复议前置制度的实践困境与立法应对

潘斌卿，王佳栋

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州310000）

复议前置制度的实践困境与立法应对

潘斌卿，王佳栋

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州310000）

从最佳性的视角来看，我国复议前置的设计存在诸多弊病，如前置范围的设定十分模糊、前置类型正当性不足、复议功能的弱化。对此，学界提出了不少修改方案，充分利用现有研究来寻求复议前置设计的最佳方案至关重要。通过对各项方案进行分析，继而得出效率与正义相契合的最佳方案，同时在立法论上运用法政策学的逻辑，引入法律效能与效果设计，确保方案能有效实施。

复议前置；修改方案；法律影响评估；最佳性；法政策学；法律效能；效果

引言

行政复议与行政诉讼是行政救济中的两项重要制度，是公民、法人或其他组织维权的主要途径。行政复议实质上是一种行政系统内部的自我纠错机制，侧重于争议解决的效率性；而行政诉讼则是由法院主导的司法救济模式，侧重于争议解决的公正性。因此，如何设计好两者的衔接，使效率性与公正性得到最佳组合，是至关重要的，复议前置的设计就是其中的一个方面。在实践中，我国现有的复议前置设计存在诸多弊病，需要从立法论和解释论上加以完善。虽然在2013年12月31日公布的《行政诉讼法修正案（草案）》中并未涉及《行政诉讼法》第37条中复议与诉讼衔接机制的修改，然而随着时代的发展，完善复议前置的设计也是必然趋势。这无疑要以一定的法律研究原理为支撑，若对相关的法律原理以及时代现状不甚了解，那么由此得出的一鳞半爪的法律条文的修改也就无法促进纠纷的解决。因此，修改法律首先应当对法律实施中存在的问题、现有的修改建议进行梳理，从而得出科学的修改方案。

一、我国复议前置的立法现状及检讨

（一）立法现状

《行政诉讼法》第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”可见，我国在复议与诉讼的衔接上采用的是“以自由选择为原则，以复议前置为例外”的模式。

对于复议前置的具体规定，则比较零散地分布在各种法律、法规中。经初步查询，共有6部法律（如《税收征收管理法》第88条）、24部行政法规（如《宗教事务条例》第46条）作了类似规定，因数量众多而未对地方性法规作出统计。

（二）实施缺陷

1.前置范围的设定十分模糊

从立法现状来看，我国对复议前置范围的设定标准十分模糊。通过对北大法宝中2003—2012年间有关复议前置的28个典型案例进行分析，其中争议焦点涉及“是否应复议前置”的就有12个之多，如中国建设银行漯河分行诉漯河市工商局行政处罚案等。主要原因有两点：其一，规定权主体过于宽泛。在我国，复议前置的规定权主体宽至法律、行政法规与地方性法规，导致不同种类的法律法规之间规定的模式不同，同一种类的法律法规之间、同一类型或同一机关管辖的案件之间甚至同一部法律法规不同的条款之间，规定都不一致。例如，同是涉及“工伤认定结论”，《工伤保险条例》规定的是复议前置，而《工伤认定办法》规定的则是自由选择。其二，复议前置的表述不够准确，有些规定复议前置的条文表述模棱两可，实践中容易引起分歧，《工伤保险条例》第53条的“应当、可以之争”和《行政复议法》第30条的“确权的具体含义之争”就是典型代表。

2.前置类型的正当性不足

无论复议与诉讼的衔接如何安排，都不应为当事人寻求法律救济设置障碍。然而，当下对复议前置型与自由选择型的具体归类存在不合理之处。例如，行政诉讼仅限于合法性审查，对于涉及合理性审查的案件，如果当事人首先选择的是诉讼，其目的往往不能得到实现。章志远教授在《论行政复议与行政诉讼之程序衔接》中提出，涉及行政行为合理性问题的案件应以复议前置为原则，同时，实践中专业性、技术性极强的案件在诉讼中也难以得到完美解决。

3.评估机制的缺失导致复议功能的弱化

近些年来，复议功能的发挥着实让人担忧。据统计，2001年全国行政复议案件突破8万件大关，可此后一路走低，有些地方和部门甚至出现了负增长的现象。这主要有主客观两方面原因：在客观上，复议机构不健全，每个县级政府专职行政复议人员平均不到一个人，导致各级政府行政复议能力普遍偏弱；在主观上，复议机关往往持有草草了事的态度，面对复议申请，许多复议机关会选择作出“不予受理、维持原行政行为”这类省力的复议决定。客观不足和主观不愿导致复议功能的弱化，复议程序的失灵。

既然行政复议制度整体上存在失灵的危险，那么复议前置也不能豁免。笔者认为，导致复议前置程序失灵的根本原因并不在于复议前置的范围设定不科学，而在于在程序上没有为该制度建立配套的评估机制。现有的法律设计只规定了对于复议前置的案件，复议机关享有优先处理权，至于处理的结果如何，是否正确，则只字未提。因此，复议机关评估机制的缺失才是根本原因之所在。

二、复议前置修改方案之依据

关于复议前置设计的修改，主要集中在《行政诉讼法》第37条，相关的研究成果已经汗牛充栋，主流观点为“取消复议前置，提倡复议与诉讼自由选择”和“将复议前置的规定权限定于法律”这两种。

（一）取消复议前置

中国人民大学在《关于修订＜中华人民共和国行政诉讼法＞的建议稿》中建议取消复议前置，提倡复议与诉讼自由选择（以下简称“方案一”）。主要理由如下：

第一，复议前置制度剥夺了行政相对方在争议发生时自由选择救济方式的权利。在行政复议中，行政相对人与行政机关的地位是不平等的，但在行政诉讼中，由于有法院参加，所以争议双方地位是平等的。强制复议前置抬高了行政诉讼的救济门槛，在行政争议与行政诉讼之间横插一个行政复议阶段，这对相对方的权利保障是不够的。

第二，与行政复议相比，行政诉讼在程序上更具保障性。例如，在审理方式上，行政复议一般采用书面审理，即复议机关在审理复议案件时，仅就行政案件的书面材料进行审查，不传唤申请人、被申请人、证人或其他复议参加人，在不需要质证和辩论的情况下就作出复议决定。再如，审理行政复议案件时所适用的法律依据非常广，甚至还包括上级行政机关制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令。这样难免会掺杂地方利益、部门利益方面的考虑而影响结果的公正性。

第三，现有的复议前置制度在具体操作上存在一些问题。《行政复议法》第17条规定，申请人的复议申请不符合行政复议条件的，行政机关将依法决定不予复议。此时，行政相对人申请复议的纠纷实质上是未经过复议的，对于复议前置的案件，行政相对人只能对不予受理的复议裁决提起诉讼，而不能对原具体行政行为提起诉讼。因此，在复议前置的情况下，复议机关作出不予受理的决定，法院将不能再对同一事实和理由的行政事实进行审查，其只能要求行政复议机关予以受理。这样一来一回，造成了司法资源的浪费。实践中，此类案件为数不少，单论上文提到的28个案例，就占了8个，如龙岩市东霞电线电缆有限公司诉龙岩市国家税务局税务行政复议案。

（二）取消法规的复议前置规定权

以胡建淼教授为代表的学者提出，在维持现有模式的基础上，将复议前置的规定权限定在法律，取消法规的复议前置规定权（以下简称“方案二”）。主要依据如下：

第一，从立法体制看，《宪法》第126条明确规定“人民法院依照法律独立行使审判权”，即人民法院行使审判权仅受法律约束；《立法法》第9条规定：诉讼和仲裁制度，只能制定法律。复议前置制度实际上是对相对人行政诉讼权利的限制，涉及诉讼制度，只能由法律规定。因此，授予法规复议前置的规定权，有违宪法和立法法关于立法权分配的权限。

第二，诉讼制度具有全国统一性，地方性法规是由地方立法机关制定的，其效力范围只及于本行政区域，具有地域性特征。如果允许地方性法规设置复议前置制度，无疑会使各地具有不同的诉讼规则，有违公平原则，不利于国家法制的统一。

三、复议前置修改方案之选择：基于最佳性视角

为了确保法案顺利实施，有些国家在正式确定法案之前会对法律、法规和政策进行立法前评估，这样有利于提高立法质量和实效，但是这在我国立法中还比较少见。所谓法律影响评估，是指政府部门在研议法律制定、修改之际，必须仔细评估各种规范选择途径之优缺点、成本效益等，再根据上述分析结果，选择一个最有效或是最符合成本效益的最佳方案。

（一）两种方案之法律影响评估

法律影响评估主要包含三个阶段：第一，必须采取规范方式之说明；第二，检验所有规范方式或途径；第三，针对各个规范方式或途径进行成本效益分析。笔者在此主要基于最佳性的视角对第二个阶段进行详述。下面主要从合目的性、执行成本和权利救济实现度这三个方面对这两种修改方案进行检验。

1.合目的性

行政复议与行政诉讼是现代行政救济中的两项重要制度，其目的都是为了保障行政相对人的权利得到救济，它们各自的优势是效率性与公正性。复议制度的设计初衷是为了减轻法院的诉讼负担，同时在某些领域保障行政权不受司法的干预，而复议前置则是对复议制度初衷的进一步强化。单纯比较现行的复议与诉讼制度，行政相对人往往更青睐于诉讼救济。在复议制度日渐弱化的今天，如果取消复议前置的规定，这无疑会使复议制度更受冷落，对解决纠纷的效率性也会大打折扣，更无从谈及通过复议减轻法院负担和保障行政权不受司法干预这些目的。

2.执行成本之比较

执行成本是指负责执行法律的行政机关须负担之行政成本，包括实施、落实新政策流程的行政费用等。此类成本必须在立法或是修改法律时详加梳理，这有助于判断立法或法律修改是否会得不偿失，同时也有助于在多种方案中选择成本较小的。单从宏观上来说，方案二的执行成本比较大。

3.权利救济的实现度

诚如上文所说，涉及行政行为合理性问题的案件以及实践中专业性、技术性极强的案件往往在诉讼中难以得到完美解决，更适合复议前置。因此，就权利救济的实现度而言，复议前置制度是有其存在价值的。如果只规定自由选择的模式，那些首先选择诉讼的纠纷在诉讼判决作出后就不能回头寻求复议救济，那么其权利就难以得到公正的救济。

（二）最佳方案的设计架构

在创设或是修改一个制度时，我们不能只关心程序权利的表面，我们更应关心的是，这一程序权利给当事人带来的是不是真正意义上的实体公正，救济途径是否与被救济行为相适应。因此，笔者认为现有的“以自由选择为原则，以复议前置为例外”的方式并无不妥，但是这里的“例外”则应当加以改革完善，诚如胡建淼教授提出的方案，将复议前置的规定权主体限定在法律，至于法律应规定哪些纠纷应当复议前置，则可在《行政复议法》中予以明确。

四、执行过程中法律效能与效果的考量

在法政策学研究中，一政策转化为法律并付诸实施后，如未达成原先预期之目标，则可能是政策内容之不当，或是在政策转化为法律的过程中出现了差错。因此，除良好的政策外，正确的立法也是不可或缺的。然而，在复议前置的设计中我们往往将目光停留在政策内容之合法性上，而忽视了政策转化为法律时程序所应有的表达设计。如果没有程序加以保障，即使复议前置的设计再好也会形同虚设。法政策学的研究可以指导我们辨认出在何等条件下，法律最有可能有效发挥作用。此等条件属于中间变数，大致包括三个方面：政策与法律的界面，将政策转化为法律的设计，法律效能和效果。

（一）问题缘起：复议功能的弱化

在我国常出现这样一种现象，复议机关频繁地作出维持原行政行为的决定，然而在起诉后，法院判决又改变了原行政行为。究其原因主要有二：第一，碍于与原行政机关之间的隶属关系，复议机关不愿获咎原行政机关；第二，依据《行政诉讼法》第25条第2款的规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。复议机关不愿当被告的心理在一定程度上驱使其作出维持的复议决定。

从经济学上讲，一个人是否遵守法律在很大程度上取决于遵从法律所可能得到的利益与遵从法律规定所需的成本之间是否为正值。反映到本文，复议决定如果遵从法律赋予自己的职能而改变原具体行政行为，还行政相对人公道，那么它将面临成为被告和获咎原行政机关的风险，由此产生的是遵从法律规定所需的成本。反之，如果复议机关作出维持的决定，就不用承担这两个风险所产生的遵从成本，因为法律并没有规定复议机关的渎职成本。显而易见，现有的法律规定让复议机关更倾向于作出维持决定，从而在一定程度上造成了复议功能的弱化。

（二）政策应对：法律效能与效果的引入

所谓法律效能与效果，意指法律所规定的目标群体为何遵守法律规定或为何不遵守法律规定。根据目标群体的不同，法律效能与效果可以分为个人部分及政府部分两个面向，其中政府部分是我们在此要研究的，主要探讨行政机关是否依照法律精神，真正地执行法律。

执行机关是否忠实地执行法律，立法者可以从政策评估的观点来看执行机关的执行绩效，即从效率与效能的角度，客观地衡量执行机关是否有达成政策目的，以及成效与投入的资源之间是否成比例。一旦发现执行机关有偏离立法宗旨的行为，可以对该行为采用一定的诱因或是反诱因，从而使执行机关回到正确的轨道上来。

在复议功能的恢复上，我们可以引入“限制诉改指标”作为政策评估的主要依据，同时采用反诱因来规制那些的诉改率超过了诉改指标的行政机关。这样就等同于要求行政机关负担不遵从法律规定的成本，对降低诉改率，恢复复议功能是有益的。

[1]陈铭祥.法政策学[M].台北:元照出版有限公司,2011.

[2]朱新力,唐明良.行政法基础理论改革的基本图谱——合法性与最佳性二维结构的展开路径[M].北京:法律出版社,2010.

[3]解亘.法政策学——有关制度设计的学问[J].环球法律评论,2005 (2).

[4]王颖,陶松.行政复议前置制度存在价值之质疑[J].当代法学论坛,2006(2).

[5]唐莹莹,李锦.立法影响评估的程序设计与方法研究[J].研究与探索,2012(11).

[6]周兰领.行政复议强制前置模式的重建[J].长安大学学报,2008 (4).

[7]章志远.论行政复议与行政诉讼之程序衔接[J].行政法学研究, 2005(4).

D912.1

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1673―2391(2014)06―0071―03

2014-03-06 责任编校：江 流