从倾斜到平衡：我国金融消费者权利司法保护的开放与谦抑

刘艳平，李艳娜，王 伟

（1.哈尔滨金融学院，哈尔滨150036；2.哈尔滨广厦学院，哈尔滨150036）

从倾斜到平衡：我国金融消费者权利司法保护的开放与谦抑

刘艳平1，李艳娜2，王 伟1

（1.哈尔滨金融学院，哈尔滨150036；2.哈尔滨广厦学院，哈尔滨150036）

市场在一定程度上可以为金融消费者提供相应保护，但易诱发市场失灵。为平衡金融经营者与金融消费者之间的利益，需要对金融消费者进行倾斜性保护，代表公权力的司法的介入就成为保护金融消费者的应然路径。司法权的基本功能体现为裁断争端、定纷止争。但司法的介入不能够超过一定的维度，即不能代替立法、行政对金融消费者的保护。在实践理性的引导下，实现对金融消费者权利司法保护的开放与谦抑，以探求金融消费者救济制度的应然内容。

金融消费者；市场失灵；司法保护

一、问题的缘起

保护金融消费者体现着国家公权力对弱势群体的关怀。金融消费者在金融活动中，由于其自身认识的局限性、交易信息不对称性，与金融经营者利益的对立性，导致其承载着更多的交易风险。为避免交易风险过重，需要探究保护其权利的可行性路径及保护手段。实现金融消费者权利保护的路径主要有自我保护、行业保护、立法保护、行政保护、司法保护、社会保护。鉴于金融交易的极具专业性、复杂性，加之金融消费者自身先天不足的劣势地位决定了通过其自力救济难以实现对其权利的有效保护；求助于行业保护机制实现对金融消费者权利的有效保护，殊不知行业协会也具有其难以克服的局限性，即行业协会自律管理规则无法律约束力，另自律管理的首要目标并非实现金融消费者权利，而是维护金融机构的合法权益，处断的公正性无法保证。为了维护金融市场的公正性，金融消费者需要法律伸出援助之手，对其进行倾斜保护。即通过立法落实金融机构对金融消费者的法定义务和法律责任，同时通过立法明确金融消费者享有的权利等方式矫正交易双方的力量的不均衡。当然，保护金融消费者权益本身并非终极目标，对金融消费者进行倾斜保护的根本目的在于恢复金融消费者的公平交易能力，实现制度供给与利益需求之间的平衡态势。这是有必要向金融法制体系补充相应的金融消费者保护规则的缘由。但是立法在所难免具有一定的滞后性。退而求其次把目光聚焦金融行政监管手段，但金融行政监管并不是以金融消费者需求为中心，而是以监管者的需求为出发点来设定金融机构义务和责任的。虽然金融行政监管也强调保护金融消费者权益的理念，但仅仅是起到间接保护的作用。面对大量产生的、立法还来不及调整、金融行政监管触角又无力触及的金融消费者纠纷案件，必然存在权利遭受到侵害的金融消费者无法得到调整和救济，而此时司法恰恰可以应不时之需提供及时的救济。

司法公正不能仅仅停留在价值理念层面，其取决于司法的力度和执法的程度，金融消费者权利依照法律法规能获得有效保护，必须通过司法活动在现实社会中得到全面有效的实现[1]。鉴于法律缺失，迫切需要达成司法的开放态度以回应金融消费者权益保护之需。

司法以中立为姿态、以公正为底线，相对于以金融效率为核心诉求的行政执法更能矫正失衡的利益关系。司法最大的价值就在于最大限度地追求实质正义，在发现事实的基础上对金融消费者与金融机构具体利益进行权衡，寻求合理的利益分配方案。司法保护主要体现在国家司法机关在诉讼过程中矫正其在举证维权方面的弱势地位，给予金融消费者一定的倾斜性保护。司法的特性决定介入并适度保护金融消费者权利。然而，司法保护毕竟是一种事后救济手段，其能否修正金融消费者已遭受侵害的权利取决于现有司法制度、执法水平及个案情况等诸多因素。

二、金融消费者权益司法保护动因分析

（一）金融机构垄断经营催生市场失灵

市场本身固有的“不完全竞争”与“不完全信息”，以及公共品的供给不足、外部性等等情况导致了市场失灵的发生。对于游走于发展较为成熟的金融行业之中的金融经营者，逐利的“经济人”心理诱使其为获得高于平均水平的利润往往选择兼并收购，甚至是由于破产清算、重组等而发生购并行为，以期由此获得基于垄断带来的利润。金融业高风险、高负债、具有较强外部性的特点，决定了金融市场寡头垄断格局的形成。

Janis和Pappalardo的研究证明：完全竞争的市场条件加上完全信息，对于金融消费者有天然保护作用[2]。我国的金融市场也并非完全竞争，金融领域的竞争不足，虽然一定程度上规避掉了由于竞争激烈造成一定数量金融机构的破产局面，并有利于金融秩序的稳健运行，但是垄断改变了交易中风险值的大小，垄断导致的交易强制，暴露出金融寡头垄断经营者自身难以克服的严重问题，如侵犯金融消费者的知情权，与金融消费者进行强制和不公平交易等造成对金融消费者权利的侵害。为平衡金融经营者与金融消费者之间的利益，需要对金融消费者进行倾斜性保护，代表公权力的司法的介入就成为保护金融消费者权利的应然路径。

实践中，金融经营者从事经营活动滥用其垄断地位的主要行为如下:①基于金融交易的信息不对称性，金融经营者诱使消费者购买高风险金融商品，进行信息欺诈；②基于金融交易的利益对立性，变相搭售，如商业银行贷款发放需以借款人购买商业保险作为交换条件；③违规变相提高贷款利息、通过向小额存款账户收取管理费等实施垄断高价；④拒绝交易。如交易门槛提高，设定最低交易金额。但就滥用金融垄断地位的行为判断也是难解之题。应不时之需，就需要相关司法规则的确立。尤其在当下国际领域金融业适用反垄断规范的制度变革已成必然之势，加紧完善涉及金融垄断纠纷案件的司法审判规则显然已成当务之急。

（二）金融市场的外部性降低金融资源的帕累托效率

由于信息传导机制的扭曲和信息的非统一化、非标准化，市场对蔓延症无能为力。金融外部性是指金融活动中金融组织的私人成本或私人收益向与该金融行为不无关联的其他主体的溢出效应。一个或更多的人的自发行为未经第三者的同意而强加给他们的费用或强行给予他们的收益被定义为有害的外部因素。有害的外部性是金融机构与金融消费者之间的非合作博弃，增加金融交易成本，意味着金融市场资源配置失效，无形中会对金融消费者造成损害，并一定程度上阻碍金融资源帕累托效率的实现。金融业的垄断利润的获得是以金融产品的消费者的损失为代价的外部性收益，极易导致社会福利的纯损失。这种负外部性对金融消费者的负面影响往往不可估量，金融消费者自己不能解决因外部性给自己带来的损失。面对市场失灵，就需要国家之手予以干预，引导金融经营者与金融消费者之间的利益兼顾，司法干预也是手段之一。

（三）金融的公共物品属性催生搭便车现象

在消费上具有非排他性和非竞争性的物品和服务被界定为公共物品。其中公共物品的本质属性体现在非竞争性。金融体系也具有公共物品属性，在稳定有序的金融体系中，新增一个金融消费者不会减少原有金融消费者对该物品的消费水平，即不会增加边际成本。基于此，人们大多愿意消费公共产品却又往往不愿意为此支付相应的费用，这就产生了金融服务消费公共产品的“搭便车”现象。普遍存在的“搭便车”现象使得生产公共物品所需的成本无法得到弥补，金融的这种公共物品属性又必然促使其具有外部性，即缺乏足够动力的金融市场机制因无力提供所需的公共物品，而需要市场以外的力量来给予回应，以便提供有效供给，这种外在的力量即政府干预。而司法干预成为切实可行的手段之一。

三、金融消费者权利司法保护的开放与谦抑

通过个案树立一般性规则的司法干预作为纠纷的最终解决手段，彰显司法裁判的权威性，并通过判决的执行来实现对于违法行为的震慑。加大金融违法的处罚力度可以从源头上预防遏制违法。商事裁判要求针对商事交易中所呈现出的交易主体职业化、交易目的营利性、交易特征定型化等不同于传统民事纠纷的特点，自觉坚持以商法的裁判理念和商事领域的特有规则来处理商业交易中的纠纷。商事审判更加注重对交易安全和交易秩序的保护、更加注重对企业稳定的维护、更加注重对市场主体和交易行为营利性特点的尊重、更加注重对保障市场交易便捷的交易规则和交易惯例的尊重[3]。基于金融市场中金融机构的垄断支配地位，金融消费者权利保护的司法政策的建构应区别于一般商事案件，金融消费者权利司法保护理念应体现为借助于司法的介入来平衡当事人之间的利益冲突以实现实质正义的倾斜性保护。

（一）分层递进倾斜司法保护

无论是在社会地位、经济实力，还是交涉能力、专业构成方面，甚至是司法资源等诸多方面，金融消费者与金融机构之间的差距悬殊是较为明显的。金融机构凭借种种优势，往往强加给金融消费者不公平的交易条件，使金融消费者处于信息不对称、认识局限性等不利地位。如果法律不关注金融市场上存在的这个弱势群体，不给予他们相应的法律保护，那么最终因无法实现“用手投票”的金融消费者只能选择“用脚投票”——从金融市场中撤离[4]。

但金融消费者并非在同一起跑线上。由于金融消费者面临的交易风险程度不同，加之不同的金融消费者在认知能力、经验水平诸方面存在差距，根据不同经验、资金和风险承受能力的金融消费者类型，运用社会分层理论对这一特殊群体进行纵向解剖，将金融消费者划分为一般消费者、合格投资者、专业投资者，司法因类型差别施救。因此，为避免诉讼成本浪费，或对金融机构过于严苛的责任造成利益的天平失衡，有必要对金融消费者权利进行分层保护，即根据金融消费者独立判断能力和责任承担能力的差异，对不同层面的金融消费者分层保护。

（二）寻求利益平衡司法保护

在金融市场上，作为理性人的众多参与主体想方设法选取最优的策略谋求最大的利益，金融机构与弱势消费者之间存在的冲突不可避免。金融监管部门通过行政手段予以干预，一定程度上可缓解二者之间的冲突，但要落实对弱势金融消费者的保护，还需要设置最后一道防线，即代表公平正义的司法裁判介入。在金融立法层面，金融机构对金融消费者民事损害赔偿责任的规范较为宽泛，金融监管规范更多侧重于倡导性。为此，司法应紧跟这一金融领域的新发展，在尊重金融规律前提下需要在司法层面对金融消费者进行适度的倾斜保护。针对金融立法中民事赔偿责任的粗线条规范，通过司法解释予以细化，弥补其不足。对合同法、侵权责任法及其他法律中民事责任的构成要件进行扩大或限制性解释来细化法律条文；针对金融机构与金融消费者诉讼能力的悬殊差距，从合同、侵权和消费者保护三个不同视角，分析当事人实行诉权的可行性，在诉权的行使、法官释明、举证责任分配、合同的解释、审判程序等方面向金融消费者倾斜，作出有利于金融消费者的司法制度设计。由于我国相关立法较为原则，需要在司法实践中加以具体解释，以指导司法的运行。

（三）开放与谦抑的司法保护

立法层面对金融消费者权利保护的制度设计承载着社会利益的价值判断，体现着国家公权力对弱势群体的关怀。在司法层面也必须广开保护之门，建立贯穿于“立案、审判、调解、执行”全程的保护机制。一方面法律缺失背景下金融消费者保护需要司法的开放态度，但重视司法介入金融消费者保护的同时，并不认同司法的无限制扩张。在利益衡量的过程中，司法也应保持克制的态度，即保持司法审查和干预一定的谦抑性。注意司法作为金融立法、金融监管之外的第三种力量，其已不仅仅具有解决纠纷的原始功能，更具有维护法律与规则创设、权力制约与权利保证、社会控制与政策推进等衍生功能[5]。对金融消费者倾斜保护并不是终极目标，司法保护的终极目标在于实现金融机构与金融消费者之间的利益平衡。在司法实践中人民法院多审慎介入金融纠纷，以实质公平为价值取向，衡平金融机构的利益诉求与金融消费者享有的权利。

司法权的基本功能体现为裁断争端、定纷止争。但司法的介入不能够超过一定的维度，即不能代替立法、行政对金融消费者的保护，毕竟司法权与立法权、行政权不同。即使在案件的审理过程中，法官也要以“定纷止争、平衡双方的利益”为主旨，不能逾越甚至是代替金融立法，亦不能干扰或替代金融监管。应在实践理性的引导下，实现对金融消费者权利司法保护的开放与谦抑。

［1］朱英禄.论司法公正实现力量［C］//中国审判方式改革理论问题研究（上册）.北京:中国政法大学出版社，2001:24.

［2］赵煊.金融消费者保护文献综述［J］.西部金融，2011，（3）.

［3］奚晓明.积极推进三项重点工作，保障经济发展方式转变，能动回应经济社会发展对商事审判工作的新要求——在全国法院商事审判工作会议上的讲话［C］//最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导（第2卷）.北京:法律出版社，2011:1.

［4］何颖.金融消费者权益保护制度论［M］.北京:北京大学出版社，2011:16.

［5］蒋红珍,李学亮.论司法的原初与衍生功能［J］.法学论坛，2004，（2）.

［责任编辑：刘晓慧］

From Inclined to Balance:Opennessand Toleranceof the JudicialProtection of China's FinancialConsumer Rights

LIU Yan-ping,LIYan-na,WANGWei

Toa certain extent,marketcan provide corresponding protection for the financialconsumers,buteasy to inducemarket failure.It isnecessary to provide protection to financial consumer,forbalance the interestsbetween the financial operators and financial consumers.The judicial intervention became the path to financial consumers’protection.Basic embodiment of judicial power is the adjudication of disputes,mediating dispute.But judicial interventions should notexceed certain dimensions,that isno substitute for legislation and administration to protect financial consumer.Under the guidance of practical reason,explore the content of the financial consumers’relief system through the implementation of judicialprotection of financialconsumer rights.

financialconsumers;market failure;judicialprotection

D922.294

：A

：1008-7966（2014）06-0071-03

2014-06-20

黑龙江省教育厅人文社会科学项目“金融消费者权利保护制度回应性与践行性问题研究”的阶段性成果（12524065）

刘艳平(1978-)，女，内蒙古科左中旗人，讲师，主要从事经济法研究；李艳娜（1979-），女，黑龙江同江人，讲师；王伟（1981-），女，黑龙江哈尔滨人，馆员。