家事纠纷解决中法官的角色分析

崔鹤 赵世奇

（1浙江大学光华法学院 浙江 杭州 310008；2新疆大学法学院 新疆 乌鲁木齐 830047）

家事纠纷解决中法官的角色分析

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（1浙江大学光华法学院 浙江 杭州 310008；2新疆大学法学院 新疆 乌鲁木齐 830047）

家事纠纷解决中，法官角色目前主要呈现三种样态：家长式角色指法官解决纠纷偏重传统家庭伦理，甚至以家长权威达到息讼效果；工匠式角色指法官注重司法技术，试图以形式化司法程序解决所有纠纷；晚近有人提出法官的医生式角色，即以修复当事人社会关系为目标，密切联系法与社会，有针对性地主动解决纠纷。家事纠纷解决中法官角色需根据我国社会发展作出最佳定位，即在工匠式基础上，以医生式角色为主导，并以家长式因素适当修正之。

家事纠纷 法官角色 家长式 工匠式 医生式

虽然家事案件范围在学界莫衷一是，但全国法院司法统计公报中均将“婚姻家庭、继承纠纷”与“合同”、“权属、侵权纠纷”分别统计。婚姻家庭、继承纠纷当然属于家事案件，此外家庭成员、亲属间发生的财产争议以及有关身份关系适用特殊程序（如宣告公民限制民事行为能力，为其指定监护人）等案件也应包括在内。家事案件不同于一般财产案件：它涉及亲属身份关系，具有一定的伦理性、社会性；家事纠纷与当事人感情因素密不可分，在解决时也难以厘定法律上的权利义务；此外，家事纠纷在当今社会日趋复杂，难以以统一的刚性规范解决。据统计，我国家事案件占民事案件的比率逐年降低，而总量却呈现绝对增长趋势。[1]法官作为“司法剧场”中的一种角色，既要面对司法外部的社会期待，又决定着内部司法的行为表现，法官解决家事纠纷的角色表现只有与角色期待相一致才能使司法更具公信力，社会更加稳定、和谐。家事纠纷解决中，我国法官目前主要呈现家长式角色、工匠式角色、医生式角色三种样态。

一、法官的家长式角色

法官家长式角色在此指法官解决家事纠纷时注重传统家庭伦理，甚至以家长权威达到息讼效果。它与学者所提出的法律家长主义干预模式[2]紧密相连，但后者主要体现在立法方面。司法上的家长主义在我国有着深厚的基础，这源自传统的礼治思想，与我国家国一体的传统社会结构息息相关。礼治是儒家思想核心，主张以差异性的礼作为维持社会、政治秩序的工具。礼在我国法律儒家化的过程中逐渐成为不可动摇的传统意识形态，而其间法官主要由儒生担任，他们对身份、义务、和谐的极端强调直接影响着司法，尤其体现在家事纠纷解决中。如法官对孝道的坚持要求自己首先考虑家长的尊严和意愿，当家长不发表意见时，法官直接承担家长角色。故而，法官解决家事纠纷既有伦理教化又有严厉惩罚，正所谓明刑弼教，其目的是要在实践中达到无讼的儒家理想。

法官的礼治理想根植于我国传统的社会结构，即费孝通先生所说的差序格局：以自己为中心，以血缘或拟制血缘为纽带，由其社会影响所推出去的可大可小的同心圆式社群，或称“圈子”。[3]（P23）最基本的社群单位是家，可以小到“家里的”（仅妻子一人），也可以大到所有称为“自家人”的圈子，甚至可以构成一个国，此即家国一体。无论同心圆扩大到什么范围，作为传统的礼几乎可以应对所有现实生活问题。因此，只要社会结构不变，法官的家长式角色便可超越朝代更替和社群迁徙。我国虽历经现代化的革命与改革，但礼治传统仍有残余，法官的家长式角色中的一些要素依然存在。这些要素包括纠纷解决的伦理化、实效性和行政化。

首先，伦理化在于法官解决家事纠纷尤其注重调解，并常以家庭伦理教导家庭成员。自1991年《民事诉讼法》颁行到2000年，人民法院审结的全部民事案件中，调解结案率连续七年高于50%。[4]（P253，P30）家事调解中，法官扮演的正是家长角色，他们想办法取得当事人信任、尊重，进而以人情、伦理打动当事人。当下就有媒体称这样的法官是当事人的家长，如宜兴市某法官调解一起离婚案件的关键就是用孩子的电话感动当事人，他被称为当事人的“亲娘舅”。[5]其次，实效性在于法官解决家事纠纷以有效止息纠纷为目的，并强调实地调查。以实地调查所获事实及家庭伦理为根据所作的调解或者判决，当事人基本不会上诉或申请再审，而社会对这种实效性也比较认同。最后，行政化主要在于法官受行政因素影响，是传统家长式角色受到政治变革影响的体现，即“长官意志”代替家长权威。

二、法官的工匠式角色

在现代社会形成过程中，我国法官的家长式角色逐渐式微，工匠式角色应现代司法的要求而产生。它是指法官注重司法技术并试图以形式化司法程序解决案件。其发源于两方面：西方形式理性的引入和我国固有的实用理性。形式理性是韦伯概括现代西方社会的理想类型，即通过计算以明确预期目的的一种思维形式，它重视工具与程序的可计算性。形式理性的政治统治与现代资本主义经济在历史上互生共荣，二者要求司法人员须受经验或技术训练，并按统一形式裁判案件，以至于司法成了“人们从上面投入文件加上费用和手续费，以让它从下面输出判决与多少能站住脚的理由”[6]（P739）的机器。法官成了严格按照说明操作机器的工匠，他不再注重当事人的身份，而保证当事人获得在行动自由上、尤其是行动的法律效果方面进行理性计算的最大空间。

这种形式理性随资本主义被列强一起带到中国，与此同时，我国传统的社会结构开始解体，礼治思想受到冲击。而形式理性的真正引入得益于中国固有的实用理性。这种思维方式注重经世致用，是近现代政治变革中中西思想的契合点。科学、民主的现代政治目标一旦明确就要求在管理方式上计算，实用思维一旦崭露头角势必要求法官成为法律的工匠。

我国家事审判中法官的工匠式角色主要表现为一元化、职业化、形式化三方面。首先，一元化在于各种纠纷统一处理、各类社会成员同等对待。据调查，在法治进程中，我国“家事纠纷解决机制呈现出司法一元化、弱化作为家事纠纷解决机制特殊性标志的调解的趋势，非诉纠纷解决方式被大大弱化”。[7]虽然目前离婚案件有着审前强制调解的特殊程序，但是民事诉讼审判方式是向对抗制发展，它并未对家事纠纷给予特殊关注。相应地，法官在婚姻关系上更注重自愿、对等和过错责任，而在夫妻财产关系上更注重双方财产的私权化，2011年7月4日最高人民法院的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（即《婚姻法解释（三）》）正是因此而受到各界热议。

其次，职业化主要在于法官需受专门法学训练并运用专业知识解决家事纠纷。2002年7月18日，最高人民法院发布《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》明确指出，法官职业化，即法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。现在，我国法学教育的革新，司法考试的改革以及法官从业规范的完善无不是为培养职业化的法官而努力。大量司法文件要求法官具有较高职业素养，我们却没发现有文件要求法官裁判家事纠纷需具备丰富的家庭生活经验。

再次，形式化在于法官处理家事时更注重形式要求，甚至以其为解决纠纷标准。韦伯提到现代官员需有两种性质的知识：最广义的“技术”专业知识以及不取决于个人良心的“公务知识”，二者兼备才能真正保证形式理性的实现。[6]（P789）而后者强调作为工匠的法官判断案件时须严格遵循一定程式并形成书面记录。这方面典型的是我国法官在离婚案件中取证方式的变化：从自行取证到主要由法官主持当事人举证，从实地调查到庭审调查，从注重实质性材料到强调书面证据。据学者分析，离婚案件举证方式的改变有其司法和社会原因，但是这种趋向形式化的改变也造成了一系列“未予后果”（即一个新制度常会陷入现存“体制”，出于最良好动机的设计在实际运作中常会变得或是虎头蛇尾，或是前后不对应，甚或引起完全与原意相反的后果），[8]致使司法公信力下降。

由此观之，法官的工匠式角色有着坚实的理论基础和深刻的历史根源，也是现今我国整个司法实践所要求的：它可以最大限度地发挥当事人自主性，提高司法效率，促进司法公正，保证社会自由、平等，符合市场经济和民主政治的现代化要求，理应在我国司法活动中占主导地位。然而，在处理家事时，法官工匠式角色遇到的尴尬不可否认：上文所述《婚姻法解释（三）》的出台和离婚法举证方式的形式化虽然有合理的政治和经济原因，但忽视了家事在整个民事纠纷中的特殊性（身份性、社会性、情感因素），因而造成了司法解释裁剪家庭生活现实及具体司法制度“未予后果”等实践难题。

三、法官的医生式角色

为应对上述难题，不少学者提出解决家事纠纷的法官应从工匠式角色转型，有人以“中国”和“家事”因素主张解决家事纠纷的法官应回归家长式角色，[8]另有人以西方法律的社会学运动及多元的ADR(Alternative Dispute Resolution，替代性纠纷解决方式，有学者译成非诉讼程序)、能动司法等机制的兴起主张法官解决家事纠纷时应转变为以修复当事人社会关系为目标，有针对性地解决家事纠纷的角色，这有别于传统的家长式角色，而近似于医生。

法官的医生式角色有着丰富的国外经验：美国是现代ADR的发源地，较早运用ADR解决家事纠纷，1939年，加利福尼亚州设立了调解法院，以调解代替审判解决家事纠纷，“因担任家事调解的调解人多具有心理学方面的素养，遂将‘治疗’（therapeutic）理念带入调解之中。”[9]（P72）20世纪七、八十年代，ADR被带到英国、澳大利亚等西方国家，并形成了各具特色的操作方式。而其中家事纠纷解决机制旨在修复当事人的社会关系，既非如传统家长为维护整个家庭伦理价值，又非如现代工匠为厘清当事人之间的法律权利。西方法律社会学运动中的学者就主张重视社会关系，他们将法官视为社会关系的修复者，是治疗“社会疾病”的医生。而且他们既强调在理论上法学要吸收其他社会科学研究成果，又推动了实践上的司法社会化，例如庞德在美国推动的“统一家庭裁判所运动”。[10]（P38）

近年来，我国一些法院也开始在自己的辖区根据实践需要推动法官向医生式角色转变。2009年3月，广东省东莞市第一人民法院在东莞东城区牛山社区设立法官工作室，是我国第一个社区法官制度试点：法院指派职业法官定期下社区到法官工作室，调处法庭受理的涉及当地社区当事人的案件，履行巡回审判职能；指导社区法官助理提高调解技巧和业务素质，灌输合法调解的理念和传授纠纷解决技能；不定期到社区开展法律宣传，接受法律咨询。从2009年与2010年相关数据对比可看到，社区法官制度取得了明显成效，其中2009年家事纠纷有效解决率为80%。[11]2011年初，河南省洛阳市汝阳县人民法院开始推行“法官村长”机制，这可以看作农村的“社区法官”制度，该制度也得到了社会好评。然而，这些法官不仅精通专业知识，而且具有与当地相关机构合作，与大众日常沟通的基层地方性知识，还有丰富的生活经验及充足的时间、精力。由此，解决家事纠纷法官的医生式角色与上述两种角色不同主要在于其多元化、主动性和实践性：第一，法官从法庭的一元化角色向法庭与社区、专业服务与大众服务并存的多元化发展。第二，作为医生式的法官，解决纠纷更注重社会层面的主动预防。法官既要在纠纷解决过程中主动与社区、单位等相关部门合作，调查成因，分析各方诉求，促成当事人关系的修复，又要在纠纷发生前到社区进行法制宣传。第三，医生式法官解决家事纠纷的实践性区别于家长式角色之实效性，它更注重司法操作过程而非社会效果，二者相比犹如医生的临床经验和前辈世代相传的箴言。追根究底，这是方法论的问题，传统社会讲求无法之法，而现代社会要求法律人运用法律思维。相应地，法学方法论问题逐渐受到重视，而学者的研究也逐渐从理论伸向实务。我国的家事纠纷解决已有初步成功试点，但是如何向全国推行，就需要在实践中进行评估、总结，找出全国家事案件的共性与个性，进而建立一套指导和鉴别同案同判的科学方法。“在这个意义上，法学方法论的研究就显得尤为重要了”。[12]

法官的医生式角色引入时间较短，却在实践中崭露头角。家事纠纷解决的多元机制几乎与司法社会化合流涌向全国。然而，法官的多元、主动、实践性角色也受到了质疑，因为现代司法的主要功能是稳定社会秩序，所以有人认为现代社会的各种纠纷解决机制（包括家事纠纷）都应以形式理性的司法程序为后盾，法官角色的转变会消解现代司法的核心地位，从而走上“去司法化”的逆演化道路。[13]

四、家事纠纷解决中法官角色的最佳定位

法官角色问题在于司法行为表现与社会角色期待的对应，[14]（P15，P28）而我国对家事纠纷中法官角色期待相对复杂。法官的家长式角色、工匠式角色、医生式角色在我国并存于某些地区、某个法院、乃至某个法官身上。我国家事纠纷解决需要法官角色的最佳定位，这不仅有助于解决家事纠纷，维护家庭稳定，而且利于提高司法效率、统一司法裁判，保障整个国家司法公信力。宜将中国家事纠纷解决法官角色定位为：在工匠式基础上，以医生式角色为主导，并以家长式要素做适当修正。

其一，我国从熟人社会到陌生人社会过渡的现实决定着法官角色必须以工匠式要素为基础。我国传统社会的家国一体结构日趋瓦解，人们间的经济、社会关系日益复杂，家长式角色的伦理化显然不能适应多元的社会现实。这种变迁和过渡正需要专业的工匠式法官铺陈现代司法之底色。其二，家事纠纷的特殊性决定了法官审判时主要扮演医生的角色。工匠式角色因其一元化而忽视了职业内部分工，为家事法学者和家事纠纷当事人所诟病。我国家庭的发展趋势是个人自主与家庭自治，但是家庭暴力、闪婚闪离等引发的新问题日益突出。为使女性、老年人、未成年人等家庭中的弱势群体得到保护，促进自主自治型家庭关系稳定发展，这种自治需要被给予必要限制。[15]（P70）家庭关系的身份性和私密性也远重于其他法律关系，而医生式角色的多元、主动、实践特点更符合解决家事纠纷的需要。其三，我国家事纠纷与解纷的传统因素决定着解决此类纠纷的法官角色需要家长式要素来修正。虽然法官已不可能回归家长式角色，但家长式要素的实效性在家事纠纷处理中仍引人注意，摆脱了行政化与旧伦理的实效性会使新的法官角色更为灵活地解决纠纷。

具体而言，这一新的法官角色在角色表现与角色期待相互对应时需注意多元性、主动性、实践性。

首先，其多元性应以工匠式角色为基础，以保证法官的职业特性。法官可与其他社会工作者合作，但不能取而代之。法官不仅在法律技能上比其他纠纷解决主体（如调解员）更专业，而且在纠纷解决过程中尤须与大众保持适当距离，以体现法律权威。与上述例证的医生式角色之多元不同，新法官角色的多元性主要强调家事纠纷特殊性，要求职业法官具有家政学、社会学、心理学等相关知识及丰富的处理家庭生活的经验。

其次，其主动性应限定在一定范围，以司法效率为标准。法官为解决纠纷确实需依职权调查家庭生活必要事实，但不应忽视当事人的自由意愿和程序权利。法官主动程度标准在司法效率，即法官主动行为是否达到司法资源最优配置。学界和实务界强烈呼吁家事裁判特别程序法出台，[16]正是司法效率要求依法限定法官主动性的体现。

最后，其实践性须以社会实效修正，并关注相关社会动向。法官干预和当事人自由之间的平衡程度、家事法官的专业水平与特定地域的经济、社会发展程度是否适应需要评估总结，如此，法官解决家事纠纷时就有一套指导和鉴别同案同判的科学方法，此即医生式角色的实践性。但为兼顾司法过程与社会效果，实践性也应以家长式实效性因素适当修正。

再者，法官司法实践关注社会范围家事纠纷解决新动向利于其更好地对应社会期待。惟其如此，法官才能与各界一道完善家事纠纷解决，提高司法公信力，使社会和谐稳定。

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责任编辑：哈丽云

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10.3969/j.issn.1003-4641.2014.02.15