合同附随义务的适用规则及其司法认定——基于合同履行的法理解释

石光乾

（兰州文理学院，甘肃兰州 730000）

合同附随义务的适用规则及其司法认定
——基于合同履行的法理解释

石光乾

（兰州文理学院，甘肃兰州 730000）

附随义务的法律适用标准问题，是司法审判实践中较为突出的难点问题。由于在合同履行和法律层面上缺少完整认识，因此适用规则的认定标准不一而产生的裁判纷争并未消除。附随义务的适用应在其他合同义务履行之后，其兜底补充作用可弥补任意性规范约定的瑕疵，违反附随义务的责任构成要件与违反合同约定义务相较具有特殊性，因此可认定为承担特殊的违约责任，而适用何种归责原则，则要以法律对此义务所要求的严格程度以及对各方面利益保护的公正均衡为考量。

附随义务；违约责任；适用规则；司法认定

诚实信用原则下的合同附随义务始终接受着立法与司法的双重检视，虽华瀚国际文化发展公司诉西部电影集团有限公司合作创作合同纠纷案已经一审判决（[2009]朝民初字第1762号）、终审裁定（[2009]二中民终字第7234号），但在合同履行中因其立法规定及其适用规则而产生的裁判纷争并未真正消除，附随义务的司法适用问题不仅存在且纷争更甚，其在法论上因存在与达成合同目的必尽义务迥异，故在司法裁判上常存有混同，须再投入笔墨予以阐述与解读，并通过法理剖析消解强制规范与个案纠纷的现实紧张，进而维护司法裁量的公平正义与价值均衡。

一、研究案例的争议与展开

原告华翰国际文化发展公司（以下简称“华翰”）与被告西部电影集团有限公司（以下简称“西影”）签订了《电视文献专题片<共和国开国领袖的儿女>摄制协议书》，协议约定由华翰全额投资，由西影申报立项并取得相应批件。但在协议签订后两年有效期内，华翰始终未开机致使该专题片最终流产。原告诉西影违约行为有二：一是未依约开具有效的开拍通知及制作授权书，从而导致其无法刻制剧组财务章及剧组公章；二是未依约出具相关介绍信，并以此认为导致其无法开机。故请求法院判西影返还管理费1万元，并赔偿经济损失260余万元。被告辩称：西影按协议约定有义务申报立项且已履行，而出具开拍通知、制作授权书和介绍信非合同义务，公司在已知立项情况下两次书面通知华翰，对方通知我公司开具介绍信时未提交详细采访计划和日程安排，故公司已履行合同义务也不存在违约情形。

一审法院审理认为：原被告双方签订的摄制协议书及补充协议合法有效，双方均应依约履行合同义务。根据协议，被告不负有开具开拍通知、制作授权书及开具介绍信的合同义务，其得知申报立项后先后两次书面通知原告，并附有国家审批机构复函且原告确已收到，并知晓专题片已申报立项成功，被告已完全履行合同义务并未违约。华瀚不服一审判决，其上诉称：双方签订协议目的是联合摄制专题片，该片制作单位是西影，申报立项后其应根据合同向华瀚履行通知、协助义务，即向原告提供拍摄所需相关手续（包括开具开拍通知、制作授权书及开具介绍信等），合同中对此虽未明确约定，但此为被告实现合同必须实施行为，是合同履行时基于诚实信用原则下的附随义务，原审法院仅依合同未明确认定西影不负此合同义务是不妥当的。然此主张二审法院未予采纳。

二、合同附随义务法律性质辨析

附随义务是大陆法系合同法中的一个重要概念，其思想渊源是1804年的《法国民法典》，该法第1134条第3款规定契约应善意履行之，此中善意即诚信，表明合同履行的理论基础在于诚实信用原则；第1135条又规定：契约不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力[1]。然《法国民法典》过于崇尚意思自治，则直接导致附随义务的思想萌芽未被法国成文法认可并提炼出明确的概念。一百年后的德国民法判例与学说对附随义务进行了界定，1900年的《德国民法典》第242条首次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，为法官解释合同当事人的权利义务奠定了立法基础[2]。当契约所包含的内容不足以根据该民法典第157条进行解释时，法院就会援用第242条进行创造性解释，从而推导出契约所需要的新义务[2]。德国法院正是借助诚实信用原则，创造了大量关于附随义务的典型判例，从而也成全了附随义务（Neberpfliclt）这一新型法学概念[2]。

关于附随义务的概念，学界从不同角度进行了表述。史尚宽先生认为，附随义务包括债之给付中的附随义务，即依诚信原则债务人于契约及法律所定内容之外尚负有附随的义务[3]；王泽鉴先生认为，诸此义务，系以诚信原则为基础，并非自始确定，而是随着债的关系的进展，依事态情况而发生，故在学说上又称为附随义务[4]；德国学者汉斯·布罗克斯认为，附随义务是指在债的关系中，为保证债权的圆满实现，或保护债权人人身或财产上的利益，基于诚信原则，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为的义务[5]；我国大陆学者张广兴则认为，附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务[6]。我国《合同法》第四章“合同的履行”第60条第2款对附随义务有着明确规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，此处的“通知、协助、保密等义务”即为附随义务。可见，合同的附随义务从其渊源上看独立于法定义务与约定义务，从设定时间上看区别于先合同义务和后合同义务，从价值基础上看主要依诚实信用原则而产生，从内容范围上看依合同的发展而变化，具有较强的不确定性，与合同的给付义务形成了相对应的概念。

三、合同附随义务适用范畴界定

附随义务的出现，突破了合同文本的文义理解，为法官扩张解释合同当事人的义务体系提供了制度支持，但如对法官此项解释权不加约束，合同当事人权利义务都将长期处于不安状态，既不利于交易安全，也将影响交易效率。诚如余能斌先生所言，“附随义务是依诚实信用原则而发生的义务，它并非自始确定，而是随着债的关系发展，在特定情况下要求当事人一方有所作为或不作为，以维护相对人的利益”[7]。因而，法官对适用附随义务进行裁断时须满足一定条件,对弹性甚大的义务适用加以约束，否则将会对合同当事人正常预期造成损害，增加交易成本，甚至破坏合同自由原则。

（一）对达成合同目的不可或缺的义务不宜认定为附随义务

日本学者松坂佐一认为，对于契约目的之达成并非不可或缺之给付，为附随义务[8]。相反，若对于合同目的实现不可或缺，该义务便不应构成附随义务而是给付义务。一般认为，合同主要条款是合同必备条款，是确定当事人双方权利义务的依据，也是实现合同目的的基础，欠缺主要条款，往往直接影响合同的成立和生效。合同的主要条款因合同类型和性质的不同各异，但诸如合同标的、标的质量和数量、合同价款或酬金、合同履行期限、履行地点和方式以及违约责任等条款均为合同主要条款；合同普通条款依其表现形式又分为明示条款和默示条款[9]。有效合同其必备条款定要存在，其不在合同文本中被表述，也将由法律所规定或交易习惯所确定。而对合同目的达成不可或缺的义务一般都应该由合同的主要条款所约定，常常作为主给付义务而存在，这也符合缔约双方理性人的假设，通常情况下，对决定合同目的能否实现的条款都会引起缔约双方的足够重视，将其形成文字且固定在合同文本上才是合乎常理的。

上述诉案中，西影出具介绍信和制作授权书的义务并未记载在协议书及其补充协议中，但这对于合同目的的实现，即专题片摄制完成和出版发行显然至关重要。如确依原告所言，无介绍信其无法进入特定场所拍摄，缺少制作授权书其无法刻制公章和财务章故不能开展正常拍摄，原告对此就应尽充分注意义务与被告充分协商后写入协议书。而原告未按此做的理由无外乎两种可能：一是原告缔约时未意识到需要介绍信和制作授权书，也未考虑到开拍通知落款会影响其摄制进展，故未与被告协商约定，后意识到才向被告提出要求；二是原告在缔约时已意识到问题重要性，但基于行业惯例认为被告提供相应开拍通知、介绍信和制作授权书理所应当，故未在协议书中特加说明。如为第一种情形，被告因原告过失承担额外义务，使原告获得合同记载之外利益显然不公，也违背“任何人不得以自己的过错而获益”的古罗马法谚；如为第二种情形，原告则要承担相应举证责任，证明提供印有公章的开拍通知、介绍信和制作授权书是影视行业的惯例或一般习惯，或是双方在长期合作中形成的交易规则，即便如此，被告履行这些义务亦难成为合同附随义务，而是基于默示条款规定的合同义务即默示义务①默示条款是英美法系设计的用于解释合同的一个法学概念，指未经当事人写入合同和当事人合意，但具有确定内容的合同条款。。

（二）其适用顺位应在穷尽法定强制性义务、明示义务、默示义务和法定任意性义务之后

合同依双方意思一致成立时不可能就任一细节均形成合意，一些非重要事项可留待合同履行时双方合意解决，否则缔约过程将永无休止，但如双方始终未达成合意则形成合同漏洞，为保证合同顺利履行应设法弥补此漏洞。而我国《合同法》对此列明了弥补顺位，第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……第61条则规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

由此可见，合同漏洞的弥补顺序应为：第一，考虑合同默示条款，即有的事项可由合同明示条款推理出，或这些事项暗含于当事人之间长期惯例或一般交易习惯中，当事人认为是不言自明的条款。适用这些条款确定的义务内容是明确的，不允许当事人作任意解释，这种确定性常常体现在明示条款可以推出的内容中或商业惯例和交易习惯上，或合同当事人在长期合作中形成的交易规则上；第二，考虑合同法设计的任意性或选择性规范，任意性规范的适用应在当事人没有约定也没有明确排除的情况下进行，除非这种排除显失公平。有学者认为，法定任意性义务是默示义务的一种表现形态。但从本质上讲，默示义务是合同双方达成合意的内容，被法官从一个公平合理的第三人的角度用推定当事人的意思的方式替当事人补充进合同之中，体现的是当事人的内心意思；而法定任意性义务是法律直接对合同双方当事人苛加的义务，体现立法者的思想。因此，法定任意性义务作为法定义务的一种，有别于默示义务，我国《合同法》也将这两种义务分别规定，61条是法定任意性义务，62条是默示义务；第三，对于某些权利义务当事人没有约定，任意性规范又没有明示，但基于诚实信用原则、合同目的、性质和一般交易习惯等因素的综合考虑，这些义务必不可少，否则便显失公平，附随义务则属此范畴。因为按照意思自治原则，双方当事人权义须由双方同意并确定，即合同明示条款是确定双方权义的基础，但双方当事人的约定又不得违反法律强制性规定，所以法定强制性义务在效力上要优于合同约定的明示义务，明示义务与法定强制性义务相冲突时无效。在对合同当事人义务确定上，法定强制性义务应优先适用，其次是约定义务，接着是默示义务，最后才是附随义务，附随义务对合同漏洞具有兜底补充作用，所弥补的漏洞是任意性规范无法补充的约定瑕疵。

（三）附随义务不应不合理增加债务人的负担

附随义务是兜底的补充性义务，债务人基于诚信原则为最大实现债权人利益而承担，但这种承担也应存在一个合理限度，不应不合理增加债务人负担。无论是根据权义对等原则，还是英美法系的“对价”理论，合同当事人利益获取应与其成本付出成正比。债权人因附随义务所获收益并没有对价基础，因此，债务人履行附随义务也不应存在额外负担。如加工承揽人为定作人保守秘密；又如出卖方告知买受方机器的装配和维修保养方法；再如本案，西影开具加盖印章的开拍通知、制作授权书和介绍信均不会不合理增加债务人负担，但要求西影为摄制组刻制公章和财务章，因与该厂印章管理制度相冲突，不合理增加了其额外负担，故难以适用附随义务进行解释。

（四）格式合同提供相对方不应承担附随义务

由于格式合同存在对合同自由的背离和与合同正义的冲突[10],各国立法均对其采取了一系列规制方法，以倾斜保护格式合同提供相对方利益，如不利解释原则。德国《标准合同条款法》第5条、我国《合同法》第41条、英国判例法对此都有相似规定[11]。格式合同提供方常常处于缔约强势地位,也具备信息和经济优势，其有义务也应有能力将合同制定得尽可能完备，以避免附随义务的适用。其相对方所面对的常常是“take it,or leave it”，几乎没有协议空间，若让处于弱势地位的格式合同提供相对方承担弹性极大的附随义务，则有违附随义务的价值基础——诚信原则。

四、违反合同附随义务法律责任问题

我国现行合同法并未对合同履行中违反附随义务的法律性质做出规定。理论界大致有三种意见：张广兴先生将债务人违反附随义务的责任形态界定为不当履行[12]；韩世远先生认为：附随义务的不履行，因有违于诚信原则，也可以构成不完全履行[13]；王泽鉴先生则认为：在契约成立后履行期间，当事人接触益为密切，更须注意，避免侵害相对人人身或财产上利益。违反此项义务时，应成立所谓不完全给付[4]。以上几种意见所表达内容基本一致，都是指给付不完全，即债务人虽已经履行，但其履行有瑕疵或者致使债权人受到其他损害的情形。

合同履行阶段不完全给付的原因有二：一是债务人给付不符合合同本旨，包括不符合明示义务和默示义务；二是违反附随义务。债务人违反附随义务时可能造成的损害主要包括两种情况：其一，附随义务的履行有瑕疵致使给付本身价值减少或丧失，主要表现为履行利益无法得到满足。此时造成的损失，无论是所受损害还是所失利益，都未超过履行利益的范围；其二，附随义务的履行有瑕疵致使给付以外的财产和人身受损。此时债权人不但可请求履行利益救济,还可请求对固有利益的救济，此种不完全给付又称为加害给付。如出卖人未履行相应告知义务致使机器发生故障而导致人身或其他财产遭受损害时，买受人在主张修理、更换或退货等维护履行利益的措施同时,还可要求赔偿其人身或其他财产等固有利益的损失。我国《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第22条规定，当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务（附随义务），给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。

基于此，违反附随义务仍应承担违约责任，但其性质实为一种特殊的违约责任，该责任构成要件较违反合同的约定义务具有特殊性：

1.损害事实。无损害即无赔偿，是古罗马以来损害赔偿法的基本原则，这里即指债权人的身体或财产等利益受到损害,包括造成债权人现有财产或人身利益的现实损失或造成债权人应得利益的减损。

2.违反附随义务的行为。债务人存在违反附随义务的作为或不作为，主要表现为对告知、协助、保密、保护、忠实、竞业禁止等具体义务的违反。

3.违反附随义务的行为与损害事实之间存在因果关系，即指一方的损害是由于另一方违反附随义务的行为造成的。对于因果关系学界分歧较多，其中相当因果关系说较为妥当，该学说强调了结果发生的“可能性”，且这种“可能性”是以社会的一般见解来衡量[14]。依照相当因果关系说，并不要求法官对每一案件都追求客观的、本质的必然联系，只要求原因行为与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。相当因果关系说较之要求内在、本质的必然因果关系说更有利于保护受损方合法权益，但违反附随义务的行为并非损害的惟一原因，而是同时介入其他原因时，认定因果关系则应考虑如果债务人是否履行了附随义务，损害结果就不会发生。如果是，便可由此认定违反附随义务的行为与损害后果在事实上存在相当因果关系。

4.债务人须有过错。过错是指行为人未尽自己应尽且能尽的注意而违反义务，包括故意和过失。无论通说还是我国《合同法》都认为违约责任的归责原则应是无过错责任[15]。但违反合同履行中附随义务的归责原则却应该是过错责任，这也是其较之一般违约责任的特殊性体现。

五、附随义务适用原则及其司法认定

在司法裁判中，究竟适用何种归责原则，其最根本是要考虑法律对此义务所要求的严格程度以及各方利益保护是否公正。一方面，附随义务兜底的补充性导致其在调整现代合同关系、平衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系的能力极其有限，在法律上对当事人完美地履行附随义务的期望值不宜过高。对于这种义务，只要当事人主观上不具有故意或过失就不应认定其负有责任，故不宜适用无过错责任原则；另一方面，附随义务对善意相对人来说是合同双方必须具有的义务,对该义务的违反其实就是对善意的违背，主观状态必然存在过错。如《合同法》第191条第2款规定了赠与人违反告知义务不告知赠与物瑕疵的赔偿责任，第265条规定了承揽人因保管不善致承揽物毁损、灭失的赔偿等，这些告知、保管等附随义务都为当事人所能认知或应认知的情形，不履行时的主观状态只能是故意或过失，应该适用过错推定责任原则。如受害人可证明附随义务不履行造成损害事实的存在，而义务人又不能证明自己无过错，就可从这些事实中推定义务人有过错。尤其在某些未尽必要保护义务致使相对方人身利益受到损害的情况下，受害人举证一般都存在较大困难，由债务人承担举证责任更为合理。

综上所述，如华翰能证明提供印有西影公司公章的开拍通知、介绍信和制作授权书是默示义务，西影则承担一般违约责任，赔偿范围当为履行利益。但华翰主张的260多万元经济赔偿明显超过西影订立合同时所能预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。考虑到西影在协议书中享有的权利，以及其违约行为与损害结果间的因果关系①导致合同终止不仅与西影公司未出具开拍通知、制作授权书和介绍信有关，也与华翰国际怠于提出上述要求有关。华翰国际在2006年8月就得知可以开拍，但却在合同到期前两个月即2008年5月才向西影厂提出出具开拍通知、制作授权书和介绍信要求。，其承担违约赔偿责任应以返还管理费为限。

[1][法]拿破仑.法国民法典[M].罗结珍，译.北京：中国法制出版社，1999：287．

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[14]梁慧星.雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释[J].法学研究，1989，（4）：49．

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（责任编辑：任屹立）

Rules of Contract Collateral Obligation and Its Judicial Cognizance：Based on the Legal Interpretation of Contract Perform ing

SHIGuang-qian
(Lanzhou Institute of Arts and Sciences，Lanzhou 730000，Gansu，China)

The problem of collateral obligation with the legal standards applicable,is a prom inent and difficult problem in judicial practice.Due to the lack of complete understanding of the contract and the legal level,the dispute of unified standard rules is not eliminating.Collateral obligation should be applied after the performance of other contracts,and its supplementary effect can make up for the defects of arbitrary norms agreed.The constitute of violating collateral obligation has its particularity compared w ith violating contract obligation,so it can be identified as bearing special responsibility of contract breach,and as for applying which imputation principle,it must refer to the strictness required by law and the fair balance of the interests protection of all aspects.

collateral obligation;liability for contract breach;applicable rules;judicial determination

D923.604

A

1671-0304(2014)03-0070-06

10.13880/j.cnki.cn65-1210/c.2014.03.014

2014-02-20

石光乾（1971-），男，甘肃兰州人，兰州文理学院副教授，主要从事经济法、民商法研究。