我国商事登记制度公法属性之证立

丁汪洋，黄琴

（1.华东交通大学人文社会科学学院，江西南昌330013；2.南昌大学法学院，江西南昌330031）

我国商事登记制度公法属性之证立

丁汪洋1，黄琴2

（1.华东交通大学人文社会科学学院，江西南昌330013；2.南昌大学法学院，江西南昌330031）

关于我国商事登记制度的属性，学界主要有公法行为说、私法行为说和混合行为说。虽然透过商事登记制度可以看到私主体的自治因素，但该自治因素并不在商事登记制度的范围之内。商事登记制度应是国家对市场和私主体自治行为的一种管理和规制，是一种公法性质的行为。

商事登记；公法；私法

商事登记制度存在许多亟需解决的问题，商事登记制度是何属性就是其中之一。商事登记制度的属性作为具体制度和理论的基础，是商事登记制度中的重要课题。不知道一个规范的公法或私法的属性，就不知道它的权利义务内容及其实际的司法适用。[1]在我国，关于商事登记制度的属性有三种观点，即“公法行为说”、“私法行为说”和“混合行为说”。[2]第一种观点认为，我国的商事登记是一种公法意义上的行为，属于国家对商主体监督和管理的一种手段。第二种观点则认为，我国的商事登记是一种私法意义上的行为，理由是：其最终目的乃是为了实现私主体的利益，且商事登记制度属于商法的范畴，而商法当然地属于私法，故商事登记属于私法行为。第三种观点则认为，上述两种观点均有失偏颇。商事登记兼具公法行为和私法行为的特征，属于一种“混合行为”。商事登记制度的属性应结合公、私法的界限划分标准来判断。

一、商事登记制度定性的前置问题之厘清

在对商事登记制度的属性进行探讨之前，必须厘清一些决定性和基础性的问题。只有明确了这些内容，才能够作出有说服力的结论。

（一）商事登记的概念

明确商事登记制度的含义，对于其自身属性的确定具有决定性作用。关于“制度”一词，制度经济学家舒尔茨将其定义为：制度是一系列被制定出来的规则、守法秩序和行为道德，它旨在约束使主体福祉或效应最大化的个人行为。[3]因此，商事登记制度应当由一系列规则构成，而这类规则规制和约束的行为即为商事登记行为。

学界对商事登记行为的界定存在五种观点，①关于商事登记的各种定义，详见柴瑞娟：《商事登记制度基础问题再探讨》，载《法治研究》2007年第4期，第22-23页。在此不一一复述。最主要的是范、赵两位学者的观点。范健先生认为，商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体的资格而依法定的程序将法律规定的应登记的事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。[4]赵万一先生认为，商事登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。[5]由这两种表述可知，商事登记行为仅限于登记机关和被登记方有联系和接触的环节，而不包括其他的双方各自独立实施行为的环节。假设商事登记行为同时涵括双方各自独立实施行为的其他环节，恐怕商事登记制度也难以独担此任。因此，商事登记制度应当是规范商事登记行为的一系列规则的总和，而商事登记行为又应被限定在登记方和被登记方有联系和接触的过程中。

需要说明的是，虽然从事商业行为的商主体在一般情况下都要到税务机关进行税务登记，但税务登记不应被认为是此处所讨论的商事登记。因为税务登记一般是商主体在获得主体资格和营业资格之后办理的一个手续。根据《税务管理登记办法》第十条第一项至第六项的规定，从事商业活动的纳税主体应当在获得从事经营的资格之后的30日内到税务主管部门进行税务登记。由此可知，税务登记并不像设立、变更和注销登记一样会影响商事主体的主体资格和营业资格。不履行税务登记只会产生相应的行政责任或刑事责任，而不会绝对地影响商事主体的主体地位和营业资格。因此，学界讨论的商事登记制度属性这一问题之下的“商事登记”只能是关乎商主体的主体地位和营业资格的登记，而不包括与此无关的税务登记等。

综上，商事登记行为应被进一步限定为与商事主体的主体资格或营业资格相关的登记行为。商事登记制度是指规范登记方与被登记方有联系和接触时作出的关乎商事主体主体资格和营业资格行为的一系列规则的总和。

（二）公法行为与私法行为的界限

提到公法与私法，就必须说到古罗马法学家乌尔比安。他首先将法律体系划分成公法和私法两部分，而公法或私法所规范和调整的行为即所谓的“公法行为”或“私法行为”。因此，公法行为和私法行为的界限当然地由公法和私法的界限所决定。公法与私法的界限在各个部门法中均有涉及，但主要属于法理学的研究范畴。商事登记制度的定性研究同样无法避其绕行。而关于某种制度属性的讨论只存在于继承了大陆法系传统的国家，在英美法系国家是不存在的。在英美法系国家，所有法律调整的行为被统称为法律行为，立法并不区分公法行为与私法行为。

关于公法和私法的区分标准，学界主要有四种学说：利益说，以公益和私益为不同目的的分别为公法和私法；从属规范说，规范上下隶属关系者为公法，规范平等关系者为私法；主体说，法律关系主体一方或双方为国家机关者为公法，法律关系主体双方均为私人者为私法；特别规范说，国家机关以公权力主体的身份作为法律关系主体的应适用公法，对任何人皆可适用者为私法。[6]以上四种观点均有理可循，各有所长，但都有所缺憾。如利益说，虽然不同法律部门体现的价值有所差别，但行政法这种被普遍认为属于公法的法律部门在寻求公益的同时也要兼顾私益（高效便民原则），而民法作为私法在某些时候亦须照顾公益（公序良俗原则）。从属规范说无法解释像父母子女这样的从属关系适用私法的情形，而主体说则无法解释政府与私人之间的契约关系适用私法的情形。特别规范说强调国家机关和公权力，忽视了社会自治组织作为登记方的情形。此时，社会自治组织行使的是自治权。根据行政法理论，此亦应属于公法范畴。因此，特别规范说也有所不足。

在对以上四种判断标准进行归纳之后可以发现，各种观点不是立足于法律调整行为的“手段”，就是立足于法律调整行为的“目的”。立足于法律调整行为的“手段”进行判断的如从属规范说、主体说和特别规范说。它们强调公法调整某种行为是通过某种“实力差”进行的。这里所说的“实力差”应当是法律之内的、合法的，而不是私人或集体之间非法的、暴力的。而立足于法律调整行为的“目的”的如利益说，它强调公法调整这种行为是为了达到公共利益的目的。这四种判断标准都只立足于法律调整行为的“手段”或“目的”，没有将二者有机结合起来。

若将法律调整行为的“手段”和“目的”相结合并达到统一，便可发现公法和私法之间的界限更加清晰，划分标准更加合理。本文认为，公法和私法的区分标准为，调整通过“实力差”而直接达到“公共利益”目的的行为的法律为公法；除公法以外的法律为私法。①此种排除法是建立在公法和私法二元化分类的基础上的，而不是建立在公法、私法和社会法的分类法之上。而这种“实力差”可通过行为主体之间是否存在合意来判断：不存在合意的可被认定为存在“实力差”，从而可认定该法律为公法。这种界限划分标准应当是一种“手段”和“目的”相结合的二元判断标准。

（三）商事登记制度定性的必要性

商事登记制度属性的认定对商事登记制度具有实践意义和理论体系构建意义。具体而言，商事登记制度定性的必要性主要包括以下几个方面：

1.有助于把握商事登记制度的价值追求

任何制度均体现出一定的价值。价值乃客体对主体的需要的满足，而探寻商事登记制度的属性有助于把握商事登记制度的价值追求。商事登记制度属于商事法律制度的亚制度，必然会体现出商事法律制度所追求的商事主体利益最大化以及商事交易便捷效率等价值。同时，商事登记制度又属于国家管控制度的亚制度，必然也要体现出国家管控对交易安全、交易秩序等价值的追求。在商事登记领域，当私益与安全、秩序等价值发生冲突时，应当如何抉择就成为了难题。商事登记制度的定性则有助于解决该问题：如为公法属性，则应侧重安全与秩序价值；如为私法属性，则应偏重私法中强调的个人自由和私益。需要注意的是，个人自由和私益与安全、秩序等价值之间不是绝对对立的，而是辩证统一的。对此的追求不应否定对彼的追求，对彼的追求亦是对此的肯定。

2.明确商事登记中权利义务关系的性质

权利和义务是贯穿于所有法律关系的最基本的概念。有权利（权力）①关于权利和义务之间的关系，有学者提出，广义的“权利”是包括权力和权利的。此处即指广义的权利。参见童之伟：《对权利与义务关系的不同看法》，载《法商研究》1998年第6期，第24页。则必有义务，权利和义务的总量相等。商事登记作为法律制度的一种，权利义务关系必然贯穿其中。但是，权利义务关系在不同性质的法律制度中有着不同的体现。比如，在行政法这样的公法部门中，行政主体一方享有更多的实体上的权力，而行政相对方则享有更多的程序上的权利。而像民法这样的私法部门，法律关系主体双方所享有的权利义务不论是从数量上还是从性质上看几乎相等。由此可见，不同性质的法律制度体现出权利和义务不同的配置和安排。因此，明确商事登记制度的属性，就可以明确商事登记制度中权利义务关系的性质，进而在事先安排上作出不同的选择。公法属性制度的事先安排应当更多地考虑双方不对等的权利义务关系，而私法属性制度的事先安排则应更多考虑双方平等且对等的权利义务关系。

3.明确商事登记争议的法院管辖及救济程序

商事登记制度作为一种法律制度，是由一个个规则所构成的，而这些规则最后又落实为一个个行为。每个行为的过程或结果均有可能引起纠纷和争议，商事登记行为同样也会导致纠纷和争议。在大陆法系国家，受公私法理念的影响，公法所规范的行为引起的纠纷应诉诸行政法院，而私法所规范的行为引起的纠纷应诉诸普通法院，二者界限十分明确。我国受大陆法系的影响，虽然未设立行政法院，但对于民事纠纷与其他公法规范的行为所产生的纠纷也适用不同的救济程序。不同的救济程序对当事人的影响有所不同。比如，在行政争议中，原告可以在诉讼提起之前进行行政复议，由被告对行政行为的合法性进行证明；在行政诉讼中，不允许被告事中和事后举证，不允许法院依被告申请举证等，往往对享有公共权力的一方进行防范和限制。而普通诉讼程序则对纠纷双方一视同仁，平等对待。因此，明确商事登记制度的属性能够帮助我们明确商事登记争议的救济程序。

二、商事登记制度公法属性之肯定

欲探究商事登记制度公法的属性，就必须对每一类具体的规范甚至每一个具体的规范进行分析。如前所述，公法行为一般存在于具有“实力差”的当事人之间。这种“实力差”（手段）最终体现为意思自治的不充分，亦即缺少“合意”。此外，公法行为的作出应直接关涉公共利益（目的）。对商事登记制度公法属性的判断应符合上述两点基本要求。

（一）商事登记的行为主体之间存在“实力差”

一般情况下，商事登记法律关系属于双边法律关系，商事登记法律关系的主体为登记方与被登记方。此处可能存有争议，即商事登记法律关系可能因涉及第三方的权益而成为更复杂的关系，如多边法律关系，从而导致所谓的“实力差”难以判断。笔者认为，任何双边法律关系均可能涉及第三人的利益，不能以可能涉及第三人利益为由将商事登记法律关系认定为多边法律关系。对双边法律关系的判断应当立足于法律关系成立之时主体数量的多少。而在商事登记法律关系中，法律关系主体为登记方和被登记方。对所谓的“实力差”的判断应当在此二者之间进行，不涉及第三人。

上文已述，对“实力差”的判断并非根据判断者的主观意思任意进行，而应由具体的判断因素构成。其中，登记方为被登记方之间是否存在合意应为决定性因素。此处应当明确一点，即并非须对商事登记行为中所有的相关事项是否存在合意进行判断，而只应对商事登记行为中体现并决定结果的事项是否存在合意进行判断。比如，商事登记行为中有一部分内容是由商事主体自身决定的，如在公司的名称登记之前，名称的选用一般先由公司的股东自由决定。但该名称是否可用，还需要经过登记机关的审查。《公司登记管理条例》第17条第1款规定，设立公司应当申请名称预先核准。因此，商事登记中是否存在“实力差”，并非是由非决定性事项的合意与否来决定的。李金泽与刘楠两位博士论证商事登记公法属性的理由之一即商事登记主要体现为程序法。商事登记的核心为登记，决定了商事登记法律主要是规制登记程序的法律规范，而不应将登记之外的事项归入其中[7]。因此，很多学者将商事登记中的非决定性事项是由当事人自由决定和选择的作为认定商事登记是私法行为的理由是欠妥当的。虽然当事人可以按照自己的条件和意志决定自己从事的行业、经营范围、投资数额、经营期限、技术投入、人员配备等，享有充分的自由选择权[8]，但此类事项只是非决定性事项，对最终是否登记的结果影响甚微。而且，虽然被登记方对此类事项的自由意志最终会体现在登记簿上，但是，这些事项在登记簿上的登记对于商事登记行为仅具有事实上的意义，而无法律上的意义。登记方的行为对于商事登记才具有法律上的意义——登记即有资格，不登记即无资格。因此，在商事登记中，最终决定登记与否的应当是登记方的行为，该行为具有单方性和不可协商性。在商事登记行为中不存在登记方与被登记方的合意，只存在所谓的“实力差”。

（二）商事登记制度直接关系公共利益

根据领域不同，利益可被类型化为公共利益和个人利益。而对于商事登记制度直接关系公共利益的判断，应立足于“直接”和“公共利益”两点。商事登记制度并非间接与公共利益相关，因为所有的私法制度均在直接追求私人利益的同时间接地体现公共利益，而公法制度则是通过直接追求公共利益来间接达到保护私人利益的目的的。若不区分“直接”与“间接”，则无法明晰私法制度与公法制度。作为规范商事登记行为的法律制度，商事登记制度所追求的价值中会显示出对被登记方利益的追求和保护，但该追求和保护是通过对交易安全和交易效率的保证以及国家建立的商事基本秩序的直接追求来实现的。①关于商事登记的制度价值和法律功能，参见赵旭东：《商事登记的制度价值和法律功能》，载《中国工商管理研究》2013年第6期，第12-14页。因此，商事登记制度对于公共利益的追求和保护应当是直接的，对个人利益的追求和保护才是间接的。此外，我们对“公共利益”应有基本的认识。公共利益是凌驾于社会之上的，形式上或实质上的全体或大多数社会成员的共同利益。[9]但是，公共利益与个人利益常常难以割离而相互关联。例如，在“泸州二奶继承案”中，可以很清楚地认定处分享有所有权的财产的自由属于个人利益，而社会的善良风俗属于公共利益的范畴。但是，裁判者在对二者作出比较和选择时较为困难。商事登记制度直接追求的是交易的安全和效率以及商事基本秩序的稳定。例如，《企业名称登记管理规定》第一条规定：为了加强企业名称管理，保护企业的合法权益，维护经济秩序，制定本规定。显而易见，其中体现出的交易安全和效率以及商事基本秩序的稳定并不能直接归于个人利益的范畴，而应属于商事领域中每一个从事商业营利活动的主体，因而为公共利益。所以，商事登记制度直接关系公共利益。

从公法行为的内在构成来看，商事登记制度中的行为主体之间存在“实力差”，商事登记行为直接关系公共利益，故可以对其公法属性进行认定。同时，从商事登记制度的外在表现来看，我国商事登记制度基本上由国务院制定的行政法规，如《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》等构成，也能够体现其公法属性。《行政许可法》第十二条第五项规定，下列事项可以设定行政许可：……企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项。虽然登记和许可是何种关系是一个立法也没有说清楚的问题，[10]但是，将商事登记作为可以设定行政许可的事项之一，正是其公法属性的一种表现形式。

商事登记制度公法属性的确认能够保护商事主体的合法权益，规范行政机关的行为。在公法领域，行政机关的行为受到“法无明文之规定即为禁止”的限制，从而保护了商事主体的合法权益。同时，商事登记行为公法性质的确认亦能使登记方与被登记方之间的争议和纠纷通过行政诉讼来解决，而行政诉讼对于作为私主体的原告显然更加有利。

三、商事登记制度私法属性之否定

关于商事登记制度属性的争议中存在“混合行为说”。该说认为商事登记制度既有公法性质，又有私法性质。这无疑增加了法律行为的分类。笔者认为，在不改变公、私法二元划分的基础上，不应出现第三种分类，即公私法。“混合行为说”从根本上破坏了分类标准。既然商事登记制度具有公法性质，其私法性质必然应当被否定。因此，要保持“公法行为说”的纯正，就必须对商事登记制度的私法属性予以否定。如果仅仅明确了其公法属性而不对其是否具有私法属性进行说明，则有可能被“混合行为说”所吸纳。

学者对商事登记制度私法属性的论证方式大同小异，先承认商事登记制度有国家管理的制度成分，再将这种国家管理成分最终归结为是服务私法自治的一种手段，最后将商事登记制度的性质认定为私法属性。关于论述商事登记制度私法性质的理由主要有以下三个：

第一，虽然商事登记制度体现出国家监管的因素，是通过对商事活动的监管来保障市场的安全高效的，但这种监管仅仅是保障商主体进行活动的手段，并非商事登记制度的本质目的。因此，商事登记行为在本质上应是一项私法行为。[11]笔者认为，所有的公法行为均是一种手段，而最终达至保障私权之目的。因此，不能基于一项制度的最终目的和利益归属判断其为公法或私法的性质。

第二，商事登记制度属于商法的范畴，必然体现商法的属性。[11]笔者认为，商事登记制度并不当然属于商法范畴，而是公法延伸到商法领域的“触角”，从而被误解为属于商法范畴。商法属于私法范畴是毋庸置疑的，但是，商法的公法属性日益显著并为学界所关注。因此，只因商事登记制度为商法涉及的一种制度而认定其具有私法属性，显然是难以成立的。

第三，商事登记制度中有许多被登记方可以自主决定的事项，体现了私法的意思自治精神，因此，其私法属性不可磨灭。此理由是对商事登记制度认识不清而导致的。上文已述，商事登记制度并不规范所有服务于商事登记的行为，而仅规范登记方与被登记方有所接触和关联的行为。因此，被登记方对自己从事的行业、经营范围、投资数额、经营期限、技术投入、人员配备的自由选择并不属于商事登记制度的规制范围。虽然此类行为的结果最终会在登记簿上有所体现，但这些仅仅是商事登记的辅助性行为，不属于商事登记制度的范畴。所以，此理由亦难以成立。

商事登记制度私法属性的论证应当立足于私法行为的基本特征之一——平等条件下的意思自治，而对此特征又应当从平等和意思自治两个方面进行论证。一方面，对平等的判断应当从当事人双方的法律地位上分析。虽然我国行政法制的发展趋向于建立平等的当事人关系，但在行政主体和行政相对方之间依然存在一定程度上的不平等。商事登记制度涉及商事主体和行政机关双方，二者地位难言平等。因此，商事登记制度难以符合私法制度中平等的要求。另一方面，对意思自治的判断。双方当事人的意思自治应当通过一定的方式显现出来，此即为协商和基本对等的权利义务关系。而在商事登记制度中，商事主体对于应该登记的事项以及登记事项应符合的条件根本不存在与登记机关进行协商的余地。另外，商事登记法律关系双方主体之间的权利义务并非基本对等。通过分析登记法律法规可知，登记机关须承担更多的程序上的义务，而被登记方应承担更多的实体上的义务。因此，商事登记制度并不符合私法的最基本的特征，应属公法范畴。

或许随着市场经济的进一步发展，商事登记制度对商事主体的管控程度会有所降低。但是，只要商事登记制度依附于公共权力而实施，我们就无法否认其公法属性。而将其规制的行为认定为公法行为，亦符合私权保障之要求，因为公法行为所产生的争议与纠纷将寻求公法诉讼制度之救济，公法诉讼制度对私主体的保护更显突出；而私法诉讼制度对双方均平等对待，不侧重私主体的保护，不利于公主体行为的监督和规范。因此，认定商事登记制度具有公法属性，不仅是理论上的需要，对实践同样有所裨益。

[1]魏武.评公法和私法的区别及其必要依据[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2008(5):7.

[2]邹小琴.商事登记制度属性反思及制度重构[J].法学杂志,2014 (1):49-50.

[3]瞿喜宝.关于“制度”含义的几个问题[J].云梦学刊,2004(6):43.

[4]范健.商法[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,1999:46.

[5]赵万一.商法学[M].北京:法律出版社,2001:152.

[6]王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社,2008:10.

[7]韩秀义.商人登记法律性质辨析[J].辽宁师范大学学报,2008(1): 23.

[8]冯翔.商事登记行为的法律性质[J].国家检察官学院学报,2010 (3):157.

[9]叶必丰.论公共利益与个人利益的辩证关系[J].上海社会科学院学术季刊,1997(1):116.

[10]冯翔.商事登记行为的法律性质[J].国家检察官学院学报,2010 (3):155.

[11]邹小琴.商事登记制度的属性反思及制度重构[J].法学杂志,201 4(1):50-51.

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1673―2391(2014)12―0105―05

2014-09-18责任编校：王欢