我国证券公益诉讼制度建构的理论证成

刘水林， 郜 峰

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

市场经济的发展，致使市场经营者的经济行为愈益社会化，一旦违法，不仅会给不特定的众多主体造成损害，且给市场经济体系本身造成损害。为防止社会损害的发生，并给受害者有效地提供救济，我国2013年在《民事诉讼法》的修改中建立了公益诉讼制度，但只做了原则性规定，*修改后的《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提出诉讼。”而把更具操作性的具体制度的设计留给具体法律部门。

为此，一些法律已通过修正案，对公益诉讼作了规定。*修改后的《消费者权益保护法》在第47条做了规定；修改后的《环境保护法》在第58条做了规定。目前，我国《证券法》正处于紧锣密鼓地修订中，公益诉讼作为重要内容之一被提上了《证券法》的修改议程，但从修改草案建议稿的相关内容看，主要存在两方面问题：一是公益诉讼原告资格问题；二是公益诉讼的机制和制度形式问题。基于此，本文首先从公益诉讼的一般理论出发对证券公益内容予以探讨，在此基础上，对作为证券公益诉讼制度难点的原告资格问题进行分析，最后结合证券交易的特点对证券公益诉讼的机制及制度提出建议。

一、证券公益诉讼的含义和内容构成

对公益诉讼含义和内容构成的理解不同，决定着对公益诉讼制度模式的不同选择。因此，要对我国证券公益诉讼制度的建设提出合理化建议，必须首先厘清公益诉讼的内涵和外延。

(一)证券公益诉讼的内涵

证券公益诉讼，是证券和公益诉讼两个词构成的复合概念，对其理解的关键在于对公益诉讼的理解。目前，学术界一般把私人主体间的诉讼称为民事诉讼，且按诉讼指向的利益属性或者原告与诉讼利益的关系把诉讼分为私益诉讼和公益诉讼。因此，通常把民事公益诉讼看作是传统民事诉讼制度和框架内的一个以目的为导向的诉讼制度。这种思维范式往往把公益诉讼看作是民事诉讼的一种，即民事公益诉讼。

对民事公益诉讼学术界有两种界定方式：[注]洪浩、邓晓静：《公益诉讼中检察权的配置》，《法学》，2013年第7期。一是基于诉讼目的或利益的视角，认为以维护公共利益为目的提起的诉讼都是公益诉讼，不管原告是否与争议有直接利害关系。另一种是基于原告与争议利益关系的视角，认为只有原告与争议没有直接利害关系的才是民事公益诉讼。

上述对公益诉讼的界定，其优点是易于理解，与我国既有的法庭制度设置相对应，也便于实际操作，但却给具体部门法，如证券法有关公益诉讼制度的设计带来了困难。

基于此，笔者认为，公益诉讼是为维护公共利益而提起的诉讼，是一种新型诉讼，或“现代型诉讼”。[注]这是日本学者的称谓，[日]小岛武司：《现代型诉讼的意义和特质》，载陈刚：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，陈刚等译，中国法制出版社2006年版，第139页。其主要适用于“发散性损害”(如虚假广告、产品质量等具有众多受害者的损害)和系统性损害(如对环境、竞争秩序的损害)，即对公共利益损害而发生的纠纷。虽然在一些国家授予私人主体提起公益诉讼资格，但“这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对某种公共政策的存在方式的不服”。[注][德]海茵·盖茨：《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第66页。因而，因一个私人主体的不法行为而对不特定主体的损害，即公益损害所形成的关系并非民事关系，以此提起的诉讼不属于民事诉讼。可见，公益诉讼以诉讼目的(保护的利益)来界定较为妥当，而和原告是否与争议有利害关系无关。

(二)证券公益诉讼的种类

目前学界将公益诉讼分为三种类型，证券公益诉讼相应的也被划分为三种形式。

第一种，自益证券公益诉讼。[注]张艳蕊：《民事公益诉讼制度研究》，北京大学出版社2007年版，第29-31页。指较大范围内，涉及多数人的具有相同或相似诉求的、为群体内每个私人利益而提起的诉讼，被称为群体诉讼。其制度形式主要表现为代表人诉讼和集团诉讼。在这类诉讼中，原告是证券不法行为的受害者，与案件有直接利害关系，起诉的目的主要是为了维护自身的私益，客观上可以起到保护公共利益的作用。这种制度的目的在于节约诉讼成本，提高诉讼效率，并保证判决的一致性。但在每个受害者所受损失不大的情况下，诉讼成本往往会高于其胜诉后获得的个人收益，造成受害的证券投资者很少通过代表人诉讼来保护自己的权益。因此，我国现实中的证券代表人诉讼既难以保护证券投资者的私人利益，客观上也难以发挥保护证券市场公共秩序的作用。

第二种，他益证券公益诉讼。[注]杨严炎：《论公益诉讼与群体诉讼的关系》，《政治与法律》，2010年第9期。原告提起证券纠纷诉讼的直接目的完全是为了公共利益，不是为了自身的个体利益或者集团和社会组织的利益。原告是法律规定的机关或有关组织，对侵害多数人权利等损害社会公共利益的行为，原告可以向法院提起诉讼。如美国的由律师按胜诉酬金制度提起的公益诉讼、公民诉讼，德国的团体诉讼。

第三种，自益和他益相结合的混合公益诉讼。原告提起诉讼形式上是保护自身利益，但是目的是保护证券市场的公共利益，并且现实中也可以起到保护证券市场公共利益的作用，其制度形式如示范诉讼。在这类证券诉讼中，证券投资者保护组织按照传统民事诉讼的相关规定提起诉讼，生效的判决能够起到示范效果，判决效力具有扩张性，最终起到维护证券市场公共利益的目的。[注]曾于生：《关于公益诉讼的若干理论问题反思》，《华东师范大学学报》(哲学社会科学版)，2012年第6期。

(三)证券公益诉讼的外延

据上述分析，从外延看证券公益诉讼可分为广义、中义和狭义三大类。狭义的证券公益诉讼是指他益证券公益诉讼。中义的证券公益诉讼是指他益证券公益诉讼以及混合公益诉讼。广义的证券公益诉讼包含上述三种公益诉讼。本文的证券公益诉讼是在中义意义上使用的，如此选择主要有以下原因。

第一，狭义公益诉讼由于把公益诉讼限定于他益公益诉讼，这就排除了受害人维护公益的途径，这不仅与目前在世界上发达国家公益诉讼呈现出的主体资格扩大的趋势不符，也不利于受害者能及时掌握有关损害行为信息的优势，不利于尽早防止损害的发生。

第二，广义公益诉讼包含了自益诉讼，一般来讲，针对具有社会危害与私人危害双重损害性的行为的自益诉讼从结果来看都具有一定的公益性，其中群体诉讼具有很强的公益性，从其起源来看，就是为应对公共危害性的行为而设立的，因而，有学者认为这也是公益诉讼的形式。这种观点虽有一定道理，但依笔者之见，它与公益诉讼在诉讼目的、诉讼形式、当事人等方面存在着明显的不同。

在诉讼目的方面，公益诉讼尽管并不排除对个体的私益保护，但其主要目的是维护证券市场公共利益；而群体诉讼，只是为了节约诉讼费用、提高诉讼效率，并保证判决的一致性，公益性作用不是其主要使命和目的。[注]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究》，《中国法学》，2007年第5期。其客观上虽有维护证券市场公共利益的后果，但诉讼的主要目的是维护证券投资者私人利益，解决私人纠纷。

在诉讼形式方面，证券公益诉讼主要是由符合法定条件的证券投资者保护组织作为证券公益诉讼的原告，可以团体组织的名义提起单一诉讼，也可以参与诉讼或者接受受益人的委托授权支持诉讼；而在证券群体诉讼中，却是由众多受害者推选或法院在起诉的当事人中指定的、人数不确定的代表作为原告提起诉讼的。通过被代表人以明示授权方式授予代表人诉讼实施权、判决效力有限扩张等维护投资者的法定权益。[注]白彦、杨兵：《我国民事公益诉讼的经济分析》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)，2013年第6期。

在当事人方面，证券公益诉讼的原告是专门的证券投资者保护组织，与案件没有利害关系，或者仅有象征性的利害关系；而群体诉讼制度实质是一种代表诉讼，真实的诉讼权利都是只能由少数诉讼代表人或者其他适格主体代为行使，其余成员是脱离诉讼的。

正是由于以上的不同，在证券法修改草案建议稿中，一般都在设有股东派生诉讼、民事赔偿诉讼、代表人诉讼等制度的同时，增加证券公益诉讼。因而，证券公益诉讼不应包括自益诉讼。

第三，中义公益诉讼中的他益公益诉讼是公益诉讼的应有之义，因而将其包括在公益诉讼中自不待言，而把混合性公益诉讼涵摄其中亦有优越性，这是因为“公私利益结合得最紧密的地方，公共利益所得到的推进也最大”。[注][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第144页。而混合性公益诉讼就是把公益和私益结合的诉讼形式之一。

二、证券公益诉讼的原告资格

原告资格制度不仅决定着公益诉讼的启动，也决定着公益诉讼是否能有效的运行，是公益诉讼制度的核心，证券公益诉讼也不例外。

在证券纠纷中，中小证券投资者不论是经济能力，还是对交易信息的掌握，都处于劣势，从而导致在纠纷中处于弱势。为了保护证券交易秩序，从而更好地保护投资者的利益，授予投资者组织原告资格成为国外公益诉讼的普遍做法。我国新《民事诉讼法》第55条规定 “法律规定的机关和有关组织”可以提起公益诉讼，但却没有明确规定究竟什么组织具有提起公益诉讼的资格，因而，需要证券法修订予以明确化。对此，学术界提出了各种不同的观点，概括起来主要有三种，即把诉讼资格授予检察机关、证券监管机关和社会组织。下面我们在对这三种观点进行分析的基础上，结合证券纠纷的特点，提出自己的看法。

(一)学术界的观点

1.检察机关。有学者认为应将检察机关纳入公益诉讼原告范围[注]肖建华：《现代型诉讼之程序保障——以2012 年〈民事诉讼法〉修改为背景》，《比较法研究》，2012年第5期。。提出这一论点的主要理由有四点：第一，从理论上讲，检察机关具有专业化、司法权威和诉讼能力等优势，作为法律监督机关可以自然取得证券公益诉讼的原告资格。[注]杨朝霞：《提起公益诉讼，检察机关应有资格》，《检察日报》，2012年6月18日第6版。第二，检察机关拥有专门的法律人才和办案经验，同时享有侦查权有利于调查取证，[注]蔡彦敏：《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，《中外法学》，2011年第1期。在证券监管机关不愿或者怠于行使证券公益诉讼时，更能起到维护证券市场公共利益的作用。第三，检察机关作为公益诉讼原告，在大陆法系和英美法系国家都已经比较普遍，成为国外公益诉讼的立法和司法趋势。第四，检察机关是为了维护公共利益设立的，在履行职责时是国家利益和社会公共利益的代表，这使其最适合担当证券公益诉讼的原告。

2.证券监管机关。这一主张基于政府是公共利益的代表，且《民事诉讼法》规定的公益诉讼原告主体中，“有关行政机关”是其中之一。其具体理由是：第一，证券监管机关是证券市场公平秩序的保护和管理机构，法律授权其管理和保护证券投资者的合法权益，使其有权力也有义务作为公益诉讼的原告提起诉讼，保护证券市场的公共利益。第二，作为专业证券监管部门，拥有大量证券专业人员和经费资源，有能力负担诉讼成本和支持诉讼。

3.社会组织。这一主张的根据之一是，已经建立公益诉讼的国家中，社会组织是比较普遍的原告主体。具体理由是：第一，一个社会组织大多基于维护特定团体或人群的利益建立的，有代表公共利益的组织基础，具有一定的公益性。第二，社会组织有专业人员的参加，有自己的经费来源和筹资渠道，能够负担公益诉讼的成本。第三，社会组织是建立在其所代表的群体基础之上的，更加了解群体的利益，也容易整合群体的利益和需求，也有动力保护群体的利益。[注]敖双红：《公益诉讼概念辨析》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)，2007年第2期。

(二)笔者的观点

上述观点具有一定的合理性，但考虑到我国上述组织的职能和证券纠纷的专业性特点，笔者认为，只有专门的社会组织才能作为原告。

1.监察机关和证券监管机关不宜做原告的理由

(1)对是否授予检察机关提起证券公益诉讼的资格，笔者持否定意见，主要理由有三点：第一，如果授予原告资格其在身份上就既是法律监督者，又是证券公益诉讼的代表者，就会产生角色冲突，[注]宁利昂：《提起公益诉讼的主体——本土可行性分析》，《政治与法律》，2012 年第4 期；章礼明：《检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告》，《法学》，2011年第6期。不能有效地保护证券市场的公共利益。第二，检察机关的主要工作是刑事公诉，虽有法律诉讼专业知识，但缺乏证券专业知识，制约了其进行证券公益诉讼。第三，在西方国家，检察机关属于行政机关，代表政府对涉及公共利益的案件提起诉讼，保护社会利益。我国检察机关是法律监督机关，不属于行政机关，因此，西方国家通行的检察机关提起公益诉讼的模式不适合移植到我国。[注]卢成仁：《民行检察介入公益诉讼的法理分析》，《河北法学》，2012年第9期。

(2)授予证券监管机关提起证券公益诉讼的资格也不适宜，主要理由有三点：第一，证券监管机关代表国家行使证券市场监管权力，证券监管机关可以通过行政处罚、行政强制等手段实现其职能，不需要采取公益诉讼的方式，否则会造成公共资源的浪费。第二，在诉讼中，由于证券监管机关可以利用行政监管权调查取证，会导致双方当事人地位不平等。第三，授予证券监管机关原告资格，使其和监管对象既是监管与被监管的行政关系，又是平等的主体关系，会难以处理两种身份，造成利益冲突。

2.专门的证券投资者保护组织(以下简称专门组织)作为原告的理由

授予一般社会组织证券公益诉讼资格，虽没有监察机关和证券监管机关身份冲突和职能限制，但授予社会组织公益诉讼的资格，也存在一些需要解决的问题，主要有两点：第一，社会组织的能力和层次差别很大，如果不加区别，所有的社会组织都可以提起证券公益诉讼，反而会危害到证券市场的公共利益。第二，社会组织容易受到其出资人的影响，并且不同社会组织之间的利益取向差别也很大，这些都容易造成社会组织的利益偏向，只能代表部分群体的利益，难以保持中立性。因而，对社会组织授予证券公益诉讼原告资格应有所限制，也就是说具有提起证券公益诉讼资格的只应是专门组织。其理由有两点：第一，有助于解决集体行动难题，更好地维护证券交易秩序、保护公共利益。证券纠纷往往涉及公共利益，而参与诉讼需要成本，因而在投资者损失有限时，往往导致在证券诉讼中产生集体行动的难题。[注][美] 曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第2-3页。而专门组织主要是为维护证券市场的公共利益而设立和存在的，本身具有公共利益管理和公共服务性质，因而，赋予专门组织提起证券公益诉讼的资格，能有效解决投资者难以自发形成共同意志和诉讼集团的问题，也能解决投资者个体参与不足的问题。第二，通过法律对专门组织与上市公司关系机制的规定，可很好地把私益和公益结合起来，有利于激励其维护公益。例如，可政策性地规定让专门组织持有每一家上市公司的股票，具有上市公司股东的身份，以自己的名义对证券侵权行为直接提起公益诉讼。专门组织可以为证券投资者尤其是中小证券投资者提供法律咨询、法律援助，参与或者支持证券投资者提起诉讼，以保护投资者的利益。

(三)专门组织获得诉讼资格的条件

为保证原告在公益诉讼中的积极性、公益性、有效性，实现对证券市场交易秩序及公共利益的保护，被授予提起公益诉讼原告资格的专门组织应具备以下条件。

1.内在条件：能力要件

证券纠纷的隐秘性、专业性决定了提起证券公益诉讼的专门组织必须具备提起诉讼的激励和能力。这意味着，只有具有证券投资者保护职能的组织才可获得提起公益诉讼的资格。这一要求的原因有两点：第一，专门组织设立的目的，赋予了其保护投资者公共利益的职责，使其具有保护投资者利益的积极性。第二，专门组织意味着组织的专业性，人员素质和经费保障相对较好，并且能够协调多方面的资源，有利于及时发现并证明券商的违法行为，从而提高诉讼的效率，更有利于保护证券市场的公共利益。[注]侯登华：《试论社会组织提起民事公益诉讼》，《政法论坛》，2013年第6期。因此，具备专业能力的专门组织是获得证券公益诉讼起诉资格的内在条件。

2.外在条件之一：依法获得认可而设立

专门组织获得诉讼资格需要满足一定的程序，最好是依法获得有关行政部门认可的组织，有关法律规定的认可的要件应主要包括以下几个方面：第一，必须是全国性的组织，这是因为，证券交易市场属于全国性市场，一旦发生纠纷，受害的投资者将可能遍布全国。第二，组织的程度越高，俘获的成本越大，因而，全国性组织更能保持与任何上市公司、资本市场中介机构在经济上没有直接的利害关系。第三，其设立应是非营利性和非经营性的专门组织。[注]刘学在：《民事公益诉讼原告资格解析》，《国家检察官学院学报》，2013年第2期。第四，必须在章程中明确表明保护证券市场公共利益和证券投资者利益是该社团的目的。

3.外在条件之二：政府拨款或资助

证券公益诉讼所面对的证券纠纷行为的复杂性，使之具有较高的成本。而专门组织的非营利性决定了其虽可利用成员会费，或从胜诉赔偿金中提取部分作为基金，但仍可能存在资金不足，而影响公益诉讼的进行。而专门组织在维护证券市场的公平和秩序、促进证券市场良性发展等方面发挥重要作用，其行为有益于社会利益，社会为此付出一定代价就理所当然。而国家作为社会的代表，以税、费方式掌握了大量的公共资金，因此，政府每年应适度地给予拨款或者资助，以保证证券投资者保护组织具有充足的运行费用和诉讼费用，这样有助于专门组织提高其保护证券投资者的能力。

三、证券公益诉讼的机制与制度构成

在解决了诉讼主体资格问题后，主体如何提起诉讼？就成为关涉证券公益诉讼制度是否能实现保护公益目的的关键。但《证券法》修正草案建议稿只对公益诉讼做了原则性规定，即“对侵害众多投资者合法权益的行为，依法设立的证券投资者保护机构可以向人民法院提起诉讼”。[注]参见《中国证监会证券法修改草案建议稿》，第147条。而对具体的诉讼形式和制度没有予以规定。下面针对这一问题，在吸收国外公益诉讼的制度经验，结合我国法律现实的基础上，提出一些设想。

(一)可资借鉴的两种制度模式

据国内外公益诉讼的法律规定和司法实践，学界把公益诉讼归为五种模式，[注]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，《中国法学》，2007年第5期。即群体诉讼(其形式有集团诉讼、代表人诉讼)、实验诉讼(示范诉讼)、团体诉讼、公民诉讼和民事公诉。据前述研究，对于群体诉讼，如我国的代表人诉讼，依笔者之见不属于公益诉讼，加之，我国已有较成熟的制度，且在有关《证券法》修改草案的“救济机制”中有单独规定，因而没必要研究。对于民事公诉，国外这种诉讼原告为检察机关，而我国检察机关的职能与国外不同，这决定了其不宜做公益诉讼的原告。另外，证券纠纷主要关涉投资者群体利益损害，与环境的公益损害不同，因而不宜于赋予公民提起证券公益诉讼的资格。因此，在我国，宜于证券公益诉讼的只有两种制度模式，即专门组织直接提起的诉讼(团体诉讼)和示范(实验)诉讼，下面对此予以研究。

1.团体诉讼

团体诉讼，是赋予一些社会团体组织诉讼主体资格和诉权，使其可以代表团体成员提起，独立享有和承担诉讼上的权利义务，并可以独立作出实体处分的专门性制度。其最早产生于德国1896年《反不正当竞争法》，如今已扩张适用于《商标法》、《降价法》、《一般交易条件法》等诸多法律。[注]范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第231页。在德国的团体诉讼中，明确将团体利益与其成员的个体利益区别开来，由于二者的诉权并不相互排斥或完全重合，因此，提起团体诉讼并不对其成员的个人诉权造成侵蚀。

德国的团体诉讼被限于提起不作为之诉，不能提起损害赔偿之诉，目的在于制止违法行为，以实现对公正交易秩序的保护。这意味着其被严格限定为公共利益之诉讼，是一种纯粹的公益诉讼。团体诉讼的这一独特品质，对于受害者损失不明显，主要存在对交易秩序影响的情形下，在维护公益方面显示了其优越性，但同时也存在着不能给受害的证券投资者予以补偿的缺陷。

因此，我国一些法律在开始借鉴德国团体诉讼制度时，依据法定诉讼担当理论，对其适用的条件做了限制性规定，即“当诉讼标的之权利义务归属主体不可能或不适于进行诉讼时，由法律规定的应当对归属主体负有保护职责的人或者财产管理权人进行诉讼担当”。[注]② 肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究》，《中国法学》，2007年第5期。如2007年《劳动合同法》第56条，以及2007年修订的《物业管理条例》第29条第1款的规定。

2.示范诉讼

示范诉讼，即对于有共同法律和事实问题的群体性纠纷，法院可以从已经受理的大量诉讼案件中选择一宗或多宗案件进行试验性诉讼，法院对试验性诉讼所作出的判决，对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷具有拘束力。这种公益诉讼模式目前在英美和大陆法系国家都获得了立法或判例上的认可。②这种诉讼的实质是一种公益和私益兼顾的混合型诉讼，其优点是节约了后续诉讼的成本，有利于使所有受害者获得补偿，同时使违法者承担责任后难以从违法中获益，具有较强的威慑作用，从而达到防止违法、维护交易秩序和公益的目的。但这种制度的运行存在这样几个难题：第一，“搭便车”心理，使如何找到一个愿意为了其他原告的利益而承担诉讼风险的原告成为难题。这一问题的实质是诉讼的资金来源问题。第二，判决对所有受害人产生既判力问题。这一问题的关键在于非经受害者授权而提起示范性诉讼的话，终局判决能否对未直接参加诉讼的人产生约束力。如果承认具有约束力，则与当事人要求听审的权利相悖；如果不具有约束力，则示范诉讼就失去了意义。

对于第一个问题，在受害者可确定条件下，虽可由受害者群体临时设立的受害者组织愿意负担示范性案件的费用来解决，但当受害者难以确定时，则有困难。加之，每次案件临时设立的组织，并不能强迫所有的受害者参与，且各受害者受害程度不同，因而，临时组织的费用如何筹集仍是问题。对于第二个问题，德国一般采取有限承认，即只在“保护受害者利益有必要”的情形下，在实践中承认联邦最高法院的判决具有约束力。但考虑到现代投资领域的新特点，2005年德国制定了《投资人示范性诉讼法》，规定因错误陈述、误导性陈述或不完全陈述产生的损害赔偿请求可以适用实验性诉讼程序，其判决具有既判力，日本和英国通过建立所有受损害的当事人同意的制度，解决示范诉讼的既判力问题。

(二)我国证券公益诉讼的机制和制度构想

诉讼机制的选择与诉讼所要解决的问题构成有关，而诉讼制度的设计旨在克服既有制度在实现其目的时所存在的不足。据此，我们从证券纠纷涉及的公益问题构成，以及既有的团体诉讼与示范诉讼在实现证券公益诉讼目的中存在的障碍，讨论我国证券公益诉讼的机制和制度设计。

1.我国证券公益诉讼的机制

在现实证券纠纷中多数是涉及私益和公益两个方面的混合型案件，但并非所有的案件所涉私益和公益的程度都相同。据纠纷中公益和私益的权重不同，可把证券纠纷分为以公益为主导的纠纷和以私益为主导的纠纷两类。

涉及公共利益的证券纠纷行为通常为证券欺诈中的四种行为，即虚假宣传、内幕交易、操纵市场和欺诈客户。其中虚假宣传行为属于较为抽象的行为，其引起的纠纷是以公益为主导的。这是因为，它是通过持续地、间接地影响证券投资者或潜在证券投资者的投资行为而产生的，其主要是对证券交易秩序的损害，主要损害的是公益，只是间接波及对私益的损害，且对私人的损害是不确定的。同时，这种损害与行为持续时间的长短有关，通常其初期并不对私人利益造成损害，几乎是纯粹对公益的损害，只是随着时间的推移，受其影响而交易的投资者的私益才可能受害。而内幕交易、操纵市场和欺诈客户是较为具体的行为，由此引起的纠纷多是以私益为主导的。

上述两类纠纷形式中，以公益主导的纠纷解决的主要问题是防止证券公益损害行为的发生，对此，以团体诉讼较为相宜。而以私益为主导的纠纷解决的主要问题不仅在于对证券公益损害行为的防止，还要对受害者的私益予以补偿，因而，采取具有私益诉讼特征的示范诉讼较为相宜。因而，笔者认为，应突破目前司法解释所规定的，只能对虚假陈述提起公益诉讼的界限，而对虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户等行为，只要存在损害证券交易秩序的可能，即使没有造成损害后果，也可提起证券公益诉讼。另外，公益诉讼的适用范围是开放的，应当根据实践的发展进行适当扩展。因而，通过修改《证券法》或单独立法，在证券公益诉讼上，应选择团体诉讼和示范诉讼两种模式结合的二元机制，并采取列举加概括的条款解决相关问题。

2.我国证券公益诉讼制度的构建

对应于二元机制，我国的证券公益诉讼涉及两种制度建设，下面以公益诉讼制度运行存在的问题为导向，提出证券公益诉讼制度建构的初步设想。

(1)证券团体诉讼

第一，起诉的激励和约束问题。前述论证了证券公益诉讼的原告资格授予专门组织，从这种组织设立的目的、职能看，其具有提起诉讼的激励。但组织往往是由具体的人执事的，因而，现实中的证券投资者组织未必有提起公益诉讼的激励。对此，笔者认为应建立相应的激励与约束机制。就激励机制而言，可规定专门组织不仅可提起停止侵害(不作为)之诉，也可提起损害赔偿之诉，且允许其从胜诉的赔偿金中提取一定比例，用于奖励参与诉讼的相关组织成员。就约束机制而言，可规定，当专门组织怠于起诉时，成员投资者可提请其提起诉讼，专门组织必须在一定时间内对其是否起诉作出答复，并就其不提起诉讼向投资者说明理由。

第二，诉讼风险承担和赔偿金分配问题。诉讼有成败，而不论成败都是有成本的。诉讼风险问题主要是诉讼费用的承担或来源问题。对此，可由设立的专门保护基金承担，基金的来源由成员缴纳的费用、政府财政拨款、胜诉赔偿金的余额构成。因为从团体诉讼中获益最大者为团体成员，因而，成员应为此承担风险费用。同时，证券市场秩序关涉整个经济秩序，从而关系到一国社会整体利益，因而，财政承担部分费用有其合理性。另外，由于团体诉讼针对的是以公益损害为主导行为，其私益损害难以确定，因而，胜诉赔偿金可归入专门设立的保护基金中，以基金给提起请求的受害者适当赔偿，余额则归入基金用于对投资者的保护。

(2)证券示范诉讼

第一，原告难题。对此，可采取以专门组织参与或支持的示范证券公益诉讼，即在诉讼中，专门组织作为受害投资者的诉讼代理人或者受托人参与诉讼，澄清对于证券投资者都重要的法律和事实问题，公布示范证券公益诉讼的结果，以方便后续投资者自行提起起诉。

第二，起诉参与或支持诉讼的约束问题。为了保障专门组织能参与或支持投资者的诉讼，可以法律规定，作为示范原告可请求专门组织参与或支持其诉讼，专门组织必须在一定时间内对其是否参与或支持作出答复，并就其不支持或不参与向示范原告说明理由。

第三，诉讼风险承担和赔偿金分配问题。由于这种诉讼具有较浓的私益诉讼的色彩，加之，专门组织在其中只是参与或支持，因而在诉讼风险的承担，即诉讼成本的负担上，专门组织只起辅助作用，承担其参与和支持的费用，而私人也承担部分费用，这是因为该诉讼主要是为了示范原告的私人利益，同时，让个人承担成本有利于防止滥诉。而在赔偿金中，个人应获得充分补偿，但违法者承担的责任中应适当给社会损害的予以补偿，这部分归于投资者保护基金。