 湖北：武汉大学出版社, 2008:107-109.

【3】孔祥俊. 商业秘密司法保护实务【M】. 北京：中国法制出版社, 2012:164.

【4】龙文懋. 李元. 从“接触加相似”到“不可避免披露”——从一得阁案看中国商业秘密侵权证明原则的进展【J】. 首都师范大学学报（社会科学版）, 2007(6).

【5】王志广. 中国知识产权刑事保护研究（理论卷）【M】. 北京：中国人民公安大学出版社, 2008:348.

【6】王俊民. 侵犯商业秘密刑事诉讼证明规则新探【J】. 政治与法律, 2005(2).

【7】陈光中. 李玉华. 陈学权. 诉讼真实与证明标准改革【J】. 政法论坛, 2009(2).

【8】最高人民法院中国应用法学研究所. 人民法院案例选【M】. 北京：人民法院出版社, 2008:8-20.

【9】陈光中. 郑曦. 论刑事诉讼中的证据裁判原则——兼谈《刑事诉讼法》修改中的若干问题【J】. 法学, 2011:9.

【10】廖勇. 吴卫军. 新刑事诉讼法证据规则评析——基于证据裁判原则的视角【J】. 北方法学, 2013(5).

【11】刘蔚文. 侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究【J】. 法商研究, 2009(1).

【12】魏小毛. 祝文明. 胡 . 张娣. 应准确把握商业秘密保护的合理界限【N】. 中国知识产权报, 2012-07-25.

*本文系江苏省高校哲学社会科学研究基金项目《实证分析视野下的侵犯知识产权犯罪研究》（09SJB820010）系列成果之一；受“青蓝工程”、“333工程”资助。