论法官与当事人沟通行为的正当化——兼谈《民事诉讼法》新增第44条第三款的制度意义

李 敏，白 洋

(1.山东省东营市中级人民法院，山东 东营 257091；2.山东理工大学 法学院，山东 淄博 255049)

法律规范的保守性与社会生活的丰富性之间总是充满矛盾。就司法审判而言，对程序规范的严格遵守一直被奉为圭臬，但实务中，法官与当事人的沟通行为却表现出极大的灵活性，甚至突破了法律规范的既有限制。在提升司法公信力的现实背景下，如何实现法官与当事人沟通行为的正当化，已经成为审判工作必须面对的一个现实问题。

一、司法规范与法官行为的现实冲突

一如理想与现实是生活的主题曲，应然与实然也是法律脉动的主旋律。尽管“我们无法非常自信地判断司法过程中对法律权威的捍卫与对正义的追求，哪一个更有意义，哪一个是实现了整体的、真正和最终的正义”[1]，但对于一种司法现象，我们仍然需要从规则与现实的差距中去查找问题的症结所在。

(一)制度规范对法官与当事人沟通行为的限制

《法官法》第32条规定：“法官不得有以下行为……(十二)私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼。” 1998年最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称“《若干规定》”)第6条指出，“合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触一方当事人及其诉讼代理人”。2005年最高人民法院实施的《法官行为规范》第4条规定，法官“不得私下与当事人一方单独会见”。从这些规范性文件的字面表述可以看出，现行制度规范均明文禁止法官私自单独接触一方当事人，这种禁止性限制，既有对法官工作纪律上的要求，也有诉讼程序上的规定。也就是说，禁止法官私自单独接触一方当事人，既是为了防止司法腐败，也是为了更好地体现法官角色的中立性，实现司法程序的正当化。

(二)实务中法官与当事人沟通行为的不规范表现*文中所举案例，除特别注明，均引自《人民法院报》2010—2012年“法官手记”栏目内容。

一是时间上突破了“开庭前”的限制，很多法官在送达文书时就开始与一方当事人单独沟通。例如，湖北省安陆市人民法院法官在办理一起承包合同纠纷案件中，开庭前来到被告承包的水库，与其面对面交谈，然后又找到原告，经过多次倾心交流，调解结案。二是沟通地点不限于法院办公场所，在当事人家中、工作场所，甚至病房，几乎所有能找到当事人的地方，都留下了法官奔波的足迹。“到离百姓最近的地方去”[2]固然是司法便民的一项重要举措，但严格来讲却踏过了“不得私下与当事人一方单独会见”这条制度红线。三是沟通方式灵活多样。例如，福建省将乐县人民法院法官曾多次用手机短信方式与当事人联系，江西省永新县人民法院法官也曾以打电话的方式多次与当事人沟通，并成功审结了各自承办的案件。可见，时下法官与当事人沟通，在求得以调解方式实现“案结事了”的目标指引下，呈现出极大的灵活性，何时、何地、以何种方式沟通，基本上由办案法官个人决定，而且多数情况下，除办案法官个人，没有其他法官或书记员在场。这种灵活性一方面体现了以能动司法化解社会矛盾的政策要求，另一方面与司法行为规范相比却存在明显的不规范性。

(三)法官行为与制度规范相冲突的价值评判

从比较法的角度看，无论大陆法系国家还是英美法系国家，大都禁止法官单独接触一方当事人，目的是维护司法中立性，体现程序公正。*例如，美国《法官行为准则》《司法职业道德准则》规定，除法律特别允许，禁止法官就未决案件或即将成讼的案件与当事人进行单方接触。参见：最高人民法院中国应用法学研究所.美国法官制度与法院组织标准[M].北京：人民法院出版社，2008：94。我国台湾地区民事诉讼法也有类似的规定。我国相关法律保持了与国际司法规范的一致性，在一般意义上，对法官单独接触一方当事人采取了否定态度。现实中，尽管没有哪一位法官公开承认自己曾违反规定接触当事人，但上述实例清楚地表明，司法经验正在对法律逻辑“说谎话”。法官在民事案件审理过程中与当事人接触，很多情况下超出了既有规范的禁止性规定。“规范性仅是法律的表象，价值性才是法律的本质。”[3]法官行为与制度规范间的冲突，体现的正是法官对规范价值的选择。谎言表明不诚实，但并不意味着邪恶。从主观上讲，大多数情况下，法官接触当事人主要是为了查清案件事实，进而促成案件解决，符合化解社会矛盾的司法需求。从客观上看，多数情况下法官与当事人接触，没有采取隐蔽方式，而是给予了各方近乎平等的沟通机会，这种半公开化的办案行为没有对司法中立产生实质性损害。就实际效果而言，很多情况下，法官与当事人单独接触，实现了证据规则、生活法则和价值衡量的有机结合，促使矛盾纠纷最终得以有效化解。因此，从价值判断角度考量，法官上述不规范的司法行为并没有危及当下的司法纠纷解决功能。当然，作出这样的判断，只是基于司法纠纷解决功能的实现，其对司法程序正当的损害仍然是现实存在的。

二、法官与当事人沟通突破既有规范限制的原因分析

社会主体的需求是法律规则产生的直接原因，主体需求的变化也是规则变迁的决定力量。司法程序正当化，源自法治社会对司法公正与廉洁的要求。现实中法官在与当事人沟通时对既有规范限制的突破，同样可以在社会需求及其变化中找到理由。

(一)法官考评制度催生了法官办案行为的个性化

1991年《民事诉讼法》颁布以来，我国民事审判改革的方向是强化司法中立，实现“审者判、判者审”[4]。这一方面体现了司法体制改革的合规律性，另一方面也表明当下还没有完全实现“审者判、判者审”。法官职级、待遇的行政化管理体制，决定了法官在办案过程中不可避免会受到权力部门等外在因素的影响。一起案件最终的裁判结果可能并不是法官或者合议庭的真实意见，而一旦裁判错误，责任却主要由办案法官一人承担。现在几乎所有地方法院均建立了包括调解率、发回改判率、申诉上访率等指标在内的法官考评体系，一些法院甚至实行了所谓的“错案追究”制，对法官进行严格考核。法官办案，不仅要经得起法律的检验，更要经得起时间的考验，因为很难预料，某一起案件不会因为一些意想不到的因素而被当事人上访，而一旦这种事情发生，首当其冲承担责任的就是办案法官个人。“强调管理对于法官而言有益，但却未必有利于中立性。”[5]由于所谓的“错案”审查程序大多因当事人上诉、申诉、上访引起，所以办案法官试图接近当事人，探寻事实真相，避免案件出现实体错误，并借此拉近与当事人的情感距离便是很自然的事情。同时，当事人为了把案件事实讲清楚，也希望获得与法官“独处”的机会。诉讼过程中各方参与者对实质正义的追求，促使法官在办案过程中采取更灵活的与当事人沟通的方式，使司法规范的原则性与法官行为的灵活性在诉讼参与各方趋利避害的心理影响之下实现对接。从发生学的角度讲，这种对接只是个体的、偶然和自发性的，法官起初并没有刻意这样做，只是为了追求更好的办案效果越了“雷池”。

(二)追求实体公正的集体无意识使法官个性化的办案行为趋于群体化

“集体无意识”是研究群体认知的社会心理学概念。“所谓无意识，是人们在生活、实践中往往不会自觉意识到的那种非理性的精神现象。”[6]在我国，政法合一的漫长历史造就了普通百姓的“清官”情结，更在司法者心中深埋了“刨根问底”的原始意象。通过微服私访、设计诱导等非公开程序获取案件信息在古代一直被传为佳话。近现代以来，虽然西方法治国家的程序正当理念被逐渐移植过来，但重实体轻程序的司法观念仍然没有完全消解，并早已成为影响法官司法行为的集体无意识。

法官判案依据的是运用证据规则对证据材料进行“加工”后的法律事实，其只能无限接近却不能完全复原客观真相。当前当事人对于这一办案原则并非完全接受。他们基于对客观事实的自我判断，往往习惯于把裁判结果对自己是否有利作为衡量司法是否公正的标准，如因证据不足而败诉，就会不分缘由地把板子打在办案法官抑或是法院身上。出于对实体公正的追求和对当事人诉求的积极回应，长期以来，法官们对客观事实的探寻一直显得格外执着。早在1951年，《人民日报》就曾刊文指出：“人民法院绝不能单凭诉状、供词与辩论来进行审判，而要着重于实地的调查研究，了解案情的全部真相和充分证据，然后才能依法判决。”[7]1956年4月14日，司法部下发通知，要求“上诉审这一关，必须把事实完全搞清楚，然后依法判决”。但现实中案件事实难以固定的审判格局，使法官们的办案过程充满了风险，他们只有千方百计把客观事实查清楚，才能避免被“错案追究”。由于案多人少的矛盾日益尖锐，有的法官一年要审结上百起甚至几百起案件，开庭时间被一再压缩，法庭调查几乎成为简单的诉状宣读和举证过程。对于发现事实真相，法庭已经不是一个实际的理想场所，庭外调查，与当事人单独接触、分别沟通不但不可避免，甚至已经成为一个必需的过程。如此一来，法官单独接触一方当事人，逐渐由个体的偶然性行为演变成了群体的普遍性行为。尽管这些行为明显突破了制度规范的限制，但法官们并非有意为之，出于妥善调解案件的需要，他们这种“无意之中”的违规在大多数人看来正是对工作的负责，对当事人的关爱。

(三)新时期司法形势使法官群体的非正式司法行为逐步常态化

“法律……乃是一种地方性知识。”[8]研究一国法官的司法行为，离不开法官所在国家的具体国情。时下，尽管理论界对司法能动与司法克制的选择保持理性的审慎，实务界也尽可能在二者之间努力实现动态的平衡，但当前特定的历史条件和社会背景已经明白无误地提出了这样的命题:“法官应当在宪法和法律的框架下，不拘泥于形式，发掘符合国情、社情、民情的审判方式，把人民群众是否满意作为判断审判效果的标准。”[9]2009年，最高人民法院发布《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》，各地法院迅速行动，以“便民、亲民”为特征的司法大众化变革提上重要工作日程。“到离百姓最近的地方去”，成为新时期人民法院积极回应群众诉求的典型口号；法官与当事人“面对面”“心贴心”“零距离”成为司法亲民的生动写照；集案件受理、咨询、调解、审判、信访、执行、接待为一体的高标准司法服务大厅，成为先进法院的一张时代名片。在这样的政策环境和实践语境下，继续固守法官不得单独接触一方当事人的制度藩篱，不但不合时宜，甚至会降低司法裁判的可接受性，进而影响人民群众对法院工作的评价。

“调解优先”是我国新时期司法政策的一大关键词。在我国，调解制度虽是传统职权干预诉讼体制的产物，但其发展变化却与社会矛盾状况有着更紧密的联系。进入新世纪，特别是近几年，社会矛盾的复杂变化使司法工作面临前所未有的严峻挑战，法院公信力因案件数量激增而在公正与效率的权衡中艰难挺立，法官队伍正在经历一次如何与当事人有效沟通的“时代大考”。其实，法院的职能与其说是化解矛盾，毋宁说是权利救济。矛盾无处不在，法院能做的只是在现行法律框架内使合法的权利在受损时得到及时有效的救济。但是，“当纠纷成为人类社会的真实存在形式且无论如何都是不可避免的生活常态时，对纠纷的解决方法既不是公力救济，也不是推向司法救济……在任何时候，社会的发展都有必要给人们自我解决纠纷预留空间”[10]。一种有效的司法程序，不仅需要健全的法律、公正的法官，更要有当事人的充分参与。调解相对于单纯的判决，增加了当事人的诉讼参与机会，更能体现“参与性管理”[11]的程序要求。在新的历史条件下，人民法院以“调解优先”作为应对“时代大考”的有效方式，体现了极高的法律智慧。在调解中，法官需要运用的不仅是法律知识，还有生活常识、村规民约、道德说教，甚至宗教知识，并且这些知识要以当事人喜闻乐见的形式传播给他们，这样才能“适销对路”，起到知识征服的作用。[12]法官改变高高在上、坐堂问案的刻板形象，与当事人近距离接触，是实现案结事了的客观需要。2004年，最高人民法院发布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，确立了“背对背”调解的合法性，这既是调解方法上的创新，也隐含了对法官必要时单独接触一方当事人的默许。2008年全国法院民事一审案件调撤率达到58.86%，2009年为61.98%，很多基层法院甚至达到80%至90%。[13]如此高的调撤率，表明法官与当事人沟通的深入和有效，也间接说明双方的单独接触早已相当普遍。可以说，新时期的司法政策正在使法官与一方当事人单独接触这种非正式司法行为逐步常规化。

三、实现法官与当事人沟通行为正当化的基本路径

对法官而言，“司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态”[14]，其中既包括对实体法的适用，也包括对程序法的执行。法官与当事人不规范的沟通行为，虽然带有一定的合理性，却不具有完整意义上的正当性。程序法定是司法过程的基本特征，法官行为，无论是调解行为还是审判行为，都应当努力实现行为方式的正当化。

(一)完善相关法律规范是实现法官与当事人沟通行为正当化的前提

限制法官单独接触一方当事人，具有两个层面的价值取向。其一，作为廉政纪律，可以防止法官为谋取私利而枉法裁判。其二，作为程序规范，可以在一定程度上保证司法的中立与公正。但如前所述，完全杜绝法官与当事人单独接触是不现实的，所以解决这一问题的思路不是“死堵”，应是“慢疏”，即在制度层面，改变过去单一刻板的“入口”限制，就现实中普遍存在的法官与当事人单独接触行为设置一个合规的“出口”，既减少法官行为与制度规范的表面冲突，又能够保留“实质性正当法律程序”的合理内核。新修改的《民事诉讼法》第44条新增一款作为第三款，规定：“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。”这是我国第一次在民事诉讼程序法中专门从法官与当事人接触的角度明确适用回避制度。在具体的办案过程中，尽管法官意图使各方当事人获得均等的沟通机会，但受制于法官对案情的预判、交通通信条件等主客观因素影响，各方当事人与法官单独接触的时间、沟通程度等不可能完全相同，现实中法官可能因听信了一方当事人的一面之词而对案件事实和处理形成“偏见”，尽管这种偏见不一定确实存在，但只要存在偏见的可能性，就足以对司法中立产生实际的损害。这种损害主要不是来源于法官行为客观上的不规范，而是当事人主观上的感受和疑虑。因此，减少这种损害的有效办法，就是赋予当事人更充分的程序救济权利。申请回避就是行使这种权利的有效途径。如果当事人没有申请回避，虽不能表明法官与当事人的接触完全正当，但在没有证据证明存在徇私舞弊、枉法裁判情形时，至少是可以被接受的。因此，《民事诉讼法》第44条新增这一款条文的制度意义，并不仅仅是增加了一种当事人申请回避的理由，更重要的是为法官与当事人不规范的沟通行为找到了一个合理的“出口”,从而以法律的形式间接实现了法官单独接触一方当事人行为的正当化。通过上述分析还可以看出，该条款的立法本意更侧重于在廉政纪律上实现司法廉洁，而不是在程序法意义上绝对禁止法官与当事人单独接触，因此，与之相违背的立法条文应当予以修改。比如：统一法官纪律规范中的文字表述，体现违规接触当事人行为主观要件与客观要件的结合；删除诉讼程序规范中关于法官不得单独接触一方当事人的禁止性规定，如《若干规定》第6条。

(二)实行调审分离是实现法官与当事人沟通行为正当化的机制保障

调审分离源起于两种结案方式不同的制度机理——调解侧重于化解矛盾，审判侧重于确立规则。调解虽以合法性为前提，但允许法官发挥个人特长，在严格的程序规范之外采取灵活的处理方式。而审判必须严守法律，遵从严格的程序规范。对一起案件的处理实行调审分离，调解与审判分别由不同的审判人员主持和完成，调解主要在开庭前进行，在一定期限内调解不成的再交给审判人员审理，这样不仅可以减少因法官与当事人的沟通行为过于随意而对司法中立产生影响，更可以避免因调审不分造成程序上的交叉和混乱，从而防止“以判压调”“以拖压调”现象发生，进而有效提高司法裁判的社会公信力。

(三)加强司法行政管理是实现法官与当事人沟通行为正当化的组织保证

“制度的有效性除了取决于制度规则是否完善外，更重要的是取决于实施机制是否完善。”[15]就法官与当事人沟通行为的正当化问题，不同层级、不同地域的法院可以根据案件情况、当事人知识层次、法官队伍状况、当地风俗习惯等采取不同的行政管理方式，但笔者认为，在总体上应着重做好以下三方面的工作：第一，加强教育引导，使广大法官在思想上认识到公正是司法的生命线，应尽量减少与当事人间不规范的接触行为。第二，加强硬件设施建设，在法院内部设立谈话室，作为法官会见当事人的公开场所。法官认为确有必要在办公场所之外会见当事人的，应由二人以上共同进行，并可视情邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。第三，加强制度建设。如实行会谈记录制度，在案件审理阶段，承办法官认为有必要与一方当事人单独接触的，应简要记录会谈时间、地点、在场人员和会谈内容等，装卷备查，接受必要监督。实行廉政监督卡制度，立案时向诉讼参加人发放监督卡，就个案办理情况及时听取诉讼参加人的意见，发现法官在接触当事人过程中有违法违纪行为的，严肃追究相关责任。

[1]崔林林.严格规则与自由裁量之间——英美司法风格差异及其成因的比较研究[M].北京:北京大学出版社,2005:6.

[2]何晓慧.到离百姓最近的地方去——福建三级法院大走访活动速写[N].人民法院报,2010-03-21(10).

[3]江国华.论立法价值[J].法学评论,2005(6):82.

[4]改革民事审判方式 强化司法中立：审者判、判者审[N].人民法院报,2010-04-12(01).

[5]张卫平.转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析[M].北京:法律出版社,2004:95.

[6]沙莲香.社会心理学[M].北京:中国人民大学出版社,1992:133.

[7]侯猛.中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入[M].北京:法律出版社,2007:39.

[8]〔美〕克利福德·吉尔兹.地方性知识[M].王海龙,张家瑄，译.北京:中央编译出版社,2004:273.

[9]杨维汉.能动司法应对中国发展嬗变[N].人民法院报,2010-05-09(01).

[10]贺海仁.谁是纠纷的最终裁判者——权利救济原理导论[M].北京:社会科学文献出版社,2007：7-9.

[11]徐亚文.程序正义论[M].济南:山东人民出版社,2004：199.

[12]谢锐勤.城乡二元结构下的民事调解[M]//万鄂湘.建设公正高效权威的社会主义司法制度研究.北京:人民法院出版社,2008：519.

[13]改革诉讼调解制度——既化解矛盾,又不失公平正义[N].人民法院报,2010-04-08(07).

[14]张榕.司法克制下的司法能动[J].现代法学,2008(2):27.

[15]周林彬.法律经济学：中国的理论与实践[M].北京:北京大学出版社,2008:302.