云计算对著作权的影响及法律保护探讨

赵海燕

（甘肃政法学院民商经济法学院，兰州730070）

云计算对著作权的影响及法律保护探讨

赵海燕

（甘肃政法学院民商经济法学院，兰州730070）

“云计算”环境下对著作财产权、著作权限制及作品概念界定等方面均产生了不同影响，著作权法应从其保护作品信息这一实质出发，认定不征得作者同意即使未获得原件或复印件而在网上利用作品也是侵权；只要能获得信息就满足了已“接触信息”这一法定许可、合理使用的前提条件；“云计算”环境下也不得破坏关于作品要件的规定。

云计算；著作权影响；法律应对

云计算改变了传统著作权中权利人对有形载体的依赖，但也产生了云计算环境下对作品利用是否影响著作权的诸多问题，对此理论界认识并不一致，有必要进一步研究以利著作权法及时应对和调整。

一、云计算及其模式

“云计算”是互联网应用的产物。互联网使用户无须购买，在本地安装软件即可以使用软件产品，使软件以服务的形式提供给用户。因此，“云计算”简单易懂的定义是:通过互联网提供硬件和软件服务的商业方式[1]。它具有按需自助服务、广泛的网络访问、资源的集中化、迅速的弹性、服务可计量等特征。

“云计算”概念由谷歌首席执行官埃里克·施密特在2006年的搜索引擎大会上首次提出，之后发展很快,已悄然走进了我们的生活,如网络邮件的撰写和发送，用户通过网络使用谷歌公司的字表处理软件等。目前，美国有超过69%的人使用网络邮件服务、存储在线数据或在线使用处于云端的字表处理[2]。我国2009年11月11日在深圳成立了全国首家云计算产业协会，同年12月，中国云计算技术与产业联盟在京成立①参见：http://beike,baidu.can/view/1316082.htm,2010年10月9日访问。。

云计算的模式主要有三种。第一，“软件即服务”。该模式是云提供者将应用软件统一安装在服务器上，由用户租用基于网页的软件。网络邮件的流行使得其他类似的云计算得以迅速发展，这包括日程、会议管理、文字处理和数字图片应用等服务。第二，“平台即服务”。即向开发云端平台上运行的应用软件之第三方开放其系统，这种平台本身就是一种大型的工具软件，该模式也是应用软件提供商和用户的平台。第三，“硬件即服务”。在该模式下，服务提供者出售原始计算机资源，包括计算能力和数据服务。总之，云计算就是将硬件软件化、软件服务化的一套技术和业务模式[3]。

二、云计算对著作权的影响

云计算环境下，软件提供商和用户将自己开发的软件作品、创作的文字、图片、视听等其他作品以及存储的信息、数据都保存于云提供者的服务器中。软件提供商和用户对这些资源有所有权，但云提供者对其有控制权，用户不能随便迁移这些数据（要有协议），云提供者掌握这些资源的安全。那么，云提供者如何履行职责以保护客户资源免受侵犯，或者说客户的著作权可能受到哪些影响等需要进一步研究。

（一）对著作财产权的影响

云计算环境下对权利人的著作财产权影响最大,争论也最多。主要表现在以下方面：

1.强化了作者的复制权

云提供者为了取得用户的信任会想方设法确保用户所放资源的安全，它会设置强大的防火墙避免恶意者在其服务器中获得用户资源。它只给需要用户提供服务，但不提供复制件，如果被其认为是问题用户，则云提供者会拒绝为该用户提供服务。这样，云提供者从两个角度保护作品的复制权。一是我不给，云提供者只提供服务，不提供复制件，当第三方获取不了作品时（如计算机软件作品），他也就无法复制进而无法修改。二是你拿不到，因为第三方想调出复制件必须突破云服务系统的安全防护措施，其难度极大。只要云提供者自己不心生歹意，第三方很难复制作品，只能接受其提供的服务。这样不管是计算机软件作品还是用户的图书、音乐、影视作品就可有效地防止非法复制。因此，在云计算环境下，作者的复制权因为多了一道云提供者的技术保护而比过去增强了。当然，也不排除云提供者不经权利人许可让他人利用这些资源。这样，云提供者就需承担相应的侵权责任，理性的云提供一般不会轻易侵权，因为这是它继续经营的前提。

2.挑战诸多著作财产权

在云计算环境下，如果云提供者未经同意向公众提供软件等作品的利用，它是否会侵犯作品权利人的著作权，对此存在困惑，多数观点认为按照现行的著作权法这种行为没有侵犯著作权，但同时也感到不侵权的认定会损害激励创新的著作权的立法目的，应该修改现行的著作权法规定。笔者认为，以现行法对著作财产权的解释，云提供者未经授权向公众提供软件等作品的利用很难构成对著作权人的财产侵权。著作权法中的复制权是指将作品复制一份或多份的权利，当信息增加时，载体也随之增加。以软件作品为例，由于软件以数据形式分割并存储于不同的服务器上，每一个服务器都没有形成传统版权法上的作品复制件；使用过程中所形成的复制件属于临时性的复制，而我国版权法不承认临时复制[4]。所以，即使云计算下出现临时复制行为也不侵犯复制权。

发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。在用户自己配置各服务器或个人计算机等计算资源的本地计算模式下，操作系统、办公软件以及其他软件都可以通过磁盘、光盘或网络下载的方式发行。无论哪种发行方式，用户都会得到一份在本地计算机上安装使用的软件复制品。由于软件复制技术日臻完善，软件的盗版就很容易。而在云计算环境中，软件开发商提供的不是软件产品，而是软件服务，用户获得的只是软件使用许可，也即没有任何人获得过原件或复制件，所以不存在侵犯发行权。

出租权是有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的权利，在传统环境下作者主张出租权都是以复制件为前提。而在云计算模式下，用户并未获得作品的复制件，因而也不属于出租权的范围。

信息网络传播权是以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。传统的信息网络传播权是通过网络向公众提供作品的权利，而在云计算环境下，提供的不是作品是服务。因此，也没有侵犯信息网络传播权。

表演权是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。“软件即服务”模式的服务提供者利用软件提供的服务，也包括用户运用软件而创造、传播作品的行为。例如，用户利用Google Document创建文件并使其共享。这种传播作品的行为是否侵犯作者的表演权和广播权呢？该行为用户制作复制了作品，而不是云提供者制作并传输，该服务属于从服务器向客户的一对一的传输作品方式，而不属于向公众传播。所以并不侵犯表演权，广播权的推导也是如此。因此云服务商未侵犯这两种权利。

虽然云计算环境下，云提供者提供的是服务而不是作品，对照现行著作权法并不侵权，但对作品在未经授权的利用显然将不利于鼓励作者的创作积极性，影响社会文化事业的发展，有背著作权法的公共目的，因为该行为在本质上是侵权的，笔者对此将在后面的应对措施中详细论述。

（二）对著作权限制的影响

一般学者认为在软件即服务的云计算模式下合理使用和法定许可徒有虚名。因为在该模式下，为了保障自己的软件不被他人修改或删除，软件提供商一方面要建立严密的云防火墙、加强访问控制等技术措施；另一方面需与公众签订严格的许可协议作为公众获得软件服务的前提。由此，未来可能会出现许可证冲突和纠纷，各国大都通过规定了著作权的法定许可制度允许社会公众有权不经权利人许可而使用作品来解决这一矛盾，但该制度的前提是公众能够接触到该产品。然而，在云计算模式下，两个因素决定着未经许可使用作品将变得极为困难。其一，访问控制措施将更加有效。如果说对于“云”中的电影、音乐等媒体还有流媒体捕捉技术规避技术保护措施的话，那么对于软件、游戏等交互式应用程序，规避技术保护措施、进行非法复制的可能性就几乎不存在了，原因就在于这些程序的源代码很难获得，甚至对目标程序进行反编译的可能性也因为用户本地计算机上没有装载目标程序而变得微乎其微。其二，经由云服务提供的各类作品可能根本没有本地复制件。如果公众不能接触到作品，合理使用和法定许可就成了无源之水、无本之木[5]。然而，在云计算下公众是否真的无法接触到作品应受到质疑。

（三）对作品构成要件影响

在云计算模式下，有些软件提供商私人间的许可协议的内容已经超出了传统著作权法的保护范围。如淘宝网的开放平台软件许可协议中规定，禁止复制和模仿ISV（即“第三方应用开发者”）的设计理念、界面、功能和图表；用户要同意对ISV应用的任何部分不进行复制、翻译、修改、适应、增强、反编译、反汇编、反向工程、分解拆卸、出售、转租或做任何商业目的的使用。传统著作权法不保护软件的设计理念，且允许特定目的的反向编译和反向工程[6]。《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”这体现了著作权不保护思想的原理。而该私人协议要求保护设计理念的做法显然已经超出了著作权法保护的范围。对这种协议法律是否认可，如果认可就意味着否定了著作权法的基本理论；如果认定违法，是否损害软件提供商的利益进而影响用户的利益都是需要面对的问题。

三、云计算的著作权保护对策

针对云计算环境下对著作权的诸多影响，我国著作权法需要认真研究和应对，笔者不揣浅陋提两条建议。

（一）明确保护原则

由于云计算还处在起步发展阶段，很多问题还没有完全彻底释放出来，让法律作出快速和超前应对还不太现实，但是立法改进和应对的原则必须明确。既坚持著作权法立法的目的和原则，维护创作者的利益，平衡作者和公众的利益，推动社会作品的繁荣和文化事业的发展。既不能过度保护作者的利益，使云提供者如履薄冰，加重其负担和责任。也不能忽视公众对作品信息的合理需要，阻碍公众分享社会文化进步的成果。综合各方的利益作出著作权法的合理回应。

（二）修改完善内容

首先，应扩大权利内容的范围以应对云计算对著作财产权的挑战。著作权法保护的财产权实质是作品的信息，只有作者才可以对其创作的作品信息拥有所有权并从中获取物质利益。其他人如果想利用作品信息必须征得作者的同意并支付费用。在传统环境下，作者给他人提供信息必须提供作品原件或复印件，因为信息承载在载体上，没有载体信息就无法呈现，他人也就无法利用。虽然作品信息离不开载体，但是载体不是作品，也不是作者和公众交易的对象。公众不能获得作品的所有权，只能获得载体的所有权，但是载体的转移不意味着著作权的转移（特殊除外）。因此，传统环境下著作财产权的实质是对作品信息的交易和利用。

云计算环境下这种情况并没有改变，云提供商提供的是作品的使用权并不是作品本身。所不同的是，传统环境下作品依附于有形载体，而云环境下，作品的载体是无形的，是电子脉冲，通过数字转化技术体现出来。但是这种无形的载体依然属于客观世界，因为我们能感知它的存在，它和抽象的精神世界不同，是一种新的载体，它使作品更接近非物质的智力成果这一本质。两种环境下，权利人都关注的是作品的信息是否被随意使用，而不是载体。之所以传统模式下对作品的利用都离不开有形载体，是因为表现信息的手段受科技发展的限制，但不是说依附于有形载体作品就是载体，利用作品就是利用载体。法律规定强调载体是受制于传统环境下作品对有形载体的依附性，但不能曲解为法律是在保护载体。云计算环境下，利用作品可以不借助有形载体，而是借助虽看不见摸不着但确实存在的客观存在（电子脉冲）来展现。这点与传统环境下的作品利用完全一致。所以云提供者在未经授权的情况下在网上提供作品的使用权其实已经侵犯了作者的著作权财产权。在立法上应该将这种提供作品的电子形式的利用服务等同于传统环境下的作品复制件的提供。因此，有学者提出应该动用我国《著作权法》第10条第（十七）项规定的“其他权利”，作为法定的兜底条款加以适用；也有观点提出应该考虑增加新的权利类型或扩大已有权利的范围，这些建议都是值得肯定的。

其次，应抛弃传统载体观念，只要公众能获得信息，就应认为其获得了合理使用或法定许可的权利。认为在云计算环境下著作权限制制度形同虚设的观点仍然采用传统著作权法的视角，建立在公众接触作品就必须获得作品的载体的前提下。然而如前所述，公众想要接触的是作品的信息而非作品载体本身，之前是因为不接触载体就无法接触作品信息，而在云计算环境下并不存在这样的障碍，只要交了费用，能看到作品的信息就不能武断地说公众没有接触到作品。当然有些人并不满足于只得到信息，还想进一步得到作品载体，如计算机软件，其目的已经不是简单的使用，而是想在此基础上加以修改，这一行为已不是合理使用和法定许可的范围了，因为著作权限制的前提是不能损害作者的利益，而这种行为却实际损害了作者的经济利益。在SaaS（软件即服务）模式下，软件的侵权方式主要表现为通过恶意挂接程序或第三方插件，通过本地内存干扰宿主软件的运行，删除、屏蔽干扰宿主软件的模块，以达到在宿主软件上运行自己软件或者删减宿主软件功能的目标，其目的是添加自己软件的广告功能来盈利或者推广自己的软件。虽然它没有对软件本身的程序进行改动，而是直接修改了软件运行当中的内存参数，屏蔽掉了竞争对手的软件化服务，但事实上造成了对手服务收入的减少的损害。当然，对于直接修改内存关键数据的行为，现行著作权法律没有明确规制。其行为是否侵权还存在争议。但是不能因为没有得到软件，不能对其修改而否定云计算下公众已经能够接触到信息的事实，再由此认为法定许可和合理使用制度形同空文是不符合实际的。换言之，云计算环境下著作权制度并没有受到多大的影响，它依然存在并应继续发挥作用。

第三，对私人协议中超过著作权保护范围的内容法律应该继续保持反对态度。虽然认定侵权可能会给软件作者的延迟利益造成不利影响，但是以动摇或破坏著作权法理论基石的作品概念为代价会得不偿失。所以，禁止私人协议中的非法内容是有必要的。要求将思想和观念等纳入私人协议加以保护的想法有违著作权法的基本理论，是不可取的。

［1］高富平.“云计算”的法律问题及其对策［J］.法学杂志，2012，（6）.

［2］See Christopher Soghoian,Caught in the Cloud:Privacy, Encryption,and Govetrunent Back Doors in'the Web 2.0 Era，8 J.Telecomm.&High Tech.L.359，361（2010）.

［3］祝小江.从云计算产业链探讨中国云计算商业模式［J］.经济视角，201l，（9）.

［4］梁志文.云计算、技术中立与版权责任［J］.法学，2011，（3）.

［5］罗先觉,尹锋林.云计算对知识产权保护的若干影响［J］.知识产权，2012，（4）.

［6］贾引狮,宋志国.软件商业模式的变革对著作权制度的影响［J］.知识产权，2012，（12）.

［责任编辑：刘 庆］

The Impactof Cloud Computing and the Legal Protection of Copyright

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cloud computing;copyright;law to dealwith

DF523.1

：A

：1008-7966（2014）06-0054-03

2014-09-11

甘肃政法学院2013年重点项目“著作权法热点难点问题研究——兼论著作权法修订”（GZF2013XZDZZ002）

赵海燕(1968-),女,甘肃武都人，副教授，法学硕士，主要从事知识产权法研究和教学。