英国家事诉讼程序的发展及其借鉴意义

黄丹翔

英国家事诉讼程序的发展及其借鉴意义

黄丹翔*

家事纠纷因“感情因素浓厚,兼涉财产和人身关系,兼具私益性和公益性”而区别于一般民事纠纷。①Stephen Michael Cretney et al.,Principles of Family Law,8thedition,Sweet& Maxwell,2008,p.38.为满足当事人的特殊利益需要,促进家事纠纷的妥善解决,英国建立了颇具特色的家事诉讼程序,实现了家事审判的专业化与诉讼程序的独立化。其通过创设统一的家事法院系统,配备专业的家事法官,适用专门的家事诉讼规则,构建“可接近的、公正的、有效的”②Article 75(5)(a)of Courts Act 2003,http://www.legislation.gov.uk,下载日期: 2013年8月7日。的家事审判制度,使纠纷解决获得了较为理想的法律效果和社会效果。

一、英国家事诉讼程序

鉴于家事纠纷的特殊性,英国建立了独立的家事诉讼程序,为纠纷解决的专业化奠定了基础。基于婚姻家庭关系所具有的伦理性特征,立法者将促成当事人之间恢复感情、实现和解、稳定家庭关系作为主要目标,并鼓励调解、和解等劝导型纠纷解决方式的适用。同时,在福利国家之介入主义(Interventionism)的影响下,家事法逐渐呈现出“身份法公法化”的趋势。在价值取向上,立法者强调对弱者利益的倾斜性保护,以兼顾家事诉讼的私益性与公益性。具体而言,英国的家事诉讼程序包括以下几个阶段:

(一)申请与声明

家事诉讼依当事人的申请而启动。在离婚诉讼中,还须由申请人或相对方或双方共同提交一份婚姻关系破裂的声明。该声明是启动离婚诉讼的必要条件,法院收到声明即视为诉讼开始。原告在提出离婚请求时,须对子女安排问题做出附带说明,并阐明其对子女监护、抚养及教育等方面的意见。在做出声明前,当事人须参加案件评估会议。会议内容包括案件管理、评估案件是否适合进入调解程序等。如果调解人认为案件适合调解,经当事人同意,案件则正式进入调解程序。

(二)反省与考虑

自收到声明之日起的两周内,法院将为当事人指定9个月的反省与考虑期,要求双方当事人就能否挽救婚姻、达成和解以及如何安排未来生活等问题进行谨慎考虑。在特定情况下,经法院允许,反省期可延长6个月。在此期间,法律鼓励当事人采取包括婚姻咨询等在内的一切措施来挽救可能破裂的婚姻。①Jane Sendall,Family Law Handbook 2013,Oxford University Press,2013,p.12.

(三)聆讯

在反省与考虑期间,家事法院还应积极地采取措施,为当事人提供咨询意见和协助。聆讯由法院指定人员主持,双方当事人都应参加。在特定情况下,法院也可组织仅由一方当事人参加的单方聆讯。其主要目的是向当事人提供信息服务,主要内容包括:(1)婚姻指导和其他婚姻服务;(2)如何更好地维护子女的利益、愿望和感情;(3)如何帮助子女处理父母婚姻破裂后产生的问题;(4)当事人申请离婚或司法别居后,可能面对的财产问题以及可获得的法律帮助;(5)家庭暴力的受害者可能获得的帮助;(6)调解;(7)双方如何获得法律咨询意见及聘请法律代表;(8)法律援助的原则以及当事人如何获得法律援助;(9)离婚或司法别居案件具体的诉讼过程。聆讯体现了英国家事法院对调解、和解以及子女合法权益保护等问题的重视。

(四)婚姻指导服务

在反省与考虑期间,首席大法官(Lord Chancellor)或其委托人在合适的情形下,还会为符合条件的当事人提供婚姻指导服务。具体而言,其主要向当事人提供以下几方面的咨询意见:导致双方婚姻破裂的具体原因,防止婚姻彻底破裂的具体措施以及在双方婚姻关系彻底破裂后,维持双方及其与子女之间良好关系的方法。婚姻指导的经费来源于国家财政,体现了英国政府对解决家事纠纷,维护社会稳定的重视。

(五)附生效条件的判决与绝对判决

离婚判决需经过附生效条件的离婚判决(Decree Nisi)和绝对判决(Decree Absolute)两个阶段。附生效条件的离婚判决仅表明离婚的理由成立,但并不当然解除当事人之间的婚姻关系。在法院作出该判决后的六周内,倘若当事人未提出关于不应给予绝对判决的申请,或政府律师(Queen’s Proctor)未向法院发出不应给予绝对判决的通知,①若政府律师发现当事人通过隐匿或伪造证据等非法手段获取判决,则应向法院和当事人发出通知,表明其反对将附生效条件的离婚判决改为绝对判决。在发出通知后的21日内,他应向法院和当事人提交答辩理由。若当事人无法在限定时间内给出合理答复,则政府律师可立即向法院提出动议,请求法院作出离婚判决无效的指令。参见张晓茹:《家事裁判制度研究》,中国法制出版社2011年版,第306页。且案件所涉子女的生活已获得妥善安排,则法院将作出绝对离婚判决。离婚判决所遵循的特别程序,体现了法院希望“通过谨慎的诉讼程序引导当事人尊重既存的婚姻关系”。②Gillian Douglas et al.,Enduring Love?Attitudes to Family and Inheritance Law in England and Wales,Journal of Law and Society,2011,Vol.38,No.2.

二、英国家事审判实践

(一)家事法院的设置

英国家事案件由治安法院的家事诉讼法庭、郡法院、高等法院的家事法庭管辖。治安法院的家事诉讼法庭由3名法官组成,通常包括一名女性法官。其主要负责子女监护、收养、给付赡养费等案件的审理,但不能对离婚或财产分割等重大家事事项,作出最终裁决。郡法院设有郡离婚法庭、郡非离婚法庭、郡法院家事审理中心、郡法院照护中心。郡离婚法庭主要审理离婚、婚姻无效、司法别居及财政救济等申请,并有权发布家庭暴力禁令,宣告所有权收益分配;郡非离婚法庭审理除离婚、婚姻无效及司法别居外的其他家事纠纷;家事审理中心审理有争议的私法案件;郡法院照护中心可以审理所有类型家事案件。③蒋月:《家事审判制:家事诉讼程序与家事法庭》,载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。自1970年起,高等法院内正式设置了家事分院,以负责复杂的家事案件的一审和案件的上诉审。

实践中,绝大多数家事案件的一审由治安法院的家事诉讼法庭或郡法院受理。随着家事诉讼的不断增加,为节约司法成本,“以使高等法院能腾出时间来处理更为棘手的案件”,越来越多的案件由地方法院审理。④齐树洁主编:《英国民事司法制度》,厦门大学出版社2011年版,第64页。

(二)家事法官的职权

在英国,家事法庭的法官都经过特别挑选,且须接受有关儿童发展和社会工作实践等方面的专门训练,“以保证他们对家事诉讼法案的原理具有清晰的认识,从而在审理中发挥更为积极的作用,而不仅仅是裁决者”。⑤John Caldwell,Common Law Judges and Judicial Interviewing,Child and Family Law Quarterly,2011,Vol.23,No.1.

在尊重当事人自主权的前提下,法官在诉讼中扮演了较为积极的角色。其通过组织聆讯、提供婚姻指导服务及鼓励当事人和解等方式,促使当事人尽可能地维系既存婚姻。总之,面对具有个别性、社会性、公益性及前瞻性等特征的家事纠纷,法官需要更多地行使自由裁量权。其代表公权力介入婚姻家庭生活,通过作出合目的性的、妥当的裁判,以更好地保护弱者权益,维护社会公共利益。

(三)家事法院的辅助机构

家事法院“不仅仅是一个法律问题的裁判机关”。①Jane Sendall,Family Law Handbook 2013,Oxford University Press,2013,p.26.它除了具有解决纠纷的司法机能外,还兼具调整、修复家庭关系的社会机能。家事案件的审理不仅要求法官具备相应的法律知识,还涉及心理学、社会学及社会福利等多方面的知识和经验。在治疗性司法理念的主导下,英国家事法院通过与社会服务机构建立合作关系,鼓励法院外的专业机构和人员介入家事案件,以使家事纠纷得到合法、合情、合理的解决。

儿童和家事法庭咨询支持服务署(CAFCASS)是英国家事法院的辅助机构之一。该机构的工作人员多为在儿童和家庭领域具有丰富经验的社工。作为法院的家事顾问,他们“主要关注儿童福利,可在父母无法就子女问题达成协议帮助法院”。“CAFCASS在纠纷调解、法庭报告、监督法令实施以及家庭暴力案件中保护儿童安全等方面扮演了重要角色。”②石雷:《现代英国家事案件审判体制的变迁及其启示》,载《时代法学》2012年第5期。

另外,英国许多家事法院均会提供心理咨询服务。相较于其他民事纠纷,家事纠纷往往夹杂着复杂的感情、心理等非经济因素。一纸判决仅是分清了法律上的是非,却难以令当事人平息愤怒和纾解伤痛。③[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第37页。因此,在案件的审理过程中,法官视个案需要,经当事人同意,会邀请心理学家或经注册的社区义工介入其中。他们根据当事人的心理特质、家庭环境和社会背景,对当事人进行疏导,为其治疗情感上的创伤,使之更为理性地对待婚姻破裂的结果。这也有利于减少双方情绪上的对立,以使他们在审判或调解中以更有效的互动方式解决问题。

(四)小结

基于家事案件的特点、价值追求及解决方式等方面的考量,实现家事诉讼程序的独立化与审判的专业化,有充分的法理依据和法律意义。

第一,家事案件标的特殊,所涉的权利义务争议不同于一般财产法上的利益争议,其审理程序应有别于通常的诉讼程序。家事纠纷作为一种人格型纠纷,其不仅具有权利义务性,还有亲属性、血缘性。因此,家事纠纷的解决需要一种与之相符的有别于契约型关系的纠纷解决方式,这是设立家事裁判制度最基本的依据所在。①刘敏:《论家事诉讼程序的构建》,载《南京大学法律评论》2009年第2期。

第二,家庭是社会的基本构成要素,家庭体制的安全是社会安定的基础。因此,家事纠纷涉及社会利益,家事诉讼具有公益性、社会性和连带责任等特点。家事诉讼的法律政策定位和解决结果往往长久地影响社会生活。②Brubacher Michael Ranmond et al.,Procedural Justice in Resolving Family Disputes:Implications for Childhood Bullying,Psychology Public Policy and Law,2009, Vol.15,No.3.从程序法角度而言,基于保护社会公益、家庭利益及家庭中弱者的需要,家事裁判须兼采干涉主义限制当事人处分权。③王洪:《家庭自治与法律干预》,载王文杰主编:《月旦民商法研究——新时代新家事法》,清华大学出版社2006年版。这样的公权干预在其他民事诉讼中较为罕见。因此,设立单独的家事裁判制度以维护社会公益具有必要性。

第三,家事纠纷的增加及复杂化,要求纠纷解决的专业化与独立化,以保障司法效率和质量。通过设立专门化的固定审判机构,配备具有丰富专业经验的法官,能更好地适应家事案件的审理需要,提高司法效率。同时,实现家事诉讼程序独立化,有利于更好地配置相关资源,以适应争议解决的特殊需求。除了法律知识外,家事案件还牵涉心理学、教育学及社会学等多方面的知识和经验。通过有机地整合相关资源,配备相应的专业机构或人员,为案件的审理提供专业辅助,能够使家事纠纷得到更为妥善的解决。

三、英国家事诉讼制度的特点

(一)重视家事调解的运用

英国家事调解的历史源远流长,且较为完善,在实践中得到广泛运用。1971年颁行的《实践注意(离婚:调解)》[Practice Note(divorce:mediation)]首次将调解程序引入离婚诉讼。《1973年婚姻诉讼法》(Matrimonial CausesAct 1973)则规定法院在作出离婚准许前,必须要求当事人进行调解,以防止轻率离婚。随着家事法“逐渐偏离查究权利和争取公平的传统对抗概念而走向福利概念”,④Stephen Michael Cretney et al.,Principles of Family Law,8thedition,Sweet& Maxwell,2008,p.575.以及“无过错离婚”这一法律概念的引入,家事调解获得了进一步发展。根据《2010年家事诉讼规则》(The Family Procedure Rules2010)第3.2条的规定,在诉讼的任何阶段,法官都必须考虑调解等其他替代性纠纷解决方式的适用。第3.3条则规定,在审理过程中,一旦法官认为具有适用调解的合理性和可能性,或当事人双方同意适用调解,则法官可以行使休庭权,为双方提供关于家事调解的咨询意见,促成调解方案的达成。可见,法院在诉讼的各个阶段均会引导、鼓励当事人采用家事调解,并为调解的适用创造条件。对法院而言,其在纠纷解决中的功能定位,不应仅限于通过裁决定分止争。“我们所关心的是,将利益综合组织化,让法院转变方向,开始寻求代替法庭程序对单个纠纷的解决方法”。①[意]莫诺·卡佩莱蒂:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000年版,第14页。同时,家事法官充分尊重当事人合意,并不强制进行调解。法院对调解的总体态度是大力提倡和谨慎介入。

家事调解的广泛应用既是基于家事纠纷的特性,也是由于调解自身的独特价值和优势秉性。家事纠纷不同于其他民事纠纷,其特征表现为“财产关系的合理性和身份关系的非理性”。②邱璿如:《离婚事件成立调解及诉讼上和解之容许性》,载台湾《月旦法学杂志》2004年第6期。家事纠纷的基础是身份关系,纠纷的实质多是夫妻间、亲族间情感上、心理上的纠葛,即埋藏着非理性因素。同时,由于当事人具有相当的感情基础,相互间的血缘关系或情感因素使之并不期待关系的彻底破裂,和平解决纠纷的愿望较普通民事纠纷更为强烈。所以,不应以权利义务型的“非黑即白”的判决来解决家事纠纷,而应在权利义务较清楚的前提下,通过对利益关系的微妙调整,消除误会,重建和谐的家庭关系。总之,家事纠纷既不宜简单地用契约关系及其调整方式来解决,也不能单纯地以权威性的裁判来分辨是非,而必须把促成当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解作为纠纷解决的根本目标和价值取向。

鉴于家事纠纷的特质,家事调解的非对抗性与灵活性恰恰契合了纠纷解决的需要。家事调解的非对抗性能够避免夫妻或亲属间的紧张对立,使之理性地面对现实。其通过对当事人之间的感情整合和心理治疗,促使双方心平气和地沟通;同时,家事调解的灵活性有利于纠纷的妥善解决,实现实质正义。对于婚姻家庭争议,很难用物质利益、逻辑等财产关系的构成要素加以公式化地衡量。所以此类纠纷的处理,应按照该个人个性,作具体的、个别的处理,才能符合亲属的身份关系之实质。③林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社2001年版,第37页。相对于诉讼的形式性、法定性、程序性而言,调解具有较大的灵活性,它无须完全遵循条条框框的规定和严格的证明规则。调解员往往针对不同的案件采用不同的策略,以期妥善解决家事纠纷。

在英国,包括调解在内的ADR机制的发展,植根于民事司法改革的总目标,即减少纠纷解决的花费与成本,建立案件司法管理机制,尽可能快速地解决纠纷。ADR被视为“降低诉讼成本、缓解诉讼压力的主要途径之一”。①齐树洁主编:《英国民事司法改革》,北京大学出版社2004年版,第168页。概言之,在社会关系转型,家庭内部关系面临冲击的背景下,离婚率的上升和家事纠纷的复杂化导致单一的审判程序难以满足人们的需要。家事调解作为一种替代性纠纷解决机制,以其灵活性、简易性,成为保障公民接近和利用司法,实现个案正义的有效工具。并且,在有效司法的前提下,其通过合理配置司法资源,缓解法院系统的紧张状况,契合了“节省司法开支和减轻法院负担”等诉讼效率的政策性考量。

(二)关注子女利益的保护

对子女利益给予特殊保护,是英国家事法规定的一项基本原则。在涉及子女利益的事项上,家事法由过去强调父母的权利改为强调父母对子女的共同责任。通过引入“父母责任”的概念,确立“子女利益最大化”原则,立法者旨在传递如下观念:子女是父母履行义务的对象而非父母行使权利的承受者。

“子女利益最大化”是英国家事诉讼的立法与实践的一项基本原则。立法机关十分注重对子女程序性权利的维护,尊重和强调子女是独立享有权利的主体,既看到未成年子女不成熟的事实,又承认其成长能力。通过改变父母作为未成年子女的当然代理的做法,为子女自由表述意见、参与家事诉讼提供制度性通道,进一步完善了未成年子女利益的监督、保障机制。首先,为未成年子女设立诉讼监护人(GuardianAd Litem)。②根据《2010年家事诉讼规则》的规定,一旦诉讼牵涉未成年子女的利益,法院须单独为未成年子女设立诉讼代理人或监护人,并要求其为被代理人或被监护人的最佳利益行事。该做法改变了传统离婚诉讼中监护问题及子女利益的附带属性,既是对子女独立人格的尊重,也有利于子女实体权利的实现。其次,要求法官根据子女的年龄和成熟程度听取其意愿。Gillick v.West Norfolk&Wisbech Area Health Authority③Gillick v.West Norfolk&Wisbech Area Health Authority[1985]UKHL 7.一案确立了“子女在与其自身相关的判决中应当拥有适宜的发言权”的原则,承认了子女有自我决定的权利。在司法实践中,法院对子女利益的维护问题也格外关注,并以判例的形式确立了一系列原则。在LTF v.LMF④LTF v.LMF[2006]EWCA Civ 1179.一案中,法官认为,“法院应尽可能平衡父母与子女间的利益。但如果二者发生冲突,当以子女的幸福和权利为先”。有的判例甚至突破了法律的一般规定。法律规定,在上诉审期间,一审法院作出的裁决停止执行。然而,2012年欧洲法院审理的Health Service Executive v.SC and AC⑤Health Service Executive v.SC and AC[C-92/12 PPU].该原则后被纳入《2012年家事诉讼规则》[The Family Procedure(Amendment)(No.2)Rules 2012]。一案确立了这样的原则:“案件上诉期间,若停止指令的执行将危及子女的利益,且情况紧急,必要时上诉法院有权要求继续执行一审法院作出的指令。”

自联合国人权委员会将“子女的首要利益”作为解决婚姻案件的准则以来,国际社会普遍将之作为家事法律的立法依据。家事纠纷往往涉及未成年人、非婚生子女利益的维护,这属于社会利益和弱者权益保护的范畴。国家必须在法律上,以特殊方式对其进行倾斜性保护。子女利益最大化原则的确立,“体现了一种重要的社会价值。儿童的脆弱性和依赖性,使这个群体及其每个人必须受到保护……父母有责任管教子女,而身为国家家长的政府,要适时干预不适当履行责任的父母之行为”。①Jane Fortin,Children`s Rights and the Developing Law,2ndedition,Butterworths, 2003,p.240.同时,在纠纷中,父母与子女有各自独立的利益,二者并不完全一致,且父母常常以子女的抚养权作为谈判的筹码,实难信赖其能完全以子女利益作出安排决定。那么,法律应当如何对待子女与父母之间的利益冲突?对这个问题的回答,是检验法律政策价值取向的捷径。不同价值取向的立法,可能产生不同的答案。英国法强调儿童福利至上,以制度化、法律化的手段保障子女利益。随着福利国家和儿童人权观念的兴起,“法院不再使父母对其孩子们的自然权利成为他们决定的主要基础。过去常常被放在首位的父母的个人利益,今天同孩子和社会的利益相比,几乎已放到了末位”。②张晓茹:《家事裁判制度研究》,中国法制出版社2011年版,第24页。

(三)赋予法官较大的自由裁量权

法官在共同财产的分割、赡养费的给付及父母对子女权利义务的行使负担等方面均享有较大的自由裁量权。以赡养费的给付为例。在一方提出申请后,法官需针对具体个案的情况,以公平公正为原则,参照双方现在及在可预见的将来的经济情况、诉讼行为及意愿态度等多方面因素,决定是否要求相对方支付赡养费及具体支付的金额。同时,在支付方式(定期支付或一次性支付)、是否提供保证等问题上,法官均有裁量权。

家事诉讼法在多数问题上并未予以定型、划一的规定。之所以立法上多采用不确定的法律概念,强调法官的自由裁量权,是因为家事纠纷与当事人的人身关系密切相关,受到个人情感、生活环境、社会伦理观等多重因素的影响。法官除了遵循诉讼规则外,还应参照当事人的身份地位、经济情况、意愿及态度等,针对个案情况进行最适当的裁判。同时,家事纠纷不仅涉及当事人之间的权益之争和感情纠葛,还牵涉子女的抚养、监护乃至社会公益的维护。因此,法官不得不考虑或斟酌直接当事人之外的群体的利益,而不仅仅是就事论事。③陈爱武:《家事法院制度研究》,北京大学出版社2010年版,第3页。一旦法律通过事先格式化的规定,要求法官在不同的案件中僵硬地适用固定化的标准,则不利于其发挥司法的救济功能。其实质是以形式上的正义掩盖实质上的非正义。正如尼古勒斯大法官(Lord Nicholls)所言:“不同的案件牵涉的是不同的家庭……法官应在法条的指引下,于个案中综合考虑夫妻双方的所有情况,谨慎地行使裁量权,作出公正的裁决。”①John Caldwell,Common Law Judges and Judicial Interviewing,Child and Family Law Quarterly,2011,Vol.23,No.1.

总之,立法者希望通过法官的灵活裁量而使得诉讼各方获得更为实质性的公平对待。为此,赋予法官在程序中的能动职权以回应司法过程的复杂情形,是诉讼程序规则的应有内容,也是实现实质公正和高效的司法制度的保障。法官不能仅以文本上的法律为限,关键是要意识到法律所涉及的利益和目的,在公正的天平上对它们进行衡量。②陈馨:《美国司法能动主义历史发展述评》,载齐树洁主编:《东南司法评论》(2012年卷),厦门大学出版社2012年版。毕竟,任何法律价值的实质性实现都不可能依靠简单、生硬的规则。③齐树洁:《香港地区民事司法改革及其启示》,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第4期。

四、启示与借鉴

(一)我国家事诉讼现状

目前,我国部分地区已就家事纠纷案件的专业化审理进行了探索实践。2010年3月,广州市黄埔区人民法院、珠海市香洲区人民法院等六个基层法院及中山市中级人民法院设立了家事审判合议庭,专门负责家事纠纷案件的审理。2011年3月,江苏省徐州市贾汪区人民法院成立了全省首个家事审判合议庭。这是家事诉讼制度改革的一个重要进步。

然而,我国尚未设置单独的家事诉讼程序,家事纠纷仍依照普通民事程序进行审理。关于家事诉讼程序的规定散见于《民事诉讼法》、《婚姻法》以及司法解释等。与英国家事诉讼制度相比,我国家事案件的审判实践仍存在许多不足。

第一,缺乏配套的专业咨询和辅导服务。由于缺乏咨询及辅导服务等法定配套措施,加之法官往往追求短期化、简单化、程序化的案件审理模式,家事纠纷的情感色彩和人伦特点常常受到忽视。此外,当事人争议的虽是法律问题,但这仅仅是婚姻家庭危机的结果表现,其实际遇到的问题往往涉及心理学、社会学等领域。法官并非万能的全才,即便其有一定的处理相关问题的经验,遇到跨专业的问题仍有些力不从心。

第二,缺乏独立的家事调解程序。我国尚未建立独立的家事调解制度,缺乏一套完整的“家事调解规程”。目前家事案件的调解基本由法官自由操作,而许多法官由于阅历浅、生活经验少,对婚姻家庭纠纷的理解和判断存在简单化倾向,调解工作缺乏耐心和技巧。其调解的目标在于简单地平息纠纷,而未考虑如何促成当事人间的有效沟通,如何满足未成年子女的心理需求等深层次的功能目标。①高其才、周伟平:《法官调解的“术”与“观”——以南村法庭为对象》,载《法制与社会发展》2006年第1期。在调解协议达成后,法官为了尽快结案,往往仅是粗略地审查协议的合法性,而对于该协议对当事人及其子女是否公平则不够关注。

第三,忽视子女利益的保护。目前我国法律并未明确规定“子女利益最大化”原则。相关立法往往以父母的权利为中心;在涉及离婚后对子女抚养、监护的案件上,法律的规定又过于笼统。②林芳雅:《澳大利亚家事法院调解制度初探》,载齐树洁主编:《东南司法评论》(2013年卷),厦门大学出版社2013年版。在司法实践中,对子女利益的保护问题并未得到法官和当事人的重视,法官往往忽视子女意见的表达。离婚诉讼涉及夫妻婚姻关系的存续与否,财产分割以及子女抚养等多个法律问题。在审理离婚案件时,法官更侧重于审查夫妻感情是否破裂,确定双方在分割财产时的权利,往往忽视了父母对子女的责任。

(二)我国家事诉讼程序的完善

为了更好地构建我国的家事诉讼程序,下文借鉴英国家事诉讼制度,从配套辅导服务的提供、家事调解制度的构建以及子女利益的保护等方面提出几点建议。

1.提供家事法庭的辅导服务

婚姻家庭以感情为核心。当事人从亲密无间到对簿公堂,大多经历了剧烈的内心煎熬。对此,设置家事辅导会议,并配备相应专业机构或人员为当事人提供专业辅助,有助于纠纷的妥善解决,避免当事人“仅仅是在法律上、经济上离婚,却未在感情上离婚”的情况。

法院在解决纠纷时,宜借鉴外国经验,即“有效地利用其他社会资源促成争议的解决”。③Howard H.Irving,Family Mediation:Theory and Practice with Chinese Family, Hong Kong University Press,2002,p.23.家事法院可与心理辅导机构、社区服务中心及其他公益组织建立长效合作机制,以便为当事人提供心理疏导等专业服务。

英国家事法庭以强制性的讲座或聆讯的方式为当事人提供婚姻指导服务,使案件的和解、调解和裁判更具效益。鉴于此,我国可引入家事辅导会议这一做法,将其作为诉讼程序中的必经阶段。法院可邀请曾受特别培训的社工或心理学家作为辅导员参加辅导会议。会议为当事人提供一个宣泄情感的场所,使他们感到自己的心声得到了倾听和理解。①[美]斯蒂芬·B.戈尔德堡等:《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第117页。其关注的重点不是利益的分配,而是当事人的情绪和彼此关系的良性互动。辅导会议有助于弥补一般诉讼程序在当事人情绪支持上的缺位,这对于解决复杂的个案尤为重要。

2.构建独立的家事调解程序

我国缺乏独立完善的家事调解程序。法律除了对离婚诉讼的调解有所规定外,其他家事案件均适用一般的法院调解。鉴于家事纠纷的特殊性,我国宜设置独立的家事调解制度。

其一,确立调解前置制度及其例外。根据现有的法律规定,②《婚姻法》第32条规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定:“下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷……”离婚案件应先行调解。而其他类型的家事纠纷是否适用先行调解,法律并未有明确规定。对此,立法应明确规定适用调解前置的家事案件的范围,由现在的离婚案件发展为多种家事讼争案件。同时,还应借鉴英国家事调解案件的甄别机制,规定调解前置制度的例外,以排除明显不应适用调解或不适宜调解的家事案件。既包括性质上禁止调解的案件,如婚姻无效案件;也包括实践中不适宜调解的案件,如涉及家庭暴力或虐待儿童的案件。

其二,组建家事调解委员会。为了更好地发挥家事调解的功能,既要进行严密的程序设计与制度构建,还需要专业的调解主体的执行与推动。因此,有必要在家事法庭内设立家事调解委员会,专门负责调解。法院可选任一名法官专司家事调解之职,其不参与审判,但对于调解达成协议的,有权制作调解书。③陈爱武:《论家事审判机构之专门化——以家事法院(庭)为中心的比较分析》,载《法律科学》2012年第1期。同时,配置相对固定的家事调解员,实现调解主体的专业化。在西方社会,调解人通常是被训练过的、具有权威的专业人士,他们具有能力证书并遵守从业规则。④[澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第412页。我国的家事调解员应当从具有教育学、心理学等专业知识背景的专业人士中聘任。

其三,加强法院对调解协议的审查。家事诉讼的裁判结果“不仅影响诉讼当事人个人之权益,更及于社会之秩序与国家之公益。”①陈计男:《民事诉讼法论》,台湾三民书局2009年版,第412页。在调解中,妇女与儿童作为弱势的一方,法官须确保其利益在调解协议中得到合理体现与维护。因此,家事调解应适度强化法院职权主义,加强法院对调解协议的审查。双方初步达成的协议须经过法院的审查批准才能最终生效。

3.贯彻“子女最佳利益”原则

为了更好地保护子女的利益,家事诉讼法应引入“子女最佳利益”原则。在处理纠纷时,法官应由偏重父母的权利改为强调父母对子女的责任。在实践中,应赋予子女表达意见的权利,完善法官获取子女意见的途径。同时,应要求当事人对子女未来生活做出详尽的安排。主要有以下两方面的要求:

第一,注重听取子女的意见。《1995年苏格兰儿童法》[Children(Scotland)Act 1995]第11.7条规定:法官“在顾及该子女的年龄和成熟程度的情况下,须在切实可行的范围内尽量做到:(1)询问他是否希望表达自己的意见;(2)如他表明希望如此,便给他机会表达意见;(3)对他所表达的意见加以考虑。”在调解或诉讼程序中,调解员或法官应重视子女意见的表达,根据子女的年龄及成熟程度听取其意见。在裁决时,结合子女的利益,对该意见予以考虑。

第二,合理安排子女未来的生活。在家事案件的裁判中,法官通常将抚养权判给一方,而为另一方设置含糊的“合理探视”条款。如此笼统的裁判并不利于当事人履行抚养与探视义务,更不利于子女的福利与成长。在英国,当事人提出离婚诉讼时,还需提交关于子女安排的陈述书。我国可借鉴此种做法,要求当事人在调解员或法官的引导下,拟定一份具体的子女教养计划。该计划应详尽地记录双方关于子女抚养、探视、教育等事宜的安排。教养计划制定后须提交法庭登记备案,以确保其获得广泛应用。

*作者系厦门大学法学院诉讼法硕士研究生。