民事执行参与分配制度的困境与进路

陈志鑫

（厦门市集美区人民法院，厦门 350211）

民事执行参与分配制度的困境与进路

陈志鑫

（厦门市集美区人民法院，厦门 350211）

参与分配制度作为我国司法实务中广泛适用的执行制度，其设立的渊源为最高人民法院的司法解释，法律层面对此并未涉及。当前参与分配出现的各种实务乱象，包括债务人主体的异化、参与分配债权人范畴模糊及适用原则定位混乱等，问题的根源在于参与分配制度徘徊于以效率优先的执行制度与以公平为价值的破产制度之间，价值定位上的错乱必然导致分配制度制定与操作上的混乱。参与分配制度价值定位不清也与当前破产制度的司法实务情况相关联。当前可将被执行人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的参与分配案件独立于执行程序，增设强制破产制度及自然人与非企业法人的破产制度，在破产制度完善时再取消独立于执行程序的参与分配制度。

民事执行；参与分配；强制破产制度；全面破产制度；完善路径

民事执行程序中的参与分配制度，最先创立于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)，《意见》第297条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。在之后最高人民法院出台的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）对此进一步做了详细规定。此两部司法解释即为当前我国涉及参与分配制度的所有规范性规定。2004年7月16日最高人民法院公布了《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定》征求意见稿，此意见稿至今尚无下文。值得注意的是，从上述最高院出台及拟出台的司法解释，可以看到参与分配制度作为当前司法实务中广泛适用的一项执行制度，其设立的渊源仅为最高人民法院的司法解释，法律层面对此并未涉及。缺失的法律规定，寥寥数语的司法解释，遥遥无期的征求意见稿，以及混乱无序的司法实务操作构成了当前我国参与分配制度的实务生态。

一、嫁接式制度产生的实务乱像

我国司法实务中将参与分配制度作为弥补破产制度缺失的补救性制度，目的在于为符合一定条件的债权人提供一条公平受偿的途径，发挥破产制度的机能。但囿于执行制度与破产制度内在理路上的差异，嫁接于执行程序中的参与分配制度并未发挥既定效能，在司法实务中呈现出各种分配乱象。

（一）债务人主体的异化

关于被参与分配的债务人主体范围，最高人民法院出台的两部司法解释对此规定并未一致。《意见》将被参与分配的对象限定为公民或者其他组织，企业法人被排除在外。而1998年6月11日出台的《规定》将之扩大到企业法人。《规定》第96条指出：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。但同时《规定》第89条指出：被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。结合这两条规定可以得出：对于财产不足清偿全部债务的企业法人，有申请破产的按照破产程序处理，未申请的则通过执行程序进行分配。《规定》第96条的突破，使得可被参与分配的债务人主体范畴扩大。当前由于资金紧缺及生产成本上升等原因，中小企业倒闭现象激增，大部分中小企业未经清理或清算而撤销、注销或歇业，这些企业的债权人经过利弊权衡不愿选择申请破产而选择向法院提起诉讼并进入执行程序，这时只能由执行法官承担破产法官的职责，对企业财产参照破产制度进行分配。同时上述情形的产生也导致参照适用参与分配制度的企业法人异化为参与分配制度的主要适用对象。以笔者所在法院为例，近5年来，以企业法人为被分配对象的占所有分配案件的59%，而另一方面，破产制度的适用仅为1例。统观全国，2013年，我国各级法院受理执行案件298.9万件，执结271.8万件，但审结企业破产案件仅有1998件。①周强：《最高人民法院工作报告——在第十二届全国人民代表大会第二次会议上》，http://lianghui.people. com.cn/2014npc/n/2014/0310/c382480-24592263.html，人民网，2014年5月12日访问。保守的以执行案件中无财产可供执行案件占30%左右的比例计算，②全国各级法院的调研结果均表明:债权人申请执行时，被执行人无财产可供执行的案件占受理执行案件的30%～40%。葛行军：《杂议解决执行难问题》，载《强制执行指导与参考》2004年第1集，法律出版社2004年版，第100页。符合破产条件的企业肯定远非1998件这个数字，未通过破产程序处理的企业则大都通过诉讼、执行程序进行处理。两者相较可以得出，参与分配制度实际上承担了破产制度的功能，执行法官履行的是破产法官及破产管理人的职责。置言之，参与分配制度在一定程度上导致了破产制度功能的弱化，更甚者导致破产制度被搁置。而且，可以预见，2014年3月1日，我国经修正的新《公司法》正式实施，新《公司法》放宽注册资本登记条件且股东出资无须再经验证机构验资和出具证明，在激活市场活力的同时，也将催生更多小微企业、皮包公司，从经济规律上而言也将产生更多企业未经清理或清算而撤销、注销或歇业，进入执行程序中的参与分配现象将增多，破产制度适用的比例将进一步减小。

（二）参与分配债权人范畴模糊

1.司法解释及征求意见稿的冲突

《意见》第297条规定，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。该条实际上已经突破我国《民事诉讼法》对于执行程序的规定。按照民诉法的规定，执行是以相关生效的法律文书为执行依据，这些依据包括法院生效裁判、仲裁机构制作的生效裁决书、公证机构制作的依法赋予强制执行效力的债权文书等等有权部门做出的生效法律文书。而将已经起诉的债权人纳入参与分配债权人范畴，将导致执行法官必须对此债权进行实体上的判断，承担诉讼阶段法官的职责，此举定会招致针对执行法官越权的批评意见。随后出台的《规定》对于此条进行了修正，《规定》第90条限制了可参与分配债权人的范围，其指出：对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。同时《规定》第93条将对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人纳入可参与分配债权人范围。而最高人民法院《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定》征求意见稿第3条则又对此作出了不同于上述两部司法解释的新的规定，其将保全财产且已经起诉的债权人纳入可参与分配的债权人范畴，征求意见稿第3条规定：除在先保全财产且已经起诉的债权人外，其他债权人参与分配须取得执行依据；对执行标的物依法享有担保物权或者其他优先权的债权人申请参与分配的，不以有执行依据或者起诉为限。上述两个规范性文件及征求意见稿间的差异，透露出的是最高审判机关内部对于可参与分配债权人范畴并未形成统一意见，并传递出司法机关对于参与分配的定位徘徊于准破产制度与执行制度之间，这种意见及定位的模糊将传递到下级审判机关并对实务产生影响。

2.司法实务操作标准不一

司法解释对于可参与分配的债权人均规定以向法院提出申请为前提。实践中，由于未规定公告程序以及法院告知相关债权人的职责，相关债权人乃至已进入执行程序的债权人并未均知悉被执行人有可供分配财产。在债权人未提出申请且联系不到时，司法解释亦未规定执行法官可依职权追加债权人进入分配程序，个别债权人的权益将无法受到公平保护。实际上，对于有提出申请的债权人，也未必能够如愿参与分配并按比例实现相应债权。例如《规定》第92条指出，债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据，该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。但在司法实务中，如果此参与分配的债权人债权数额较大，其参与分配将稀释减少主持分配的法院的执行案件申请人所能取得的财产。在案多人少，为求尽快化解自己所承办案件矛盾缓解办案压力的情况下，主持分配的法院并未一定会接受其他法院当事人的分配申请。

（三）参与分配适用原则定位混乱

由于价值观念及对民事执行制度的目的等方面因素认识上的不同,在立法体例上形成了执行程序中的平等原则、优先原则和折衷原则。平等原则，是指先申请执行的债权人，除有法定优先权（如质权、抵押权、执行费用等）者外，无优先受偿的权利，各债权人应按债权额比例就执行所得公平分配的制度。优先原则，是指先为执行申请的债权人，可以优先于其他债权人而受偿的制度。也就是说，债权人因查封、扣押、变卖、拍卖等强制措施的先后而依次取得执行标的物的担保物权，并享有优先于其他债权人受偿的权利。折衷原则，是指把多数债权人按一定的时间标准划分为不同的债权人团体,在前一期间内申请强制执行的多数债权人,优先于后一期间的执行申请的多数债权人,但在同一期间内为执行申请的多数债权人,除享有优先权的债权人以外,不分先后一律平等受偿。从本质上说,其仍属优先原则之范畴。①颜运秋、吕翔玲：《论民事执行程序中的参与分配原则》，《河北法学》2000年第5期。

实践中对于参与分配所适用原则的争议主要在于有申请保全的案件，对于该类案件在分配中是否应当予以超额分配一直存有争议。有法官认为，对于申请保全的案件债权人予以超额分配是优先原则的体现，也能体现对调查、发现财产线索的债权人的鼓励；其次，有助于结束悬置的权利，代表了法律对安定性的追求，顺应了现代经济社会发展的需求；再次有利于抑制其他债权人搭便车和不劳而获的思想，体现了程序法对实体权利予以救济的公平。②刘建舟、张伟：《恢复执行案件参与分配的处理》，《人民司法》2011年第18期。还有学者指出，在执行程序中，执行债权人为了执行不致落空，常于事前费尽心力调查债务人的财产，一旦好不容易发现债务人有某一财产，将其向执行法院报告开始执行时，其他债权人一哄而上、纷纷申请参与分配，就具体的正义公平言之，实属对于执行债权人最不公平之待遇。③江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第70～71页。分析上述理由不难看出，其实质是从执行的高效和功利角度出发，对于提供财产线索的当事人予以奖励，与悬赏类似，区别在于其奖金是否从所处置的财产里支出。但问题在于此种超额分配并无规范依据与法理基础。此一举措的合理性有待商榷。退一步而言，如果此种举措可行，那么超额分配的额度多少才为合适？有论者建议，如果该债权额高于查封财产价额的，则在其债权额的范围内，分配查封财产价额的20%～30%；该债权额低于查封财产价额的，则在查封财产范围内，分配其债权额的20%～30%。①江必新：《新诉讼法讲义：执行的理念、制度与机制》，法律出版社2013年版，第81页。据笔者了解，当前此一具体发放比例在各法院乃至同一法院的不同执行案件均可能不一样。此外，此比例的具体计算基础也不一致，是以申请标的的本金、申请标的的本金加利息抑或所处置财产的总额，不同的计算基础所得出的数额往往差距较大。

二、参与分配制度实务困境根源解析

（一）效率与公平的博弈

强制执行的价值定位在于效率优先，通过法院执行部门采取强制执行措施，高效促使生效法律文书所确定的法律义务得以被履行。换言之，执行的要义在于将法律所确定的公正变为现实。当前执行管理改革的目的也是为了拓宽执行思路，提高执行效率。一个低效率的执行制度本身就是对法律秩序和当事人权利的极大损害，是对以追求实现公正为法律终极价值的“嘲讽”，正如西方法谚所说:“迟到的公正非公正”。②王东、王秀丽：《对我国民事执行制度的经济学分析——效率、制度及管理》，《新疆财经学院学报》2005年第4期。

破产制度发源于罗马法，该制度自产生以来，公平一直是其最为重要的一个基本理念。公平清偿债权人是破产制度从传统的债务制度中衍生出来的根本原由，是破产制度天然的价值。③张晨颖：《破产制度价值研究》，《北京大学学报》2003年第6期。其基本内容为每一个债权人无论债权是否到期，无论是否其本人申请债务人破产，不论债权的多寡，在债务人无法清偿或者资不抵债时，一律按比例受偿。按比例受偿则是通过发布公告、债权登记等措施，最大程度的使得所有债权人的权益得以实现。

但是，效率与公平在一定程度上是难以周全的，在追求效率的同时难免忽略公平，追求公平则难免牺牲效率。这也是破产制度改革时所碰到的问题。如若确保所有债权人得到公平受偿，则破产程序的时间必定较为冗长，影响破产制度的适用率。不少国家以效率为切入点针对破产制度进行改革，如日本实施的小额破产简易程序，但也招致不少反对意见。如有学者指出，简易程序的适用，有可能导致部分债权无法及时申报，进而使债权人的权利得不到很好的保障。④李永军：《破产法制定中的主要问题》，《民商法学》2002年第1期。

参与分配制度借鉴于破产制度，内化于强制执行制度，实际上其承担的是破产制度的功能，我们所赋予的参与分配制度的使命不仅包括强制执行，而且必须弥补当前有限破产制度下我国破产法律制度不周延而导致的制度漏洞。由此不难解释，当前不少司法人员以及理论学者，乃至最高人民法院公布的征求意见稿中提出的完善参与分配之策，均未能取得完满的效果。根本原因即在于破产制度与强制执行制度两者价值定位的根本性差异而导致的制度理路上的不同，参与分配制度的种种设计大都徘徊于效率与公平之间，价值定位上的错乱必然导致分配制度制定与操作上的混乱。例如对于可参与分配债权人范畴的界限模糊，《意见》第297条规定实际上是以破产制度为蓝本，力图通过分配制度使得所有债权人得以公平受偿。《规定》中虽然表面上对于债权人范畴进行限制，力图使其回归执行制度的本质，但实际上其将债务人扩大至企业法人，并且规定了企业法人资不抵债时或申请破产或申请参与分配，此种设计已将参与分配制度与破产制度相并列，期翼通过分配制度使当事人在未申请破产时仍能得以公平受偿，换言之，执行程序中的参与分配制度在一定程度上已是破产制度的替代程序。

（二）司法的现实选择

参与分配制度价值定位不清也与当前破产制度的司法实务情况相关联。一方面是破产案件申请及受理的少。至于为何产生上述情形，学界及实务界均提出不少原因，例如：（1）制度方面，基于现行企业破产法规定的企业破产程序繁琐而冗长等原因，导致破产法适用门槛高；（2）企业本身，当前撤销、注销或歇业的以中小微企业占主体，这些企业多为民营企业，企业财务制度不健全，企业财产和股东个人财产及债权债务混同现象突出，甚至还有企业抽逃注册资本、挪用资金、逃税漏税等原罪问题，这些均导致许多企业不敢或不愿申请破产，以及法院也不能简办、快办破产案件；（3）债权人方面，其在思想观念上没有真正理解破产法在市场经济中的重要社会调整作用，片面以为破产法就是要把企业破产清算倒闭；（4）也有一些地方政府有关部门对企业破产案件产生的社会问题不履行法定职责予以解决，例如职工的失业救济安置问题等，采取消极不配合的态度，加剧了人民法院受理破产案件的畏难情绪。①郑雪君：《“两多两少”导致中小微企业“破产都难”》，http://www.zj.xinhuanet.com，2014年5月10日访问；王欣新：《论破产案件受理难问题的解决》，《法律适用》2011年第3期。

另一方面由于企业破产案件少，但客观上存在的众多执行案件申请人未获清偿，于是参与分配制度便成为解决上述案件的最佳选择，参与分配制度被迫必须承担破产制度的功能，或许这也是最高审判机关在制定《规定》时将企业法人纳入可参与分配债务人背后的意图。同时执行程序进入门槛低、效率相对较高，与破产制度进入门槛高、当事人使用制度成本高形成强烈对比，也间接导致对破产制度的需求低而使参与分配成为处理该类案件的最佳选择。②唐应茂：《为什么执行程序处理破产问题》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。

三、参与分配制度完善路径探索

参与分配制度在我国所出现的实务困境根源在于我们所欲赋予其破产制度的功能而导致其定位不清。反观其他立法例，在破产制度与参与分配制度并行不悖、各自履行发挥其制度功能的情况下并不会出现实务上的混乱。例如我国台湾地区《强制执行法》第31条规定：因强制执行所得之金额，如有多数债权人参与分配时，执行法院应作成分配表，并指定分配期日，于分配期日5日前以缮本交付债务人及各债权人，并置于民事执行处，任其阅览。台湾地区的强制执行法中便未在参与分配法条中限定债务人“无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的”之条件，其仅是对于强制执行所得金额进行分配。但同时，任何一项制度的革新与完善必须与其适用的现实社会环境相匹配，强制借鉴其他国家或地区的先进立法例并未能取得良好的效果。基于此，笔者针对我国当前的参与分配制度，大胆提出分阶段进行的改革路径，以期对完善我国的参与分配制度及正处于征求意见稿阶段的《强制执行法》的制定有所裨益。

（一）现实路径一：将被执行人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的参与分配案件独立于执行程序。

1.方案设计：基于我国当前破产制度法律体系及司法实务存在的问题，笔者认为针对被执行人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的参与分配案件，有必要将此类案件全部独立出来，参照破产程序予以处理，并独立适用“参”字第案号；而如果被执行人为自然人的，在其财产分配完后，再发现其有可供执行财产的，申请执行人仍可向法院申请恢复执行。同时对于被执行人资产足以清偿全部债务或并未明显缺乏清偿能力的案件则通过执行制度内的参与分配程序处理。上述全部债务及判断清偿能力的债务则以进入执行程序的债务为准。

2.设计依据：（1）参与分配制度的存在是必要的，并且要区分被执行人资产是否足以清偿全部债务或是否明显缺乏清偿能力。有论者提出，鉴于企业破产法律制度的存在，可以终止企业法人适用参与分配制度。①吴晓静：《现行参与分配制度根本缺陷与改进建议》，《法律适用》2008年第1、2期。实际上，我国尚未建立自然人与非企业法人破产制度，并且企业破产制度在司法实务中并未得到广泛适用，终止企业法人适用参与分配制度将导致过多案件无法启动破产程序而堆积于执行程序中。并且该观点将参与分配制度绝对化，对于不符合破产程序的分配案件仍必须通过分配程序进行处理，该类案件是指被执行人资产足以清偿全部债务或并未明显缺乏清偿能力的分配案件。而对于被执行人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的参与分配案件，我们将之适用独立出来的参与分配制度，有利于将之与执行案件相分离，避免执行法官处理非执行案件，同时对于此类案件参照破产程序进行公平处理，避免当前无法启动破产程序而使此类案件无法得以妥善解决。此外，以被执行人资产是否足以清偿全部债务或是否明显缺乏清偿能力为区分标准，此标准也与我国《企业破产法》的规定相一致。②最高人民法院于2011年8月29日颁布的《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第1条规定：债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。（2）有利于破解执行难及执行积案过多问题。在多个债权人申请执行的案件中，有相当一部分案件被执行人确已资不抵债，但由于债权人和债务人均不申请破产，导致破产程序无法启动，许多本应通过破产程序清理的债权债务却迟迟停留在执行程序中，执行积案因此居高不下。③江必新：《新诉讼法讲义：执行的理念、制度与机制》，法律出版社2013年版，第119～120页。另外，对于已经通过参与分配对于被执行人的财产予以分配，被执行人已无财产可供执行，后续所产生的案件必然成为积案而无法处理。因此，将该类案件独立出来以分配程序进行处理，有利于使该类案件得以退出执行机制，避免法院背负沉重负担且遭受误解。

（二）理想路径二：增设强制破产制度及自然人与非企业法人的破产制度，进一步健全企业破产制度，同时取消独立于执行程序的参与分配制度。

从长远来看，有必要通过增设强制破产制度及自然人与非企业法人的破产制度，进一步健全企业破产制度，同时于时机合适时取消独立于执行程序的参与分配制度。对于强制破产制度的设立，可规定在被执行人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力情况下，执行法院应当告知债权人申请启动破产程序，债权人不提出破产申请的，执行法院可直接移送有管辖权的人民法院裁定进入破产程序。此制度的适用有利于解决债务人及债权人均不申请进入破产程序而使案件堆积于执行程序中情况的发生。同时有必要建立全面破产制度。实际上，我国已于1994年3月拟定了《中华人民共和国破产法（草案）》，该草案将破产法的适用范围扩大到一切法人和非法人企业，以及对非法人企业的债务承担连带责任的自然人。另外在2004年6月提交立法机关首次审议的破产法草案中破产法的适用主体范围也包括“合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人”。但遗憾的是上述两部草案均未在最终通过立法机关的审议。迄今为止我国仅将企业法人纳入适用破产法的主体。但是，将自然人及非企业法人纳入破产制度的范畴，理论界及司法界已从理论层面进行了充分的论证并一直以来给予大力呼吁，域外的立法例也证明了全面破产制度设立的必要性，因此，从长远来看，在条件成熟时，我国有必要建立全面的破产制度，并且进一步使破产制度得以完善，确保其由纸面上的破产法落实为实实在在的破产法律制度，使其为完善社会主义市场经济秩序、构建和谐社会发挥作用。在此情况下，执行程序之外独立适用“参”字第案号的参与分配制度将完成其历史使命而退出历史舞台。

（责任编辑：王建民）

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：1674-9502(2014)06-082-06

厦门市集美区人民法院

：2014-10-18