质疑魔术的作品属性

尤越

（南京师范大学,南京210023）

质疑魔术的作品属性

尤越

（南京师范大学,南京210023）

我国法律规定的魔术作品是指魔术的全部动作编排，包括可以被观众感知的部分以及观众无法感知的部分。这两个部分结合在一起，共同组成一个完整的魔术，二者缺一不可。作品受著作权保护的要件之一是可复制性，可复制性要求作品能够被重复再现，从一份复制到多份。秘密性是魔术的生命力所在，这一点决定了魔术无法满足可复制性的要求。因此，魔术不能被纳入作品行列，可以利用商业秘密制度来保护魔术中未公开的动作编排。同时，有必要扩大表演者的范围，将表演者扩至表演非作品但具有公开娱乐性质的活动的人。基于此，可以借助表演者权来保护魔术演员的权利。

魔术；作品属性；商业秘密；表演者权

近年来，随着刘谦、傅琰东等魔术师在春晚表演魔术节目，魔术这一古老的艺术形式在百姓娱乐生活中流行起来。从《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）、《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）以及《著作权法》修改草案（第三稿）的规定来看，魔术属于作品。然而我国法律没有对魔术作品加以明确界定。在我国首例魔术作品著作权案中，法院判决认定，魔术中向观众展现的形体动作和姿势表达体现了魔术创作者的构思，从整体上看，魔术属于《著作权法》规定的作品①北京市第一中级人民法院民事判决书（2010）一中民初字第10067号。。从我国现行法律的规定和司法判决来看，魔术属于作品。但是学者们对魔术能否纳入著作权保护范围仍然存在很大的争议，《著作权法》及相关法律中规定的“魔术作品”具体指什么？是指魔术的动作编排还是魔术中能够被观众感知的形体动作？魔术在本质上是否能够满足作品的构成要件？如果魔术不属于作品，又该如何保护它？

一、魔术及相关要素辨析

魔术作品和舞蹈作品都是为表演而生，都是借助演员的形体动作来表现创作者的构思。这里可以参考舞蹈作品的定义来界定魔术作品。舞蹈作品是指舞蹈的动作编排[1]。因而魔术作品是指魔术的动作编排，这种动作编排可以用文字、图画或录像形式表现，也可以用表演的形式呈现。至于魔术技巧，它属于表演过程中的操作方法，根据TRIPS协议第9条第二款的规定，这种操作方法不受著作权保护。

在“狼蛛”魔术著作权案中，北京市一中院认为，魔术中观众无法感知的动作不受著作权法保护。判决书将魔术作品限定于观众能够感知的形体动作②北京市第一中级人民法院民事判决书（2010）一中民初字第10067号。。本文认为，我国法律上规定的魔术作品是指魔术的全部动作编排，包括向观众展现的形体动作以及不为观众所感知的隐秘动作。因为魔术是由这两个部分共同构成的，不能将二者割裂开来。缺乏其中任何一个部分，魔术都会是不完整的。

在表演过程中，观众能够感知的动作与无法感知的动作一般是穿插进行，如果仅仅有表现于外的可感知部分，那魔术将无异于舞蹈、杂技等表演。而隐秘部分是由魔术师的几个动作构成，脱离了表现于外的动作将毫无意义。从魔术的表演效果来看，缺乏其中任意一部分都无法达到预期的让观众惊叹的效果。所以，在对魔术定性时，应当把可感知部分和隐秘部分看作是一个整体。要明白，这两者不同于普通的魔术道具和魔术的背景音乐，魔术道具（除了为表演某个魔术而特制的道具以外）和背景音乐可以脱离魔术表演而单独被使用，它们类似于电影作品中的音乐作品。

魔术作品不同于魔术表演，前者是指魔术的动作编排，是一种创作行为；后者是魔术表演者将事先设计好的动作借助肢体动作表现出来，属于传播行为。魔术表演独立于魔术作品，它不是魔术作品的构成要素。精湛的魔术表演多以技巧为主导，辅之以必要的道具，从而制造出让观众叹为观止的艺术效果。

由此，魔术表演的构成要素包括动作技巧和其他辅助要素，如背景音乐、魔术师的语言、魔术道具等，其中魔术表演的关键之处在于动作技巧。魔术表演之所以能产生让人感觉神奇的效果，主要是因为魔术师在观众没有察觉时做了某个小动作。也就是说，魔术师的手上动作非常迅速，迅速到让观众无法感知。这主要是一种技巧、手法，经过长期练习即可获得。但是，这种魔术技巧不是法律规定的“魔术作品”，因为在某种程度上，著作权是在一定期限内的垄断权，是一种专有地位，如果赋予魔术技巧垄断地位，那么其他人在未经权利人授权的情况下，将不能使用这种技巧进行魔术表演，这既不利于魔术等杂技艺术的传播，也有悖于《著作权法》鼓励文化传播的宗旨。

《著作权法实施条例》规定的“杂技艺术”是广义上的，它包括杂技、魔术和马戏，这三者都是公开进行的娱乐性活动。狭义上的杂技是指表演者凭借自己的身体技巧完成各种难度很高的动作，例如顶碗、走钢丝、口技等。马戏是表演者指挥经受过长期特别训练的动物来进行表演的娱乐活动。魔术与杂技、马戏的区别主要表现于下面两点：

一方面，从创造性程度看，魔术的创造性程度高于杂技、马戏。杂技是糅合各种体能动作进行表演的活动，虽然它也有动作编排，但杂技主要依赖于演员的自身过硬的动作技巧。而获得这种技巧的唯一方法是勤于练习。杂技演员经过几年甚至几十年的练习能表演的比较娴熟，其创造性程度不及魔术。马戏表演是由马戏演员指挥动物进行表演，关键在于多亲近动物，多训练动物，培养马戏演员和动物之间的信任，它几乎没有创造性。而即使是用动物进行的魔术表演，表演的关键仍然是魔术师的手上动作，动物只是一种道具。

另一方面，从观众角度看，观众能够看到杂技表演和马戏表演的全过程，演员传递的信息与观众接收的信息是相互对应的。但是秘密性是魔术的生命力所在，这决定了呈现在观众面前的魔术表演必然是不完整的，观众只能看到魔术师在台前的动作，不能看到魔术师的隐秘动作和对隐秘道具的使用，魔术师传递的信息与观众接收的信息不能完全对应。

二、魔术的作品属性分析

《著作权法实施条例》第2条的规定，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据这一条，作品受著作权保护要件有二，即独创性和可复制性。

对于独创性，一是要求“独”，即作者独立创作完成作品，没有抄袭任何人的作品。由于著作权法保护的是作品的表达形式，而不是作品内含的思想，因此，如果后一部作品与前一部作品表达的思想相同，如都是描写苦尽甘来的爱情故事，但是两者在对人物刻画、情节描写等表达形式上不同，那么可以认为后一部作品满足的了“独立创作”这一要求；二是创造性，也即是作品要达到一定程度的创作高度，要有最低限度的创造性，而不能是纯粹描述事实的材料或是常规性信息。例如“今天星期五”这种描述不具有创造性，不属于作品。但是，法律对作品创造性的要求仅仅是最低程度的。这一点可以从英美法系版权法中“originity”（原创性）一词中看出，英美法系中用这一词表示大陆法系中的“独创性”。美国法律认为，著作权保护的不仅仅是优秀的作品，如果一部作品属于法律规定的作品种类，并且是由作者自己独立创作完成，能够反映作者个性化的构思，那就满足了独创性的要求，这类作品也能受著作权保护。相比于英美法系，大陆法系在作品创造性方面的要求比较高。尽管德国著作权法对独创性要求甚为严格，但德国在司法实践中也将目录、烹饪书、地名簿等简单文字作品纳入著作权保护范围[2]。由此可见，两大法系对创造性的要求很低，只要能够反映作者的个性化选择即可。

可复制性也有两点要求：第一，作品不能停留在主观层面，要以他人能够感知的形式或者说是某种物质形式表现出来。这是因为《著作权法》不保护思想，只保护思想的外在表达，纯粹主观层面的东西不受保护，他人可以自由使用。世界知识产权组织强调，可复制性是指作品能够借助一定的物质形式固定或表现下来，从而方便他人使用。第二，可复制性还要求作品能够被复制，使用人能够制作出与原作品一模一样的复制品。这要求作品的表达形式能够重复再现、重复利用，简言之，就是能实现从一份到多份。

一般而言，魔术创作者借助各种类型的动作安排及相关道具的使用，来反映创作者的个性化安排和独特构思，这种动作编排具有一定高度的创造性。这一点满足了作品创造性方面的要求。在此基础上，如果魔术师没有抄袭他人的动作编排，纯粹是自己独立创作出或者在前人魔术的基础上创作出更为精彩的魔术，那也就满足了作品的独创性要求。前文已述，魔术作品是指魔术的动作编排，这种动作编排能通过文字、图画等有形形式表现出来，从而被他人感知，这满足了可复制性中的第一点要求，即能够借助物质形式表现出来。

然而魔术无法满足可复制性中重复再现的要求。魔术的生命力在于其隐秘性，它要求不在同一群观众面前表演相同的魔术。它与戏剧、舞蹈等艺术表演最主要的区别在于：魔术表演的不完整性。观众能够看到戏剧、舞蹈表演的全部内容，而在魔术表演中，观众只能看到魔术师呈现在其眼前的那部分动作，没有办法看到魔术师的幕后动作。魔术中最有价值的正是这种幕后动作，即不为观众所知的隐秘部分。正是借助这几个隐秘动作魔术师才制造出让观众叹为观止的艺术效果。一旦把魔术的隐秘动作公之于众，魔术将会丧失其本质。人尽皆知的“魔术”只是一种单纯娱乐性活动，而不再是“魔术”。基于此，魔术无法满足重复再现和重复利用的要求，也就不具备可复制性要件，因而不属于作品。

另外，从立法背景看，我国首次制定《著作权法》时并没有把魔术、马戏等杂技艺术归入作品。之所以在后来修订《著作权法》时在作品中增加杂技艺术这一类，是因为当时我国杂技艺术在国际上屡获大奖，当时的立法者主张我国的杂技艺术在世界上负有盛名，杂技的造型非常独特，别具一格，应该明确规定是著作权法保护的作品①。但杂技造型独特不能成为杂技属于作品的理由。

一方面，这里的杂技艺术是从狭义上而言，并不包括马戏和魔术。当时西方的马戏和魔术表演已经远胜我国。即使是从狭义上而言，杂技造型也并不等同于杂技，杂技除了对造型有要求，还在动作技巧方面有很高的要求。另一方面，杂技的艺术造型是静态的，我国的艺术造型历史悠久，很难证明一个静止的身体动作构成的艺术造型是由创作者独立创造出来，而不是来自于公共领域。最后，从比较法角度考察，除了我国以外，世界上没有任何一个国家或地区的著作权立法保护所谓的“杂技艺术作品”。只有一些国家或地区将“杂技、魔术、马戏”的演员作为特殊类型“表演者”加以保护。而这种保护恰恰从反面印证了“杂技、魔术、马戏”根本不是“作品”[3]。

综上，在修改著作权法过程中，有必要删除将“杂技艺术”属于入“作品”的规定，借助其他法律制度而不是著作权来保护魔术等杂技艺术。

三、魔术和相关要素的保护及制度完善

尽管魔术不符合作品在可复制性方面的要求，不属于著作权保护的客体。不过，魔术师可以利用其他法律制度来保护自己的智力创造成果。

（一）借助商业秘密制度保护

在对魔术定性时，不能将未公开的部分和已公开的部分割裂开来，缺乏其中一个部分，将无法构成完整的魔术。但是在对魔术进行保护时，可以将隐秘部分与观众能感知的部分分开考虑。因为对事物的保护不同于对事物的定性，定性是明确事物的本质属性，既要考虑事物的每个组成要素，又要从宏观、整体上把握，只有宏观和微观均符合同一属性时，才能准确定性。而在寻求事物的保护路径时，基本出发点是保护全面，既可以对事物整体进行保护，也可以对事物的各个构成要素进行保护。

对于魔术的动作编排中未公开的部分，可以借助商业秘密制度来保护。根据《反不正当竞争法》第10条的规定：商业秘密是指不为公众所知，能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，商业秘密的构成要件是秘密性、价值性和保密性。

第一，秘密性指信息没有公开，不是公众普遍了解和容易获取的。这里的公众是指同一行业的竞争对手，而不是指社会上不特定的第三人。魔术的生命力在于不为人知的神秘性，魔术师为达到预期的表演效果，必然不会向他人，尤其是同行业者公开魔术的动作是如何编排的。

第二，价值性是指权利人能够利用商业秘密为自己创造经济方面的利益或者创造出相对于同行业者的竞争优势。这里的价值只要不是微不足道即可。魔术师按照事先设计好的动作流程一步步表演，达到让人惊叹的表演效果，能吸引更多观众，获取更多利润。有时，相同的动作，按照不同的顺序编排，可能会产生不同的艺术效果。这也说明魔术师凭借魔术的动作编排能够获得一定程度的竞争优势。

第三，保密性是指针对这类信息专门采取了合理的保密措施。有时魔术师为了保密，甚至会在创作完成后毁损唯一记录其表演流程的文字稿或其他形式的载体。如果是要录制电视魔术节目，魔术师会在表演前与节目组签订保密协议。综上，未公开的魔术动作编排符合商业秘密的构成要件，魔术师可以借助商业秘密来保护自己的合法权益。这里需要说明的是，我国采用的是广义上的“商业秘密”概念，它泛指存在于工业、农业、商业以及生产经营管理等多领域、多方面的信息[4]，并不局限于技术信息和经营信息，因而可以把未公开的魔术的动作编排认定为商业秘密。

但是商业秘密制度对魔术的保护是有限的，《反不正当竞争法》只禁止其他人利用不正当手段获取、使用、披露他人商业秘密的行为。如果其他魔术师或是观众在正常观看了某个魔术表演之后，根据自己的领悟破解了魔术的秘密，即借助“反向工程”解密，那么即使是在营利性场合表演，先前的权利人也不能主张侵犯商业秘密。

（二）利用表演者权保护

与德国《著作权法》、美国《版权法》一致，我国《著作权法实施条例》也采用狭义的表演者概念，将表演者局限于表演文学艺术作品的人。根据本文的思路，魔术不属于作品，因此表演魔术的人不能用表演者权来保护自身权利。

为了保护魔术等非作品表演者的权利，《著作权法》有必要扩大表演者的范围，保护对非作品的表演，这主要基于以下几点理由：

第一，魔术、马戏等杂技艺术的表演主要是借助动作、技法，这种杂技艺术的创造性程度往往不及文字作品或图画作品。如果采用狭义的“表演者”概念，将会出现这样的局面：年幼儿童的随笔涂鸦可能会成为作品，受到著作权保护，而表演杂技艺术的人经过多年的苦练完成的表演却得不到保护。很显然，这不公平。

第二，虽然不及作品的创造性程度高，但表演本身是一个付出创造性劳动的过程[5]，是表演者个人对于艺术理解的外化，其中蕴含着表演者的艺术创造，如果仅仅因为表演的内容不是作品就不给予保护，这也对表演者不公平。

第三，录音录像制作者权和表演者权同为邻接权，《著作权法实施条例》第5条规定，录音制品是指“任何”对表演的声音和其他声音的录制品，录像制品是指电影作品以外的“任何”有伴音或者无伴音的连续相关形象或图像的录制品。从文义解释上看，这二者都包括了与作品无关的声音或者形象、图像。因而，可以参考录音、录像制品的定义，将“表演”扩大到保护文学艺术领域的非作品表演。

第四，随着社会的发展，邻接权的客体在不断丰富，有些邻接权的客体与作品没有任何联系，其权利主体也并非作品的传播者。如许多大陆法系国家将达不到独创性标准的普通照片作为邻接权的客体加以保护。表演者权是邻接权的客体之一，扩大表演者的范围与邻接权客体的发展趋势一致[6]。

第五，从国际公约和其他国家法律规定来看，《罗马公约》第3条第一款虽然将“表演者”规定为“表演文学艺术作品的人”，但该公约第9条又间接承认了那些不表演文学艺术作品的人（例如魔术演员、马戏演员）同样是“表演者”，只是不属于罗马公约规定的必须提供保护的表演者。允许各国在国内法中把罗马公约提供的保护扩至非作品表演者身上[7]。大陆法系国家中，日本《著作权法》采用了广义的“表演”概念，表演不仅包括对文学艺术作品的表演，还包括“不含著作物表演但却具有娱乐性质的公开行为”。法国《知识产权法典》将表演者界定为表演文学艺术作品或者马戏、杂技和魔术的人。巴西《著作权法》甚至把体育比赛纳入表演范畴。所以我国有必要扩大表演者权的主体范围，给予魔术表演者法律保护。

除此之外，与大陆法系国家相比，我国目前的《著作权法》对表演者的保护水平偏低。正值《著作权法》修改之际，我国有必要提高表演者权的保护水平，以便更有效地保护魔术在内的各类艺术表演。《著作权法修改草案（第三稿）》中增加了表演者的二次获酬权。《罗马公约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》以及《视听作品北京条约》均有关于表演者获得二次使用费的权利，所以赋予表演者二次获酬权符合国际公约的规定，也有利于提高魔术师进行魔术表演的热情，促进魔术这类古老艺术形式的传播。

四、结语

魔术是否具备作品属性已经不是一个新鲜的话题，但是对于这个问题的讨论仍然在延续。作为我国源远流长的艺术形式之一，魔术是百姓们喜闻乐见的娱乐方式，现代魔术充分利用科学技术营造出各种神奇的效果。魔术的秘密性决定了魔术中不为观众所知的隐秘部分无法满足重复利用的要求，也就不能满足可复制性要件。因此，魔术不具备作品的属性，不能纳入“作品”范畴。在对魔术进行保护时，可以用商业秘密制度来保护魔术中不为观众感知的隐秘部分。另外，在修改《著作权法》时，有必要扩大“表演者”的范围，把进行非作品但有公开娱乐性表演活动的人囊括进来，使魔术表演者能利用“表演者”权来保护自身权益。

［1］郑成思.知识产权法［M］.北京:法律出版社，2003:287.

［2］吴汉东.知识产权基本问题研究（分论）［M］.北京:中国人民大学出版社，2009:34-38.

［3］王迁.著作权法借鉴国际条约与国外立法：问题与对策［J］.中国法学，2012，（3）.

［4］冯晓青，杨利华，等.知识产权法热点问题研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2004:55.

［5］张丹丹.魔术的著作权法保护之思［J］.北京理工大学学报（社会科学版），2013，（5）.

［6］王迁.著作权法学［M］.北京:北京大学出版社，2007:176.

［7］郑成思.版权法［M］.北京:中国人民大学出版社，2009: 475-476

［责任编辑：刘 庆］

TheQuestionofWorksPropertyofMagic

YOUYue

Themagicworksprovided forinChineselawsisallchoreographyofaction,which includesthepartsofaudience can perceiveand cannotperceive.These twopartsareknitted togetherand form a completemagic.Asoneof the elements ofworks protected by copyright,which requires thatworks can be repeated.As the vitality ofmagic,secret determinesthatmagiccannotmeettherequirementofreplicability.Hence,magiccannotbeincorporated into the ranksof works.Theunpublicized choreographyofmagic canbeprotectedbycommercialsecretsystem.Meantime,itisnecessary toexpand the scopeofperformers in order to include peoplewho perform non-worksbuthaving public entertainment activities.Therefore,Themagician'srightcanbeprotectedbytherightofperformers.

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DF523.1

：A

：1008-7966（2014）06-0060-04

2014-08-10

尤越（1991-），女，江苏南京人，2013级民商法学专业硕士研究生。