区分《公司法》中强制性规范与任意性规范之路径

王湘淳

（深圳大学法学院，广东深圳518000）

区分《公司法》中强制性规范与任意性规范之路径

王湘淳

（深圳大学法学院，广东深圳518000）

强制性规范与任意性规范的界限并不是一成不变，而是会随着自治与强制之间平衡的发展而变化。这种动态表明，任何试图事先精确区分二者而一劳永逸的做法注定徒劳无功。但通过类型化确定一个大致的区分标准与判断取向，再通过法官的判决使大致、模糊的区分在个案中得以明确化是一个值得尝试的思路。

强制性；任意性；自治；类型化

在公司法司法实践中，强制性规范与任意性规范的界限问题是一个基础性的问题。公司法维护的首要的法的价值便是效率,在效率得以保证的同时应当兼顾公平。这也是社会主义市场经济的内在含义。效率突出意思自治，市场主体自我解决利益冲突。公平突出国家监管，在国家强制力的作用下解决利益冲突。公司法中强制性规范与任意性规范的划分是法律价值的比较，二者界限问题的实质便是公司意思自治的范围。明确二者的界限，划分二者的界限是明确公司自治范围的前提。

一、学界区分强制性规范与任意性规范之路径

（一）国内外学界的类型化区分方案

1.类型化区分的介绍

国内外学界对公司法规范存在着不同标准的类型划分。如艾森伯格根据公司法调整对象的不同，将公司法规则区分为结构性规则、分配性规则和信义性规则，根据法律规则的表现形式的不同，分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则；布莱恩·R·柴芬斯将公司法规范划分为“强制适用”规范、“推定适用”规范和“许可适用”规范。戈登从统一的视角，将公司法中的强制性规范区分为四种类型：程序性规则、权力分配规则、经济变更规则以及信义义务标准设置规则。

而在国内学界中，学者们也有着自己的观点。有学者认为任意性规范在公司法中的表现是约定优先于法定，约定违反法定时，约定有效；强制性规范在公司法中的表现法定由于约定，约定违反法定时，约定无效[1]。有学者认为应当根据内外部法律关系的差别对两种规范进行不同的配置。调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范，而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。还有学者提出了两分法[2]：公司法规范分为普通规则及基本规则两种，普通规则指公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，基本规则指涉及有关公司内部关系(主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系)的基本性质的规则。普通规则以任意性为原则，基本规则以强制性为主。

2.类型化区分方案的缺陷

《公司法》中的规范都是具体而非抽象的，强制性规范在不同情况中有不同的表现，很难按照统一化的标准来建立一劳永逸的类型化标准。公司自治与国家强制的平衡是动态的平衡，是一个博弈的过程，不同时期的公司法所彰显的公司自治与国家强制尺度有所不同，强制性规范与任意性规范的界限，也并不是一成不变，而是会随着自治与强制的平衡的改变而变化。这种动态表明，任何试图事先精确区分二者而一劳永逸的做法注定徒劳无功。类型化不能形成对规范性质的准确判断，因此，在实践中光靠类型化方案无法达到准确区分两种规范的效果。

（二）个案区分方案

有学者指出，个别化界定二者界限才是最为理想的识别方式，而将公司法规范类型化的工作是危险且根本无法完成的尝试。故而提倡用个案裁判的方式区分强制性规范与任意性规范的界限[3]。但是个案裁判亦有其弊端：其只能用于处理现行法规则交界的模糊地带，而绝不能作为首要的认定方式。具体而言：个案裁判受到法官的个体素质的影响，法官间个体素质的差异使得个案裁判结果产生极大的波动性、不确定性。以至于出现不同地方不同判决，甚至是相同地方不同判决的情况。其次、司法判决中受到的外在压力。在司法权尚未完全独立的中国，法官在审判中受到外在压力而影响其判决（此处是指在不违反法律的范围内）的概率不容忽视。“法院在国家权力体系中的边缘化地位和法院内部行政化的司法行为评价机制，迫使法院（官）过分关注甚至顾虑审判的社会效果。法官要缝合法律与社会之间的断裂面。”[4]最后，我国对法官裁判的各种监督（如舆论监督、人大监督等）在某种程度上也会成为影响法官裁判的因素。

（三）笔者的方案

笔者试图将类型化与个案裁判融合起来考虑。即先通过类型化确定一个大致的区分标准与判断取向，再通过将强制性规范分类来进一步明确强制性规范存在的界限，这两步都是宏观层面上的判断，最后一步便是通过法官的判决使大致、模糊的区分在个案中得以明确化。下文将详细论述笔者的区分路径。

二、本文关于公司法规范划分的类型化观点

笔者认为强制性规范与任意性规范的类型化划分有二：首先应当内外有别，其次应当根据公司类型进行区分。此外，作为一个团体化的集合，任何公司处于多元主体之间的利益冲突中。而公司法则是为了调整或者解决这些利益主体之间的利益冲突，为了公平合理地确定各方权利义务，合理地分配利益和风险而诞生。本文试从解决利益冲突的角度来界定强制性规范与任意性规范的类型化配置。

（一）内外有别影响两种规范的界限

外部方面，对于社会来说，公司是独立的法人、是民事主体，可以以自身的意志决策自身事务，以自身的名义从事民事活动，并且拥有自行负担盈亏的能力与自由，不受政府的无故干涉。但是国家在认可公司独立的法律地位的同时，对公司的组织和活动的监管是必不可少的。公司的逐利本质决定了其意思自治通常以自身的利益最大化为目标，而忽视甚至牺牲债权人及其他利益相关者、社会公众的利益。且由于第三方并不参与公司规则的制定，地位相对被动，因此必须借助强制性规范才能保证其合法利益。在涉及公司与债权人及其他利益相关者、社会公益的规范时，则应为强制性规范为主。这里仍然可以进一步分类讨论：涉及债权人以及其他利益相关者的强制性规范与涉及社会公益的强制性规范的比列应该有所差异。这也是由私法自治所决定的：“私法自治强调以下三个理念:一是私法自治强调的是交易主体在理性下的意思自治;二是强调交易主体在参与交易活动过程中的地位平等；三是强调交易主体必须要对自己的交易后果负责”。当债权人或者其他利益相关者满足理念一（处于理性下的意思自治）与理念二（有基本平等的交易地位）便可推定其满足理念三。此时，用任意性规范而非强制性规范来解决问题。因而我们可以得到结论：为保护债权人采取强制性规范并不是绝对正确的做法。

内部方面，公司自治是指公司的参与者可以通过公司章程等形式，民主决定、协商公司事务，任何人乃至法律不得擅自介入，这是公司自治的第二层含义。公司内部存在着不同的利益主体，而这些利益主体产生利益冲突时，应以任意性规范为主，只有在某些例外的情况下才采用强制性规范，这也是上文所提及的公司自治的应有之义。具体言之，当公司中的某类利益主体不能正当地排除对其不利的某种侵犯时，强制性规范就应该在此时被适用。并且这种强制性依公司类型的不同而有所差异，这一点下文将会论证。

需要明确指出的是，本文并非是提倡一刀切的做法，笔者承认公司法内部关系中也可能适用强制性规范。此外，本文所提出的内部规范指的是为调整内部利益主体之间的利益而设立的规范。而非“只涉及股东和公司利益的内部规范”。而这种规范无疑是存在的。如我国《公司法》第34条规定“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”。又如《公司法》第104条规定“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权”。这些都是本文所指的为调整内部利益主体之间的利益而设立的规范。

（二）公司类型的不同影响两种规范的界限

有限责任公司任意性规范的范围要宽于股份有限公司，在股份有限公司内部，非上市股份有限公司任意性规范的范围要大于上市公司。故而上市公司、非上市公司股份有限公司、有限责任公司三者强制性规范与任意性规范的界限不能一概而论，而应该分而探讨。

1.股份有限公司与有限责任公司分开讨论

股份公司强调公司的资合性质，无限公司强调的是人合性即股东的信用，而有限责任公司介于两者之间，既有人合性又有资合性并偏重于人合性。人合性的公司更加依赖意思自治的力量，而资合性的公司依靠国家监管的强制。

异言之，从股份公司内部来说：其一，股东与管理层之间的利益冲突。这里有两点论据。首先，从董事制度而言，“股东与管理层之间的关系并不存在代理关系，管理层是公司的代理人而非股东的代理人”。董事制度设立的初衷就是为公司利益服务，而非股东利益。又股份公司经营权与所有权分离较有限责任公司更为完整。故董事与股东之间的利益契合度远低于有限责任公司。股东与董事产生利益冲突的概率更高。其次、股份公司的董事拥有着相当程度的自治权。而且这种权力还在不断膨胀，侵蚀原属于股东大会的权力，可能造成自我维持的问题。同时市场机制的不成熟和道德机制不能有效制约权力膨胀的董事会，使得道德风险难以被应对。而需要通过政府干预，以强制性规范协调利益冲突。其二，股东与公司之间的冲突。在早期公司法理论中，公司被视为是股东赚钱的工具，附属于股东。然而在现代社会，根据公司主体化理论的观点，公司作为民事主体之一的法人，是与其股东相分离的主体。当公司成为了拥有独立意志的人时，其失控行为几率会大幅度增加。值得讨论的是，这种失控行为在不同类型的公司之间是否存在差别。这个问题可以由另一个命题进行代换：即两种公司之中股东对公司的控制力是否存在差异。就股份有限公司而言，股东可能完全或基本不参与企业管理，而是基本通过经营者来完成对公司的间接控制。根据代理成本等理论，这种间接性必然会削弱控制力。

就有限责任公司而言，除非存在欺诈，否则一般不存在信息不对称的问题。而“充分知情的当事人是其自身效用或利益的最佳法官,因而履行这项合约对他来说既具有价值,也是其追求的目的”。因此，在当事人充分知情的情况下，无须介入国家力量进行协调。在有限责任公司内部，股东基于人合性而聚集，基于人合性组成的公司若过多地强调国家强制性的监管只会使得人合性被破坏，得不偿失。在有限责任公司中，股东一般都会参与公司管理，董事大多由股东兼任。公司内部潜在的利益冲突可以通过充分协商来解决。强制性规范只在少数方面有其存在的空间。

从外部来说。首先，有限责任公司具有封闭性，其不能向公众招募股本，不得发行股票。其次，有限责任公司的股东人数受到限制，要求的资金规模也远不及股份有限公司，信用约束使其一般仅适用于微型或中小型企业。以上两点决定了单一有限责任公司对社会公益的影响很小。此种情况下，国家强制监管的必要性降低，且应在一定程度上让位于私法的意思自治。综上，有限责任公司涉及的规范为强制性规范的比列应当低于股份有限公司。

2.上市公司与非上市股份有限公司分开探讨

笔者认为上市公司应当与非上市股份有限公司分开讨论。理由如下：在中国的现实社会中，许多非上市股份有限公司并无多大的公开性。具体言之，从外部来说;其一，上市公司实现了资本的社会化，公司规模远超非上市股份有限公司。除了上市公司的公司股东之外,上市公司的雇员、顾客、供应商、政府和社区等公司外部主体已经形成利益相关者集团,与公司存在直接或间接的利益关系。在这些大小不一、规模不一的利益相关者与上市公司发生的利益冲突中，二者的交易地位不平等、不满足私法自治的概率最高。其二，上市公司对社会公益的影响最大。在市场角度上,上市公司在法律意义上成为证券市场的交易对象，所发行交易的证券牵动着国家经济，影响巨大。应以强制性规范来制约上市公司对社会公益的损害。其三，上市公司的外部相关者包括证券市场、社会投资者、中介机构、外部利害相关人，而非上市公司股份有限公司的融资渠道有限，证券市场难与其有利益冲突、社会投资者的数量几乎可以忽略不计。

从公司内部治理上，上市公司各利益主体的矛盾激烈，产生原因复杂。如公司“反收购中股东与管理层之间产生利益冲突，产生的原因主要有:代理成本问题;投资专用性问题;信息不对称问题;继续性合同问题等”。更加完整的所有权与经营权的分离，产生了不可避免的利益冲突，这一点上文已经作出论证。上市公司内部这种利益冲突的复杂性不仅导致其适用的强制性规范范围广，而且必须有专门对其适用的强制性规范所构建的制度，如我国《公司法》规定的上市公司独立董事制度便是其中的代表。而将这些制度适用于非上市股份有限公司则过于僵化，实用价值不高。

从非上市股份有限公司的角度，它也有着不同于上市公司的特点：其一是交易规模、交易方便性较差。由于不能在交易所上市，其交易规模、制度建设、退出机制与对投资者的保障都不及上市公司。其二是治理结构需要一定程度的规范。非上市股份有限公司透明性差，委托代理的问题更加突出。综上所述，上市公司应当与非上市股份公司分开讨论。

三、强制性规范的存在范围

上文已经论述公司法中的强制性规范应当内外有别，不同类型的公司之间也应当存在差别。接下来需要探讨的是公司法强制性规范在公司法中存在的范围及其态势。这种范围如上文所说，依然还是停留在大致的界定这一层面上。

（一）确定公司人格、形态的法律规范

首先，确定公司人格的规范包括从正面规定公司人格与反面的公司人格否定制度的正反两方面规范。这也是依据“主体化哲学伦理”学说，公司制度所存在的基础，不允许当事人凭着自己的意志加以更改。同时以本文的观点，确定公司形态的法律规范无疑是强制性规范。前文已经论证在不同形态的公司中，强制性与任意性规范的界限也不尽相同。公司形态若不确定，将会导致强制性与任意性的界限处在两头摇摆的不利境地，甚至会使得区分公司形态的讨论变得毫无意义。

（二）配置公司机构权力的法律规范

公司内部存在多元化的利益主体，为使得利益主体间潜在的利益冲突得以有效的解决，公司机构的设置便显得异常重要。若这种规范为任意性规范，允许当事人的意思自治加以更改，会造成两大弊端：首先从内部来说，公司内部的不同利益主体间的平衡便会被打破，弱势群体难以通过法律手段有效地保护其利益。从外部来说，内部的平衡与约束，对于外部利益相关者，甚至是社会的利益，也是一种保护。因为任意性规范使得公司的掌控者可以实行机会主义的行为。与此同时，公司内部权力配置则有效率地保证了公司的正常运营，实现了公司利润的最大化，体现了公司各利益主体求利的根本愿望。

上文所提及的区分公司类型亦在此处有指导作用。详细言之，作为微小型企业的有限责任公司，其效率导向于所有者——经理。出于效率原则与对当事人意思自治的尊重，配置公司机构权力的法律规范表面上是为强制性规范，但是这些规范的强制性远不及股份有限公司。《公司法》允许对公司章程予以修改，以意思自治优先于国家强制。

（三）配置特殊主体信义义务的法律规范

这里的特殊主体包括董事等管理人员与控股股东两类，从多元利益主体之间的利益平衡的角度，特殊主体的信义义务源自利益冲突。如前文所说,董事等管理人员与股东的目标是不同的。后者追求的主要是赚取利润,前者除追求利润之外,还为自己追求金钱、职位、荣誉、威望、舒适的工作环境等,两者的目标函数不相同，产生利益冲突不可避免。同时，一些董事等管理人员、控股股东还会以牺牲股东利益为代价追求自身利益。正是这种潜在的利益冲突，加之特殊主体在公司内部所占据的优势地位，使得特殊主体信义义务应由强制性规范来规定。

（四）部分程序性法律规范

这里的程序性规范是指某些直接影响到实体权利的配置和行使的程序性规范，且在不同的公司类型中，这些程序性规范的强制性也应有所不同。详言之，程序安排的一大优点是通过程序公正来体现利益分配的公平价值。而前文已述，任意性规范是效率型的，公平这一法的价值需要靠国家强制力通过强制性规范规定。这些程序性规范关系到利益主体的重大利益，不设置为强制性的法律规范，便会产生投机行为的风险，从而危害公司发展，且显失公平。

就有限责任公司来说，由于此类公司是以人合性为主，且股东数量较少，设置为任意性的规范更加符合效率原则、可以提高公司经营、决策的效率、减少成本。股东具有的章程自治的权力也使得股东可以通过私力解决纠纷。而前文已经提到这些程序性规范主要是依据保护公司内部弱势群体的考量，股份有限公司（尤其是上市公司）中弱势群体的意思自治的机会不充分，难以期待弱势群体可以在实际中行使意思自治的权力，只能通过国家干预对其进行保护。

四、以个案裁判来最终确定两种规范的界限

个案裁判不仅是建立在前文所说的类型化与强制性规范存在的主要范围这两个宏观层面的规范划分下，同样也是建立在本文第二部分所说的自由主义立法偏好之下。即尊重公司自治，尊重公司内部的决定。以私力解决为优先，司法救济以程序性救济为主。只有当穷尽程序性救济仍不得解决纠纷时方能进行实体性救济。

这种有前提的个案裁判不仅可以有效地降低个案裁判的弊端，更与大陆法系的思维相契合：“大陆法系以理性主义为哲学理念，英美法系则以经验主义为哲学基础。大陆法系的人们认为通过人类的理性可以发现一个确定的永恒的规则体系”。因此，大陆法系的学者多以类型划分,以抽象的方式来形成固定的规则。以确定的规则体系来指导法律应用。将符合大陆法系思维的判定方法引入中国，具有其可行性[5]。

至于个案裁判的具体方法，已经有相关学者提出了较为具体可行的方案：“以法律语用的性质为辅助，以价值判断为最终决定”[6]。即法律规范中的用语如：“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”等，可以作为判断的参考，但是这种法律术语的表象并不能帮助我们甄别隐藏更深的强制性规范，这些深层次的规范通常都处于强制性规范的边缘地带，它们是模糊而不像是强制性规范的中心部分那般明了，可以用语用为手段轻易识别。当遇到这种深层次的规范时，则需要价值判断起到最终的决定作用。只有采用这种综合性的考虑所得出来的裁判，才具有说服力。

五、结论

因公司法兼具任意法与强行法的特征以及公司法是私法，故而整个公司法中应当以任意性规范为主、强制性规范为辅，强制性规范应当限制在适当的范围内的结论。在不能判定法律规范的性质时，应当认定为任意性规范。在接下来的进一步研究时，本文采用了内外部区分与公司类型区分两种类型化学说。即内部任意性规范要宽于外部任意性规范；有限责任公司的任意性规范宽于股份有限公司的任意性规范。而非上市股份有限公司的任意性规范宽于上市公司。第三步是在类型化的基础上把强制性规范存在的主要范围分为四部分，即规定公司人格、形态的法律规范，配置公司机构权力的法律规范，配置特殊主体信义义务的法律规范以及部分程序性法律规范。强制性规范应当主要限制于这四大部分。而对于边界的模糊地带，则通过个案裁判解决。

［1］江平.给公司更大的自由空间［N］.法制日报,2004-09-09.

［2］汤欣.论公司法的性格——强行法抑或任意法?［J］.中国法学，2001，（1）.

［3］蒋大兴.公司法的观念与解释2—裁判思维&伦理解释［M］.北京:法律出版社，2009:52.

［4］江伟，肖建国.民事诉讼法［M］.北京:中国人民大学出版社，2011:133.

［5］张帆.大陆法系与英美法系的差异［J］.求实，2011，（S2）.

［6］罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架［J］.中国法学，2007，（4）.

［责任编辑：刘晓慧］

A Approach for Distinction between Arbitrary Norm and Perem ptory Norm in Com pany Law

WANGXiang-chun

The boundaries of peremptory norm and arbitrary norm are not static,which will change with the balance between autonomy and force.This conclusion showed thatany challenge,which try to accurately distinguish them once and for all,destined to be fruitless.But typed to determine a rough distinction between standards and judgingorientation,through the judge's ruling,fuzzy distinction be clarified through a case isaworthwhile idea.

Peremptory norm;Arbitrary norm;Autonomy;Typed

D922.91

：A

：1008-7966（2014）06-0083-04

2014-06-20

王湘淳(1991-)，男，湖南邵阳人，2013级民商法学专业硕士研究生。