规制司法裁量权的理念与路径——由重构量刑活动规则谈起

娄永涛

（南京财经大学法学院，江苏南京 210046）

规制司法裁量权的理念与路径
——由重构量刑活动规则谈起

娄永涛

（南京财经大学法学院，江苏南京 210046）

司法裁量权被德沃金称为“弱意义上的自由裁量权”，承载着将具体个案与刑法规范进行无缝对接从而宣示社会公正与保障人权之理念。刑罚裁量权作为微观层面的司法裁量权，其与行为人的人身自由和财产权益密切相关，应予谨慎使用。从重构量刑活动规则入手，由公诉机关主导建立犯罪人信息调查制度，进而规范公诉人提出量刑建议的内容，强化对法官判罚说理的要求，才能确保量刑活动的公正合理，进而才能彰显司法的公信力和权威性。

司法裁量权；量刑规则；犯罪人信息调查制度

一个社会的正常运行必然离不开权力的有效运作和权力的规范制约，如何化解和协调不同权力之间的冲突，防止权力的暴力化倾向，这都需要司法的介入。“徒法不足以自行”，司法介入法律适用的过程注定摆脱不了人的裁量。在近年来我国刑事司法的量刑规范化改革，也是以法官的量刑判决活动为中心循序而行的。由此看来，法官的自由裁量权，尤其是刑罚裁量权是法官刑事司法判决活动中备受关注的核心问题。遵循何种理念有效发挥法官的司法能动性和防范其裁量权的滥用就成为刑事司法制度改革的重中之重。

一、规制司法裁量权之价值理念

英国学者德沃金将自由裁量权区分为非常弱、弱意义和强意义上的自由裁量权三种类型。非常弱意义上的自由裁量权，是指官员在适用标准时，需要结合上下文使用裁断，而不能机械地加以运用；弱意义上的自由裁量权，是指在等级制度中，官员有权做出最终决定而不受其他官员的监督或者撤销；强意义上的自由裁量权，是指官员在决策过程中，不受权威机关为他设定的准则约束[1]。我国刑事司法活动中指涉的法官自由裁量权是一种弱意义上的自由裁量权，即在遵循法律条文的前提下，将具体法律条文的解释适用于具体个案以实现裁量结果的公正合理。自由裁量权实质上是一种权力，权力是法官司法裁量权的基本内核。

（一）裁量权之“自由”维度

由于法律条文语言表述的模糊性、歧义性，加上社会生活的多变性，必然导致法律条文的滞后性。这是法律无法避免的天然缺陷，因为要求立法者为未来的社会生活制定确定的活动规则，显然是无法做到的事情，这就需要法律的条文规定具有一定的模糊性从而保持法律适用的弹性。这就意味着司法活动的整个过程中必然存在着自由裁量的因素，赋予法官自由裁量权对模糊的刑法条文进行解释,使其适应社会发展的需要就成为必要，再加上作为裁判依据的案件事实并不是真正自然的客观事实。在此种意义上说，自由裁量权就是确定性与多变性、精确性与模糊性的协调统一。量刑是一个充斥着多种事实因素的司法活动，对影响犯罪人刑事责任后果的量刑事实和情节的作用与力度都需要法官的权衡与取舍。申言之，刑事司法裁量的过程，就是法官依照法律条文和积累的裁判经验，基于内心自主的考量，对个人的违法犯罪行为进行具体的定性，并对其应当负担的刑事责任作出裁断的自由心证过程。

（二）裁量权之“规制”维度

正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[2]作为一种公权力的司法裁量权，虽然包含了自由的天然因子，但这种自由不是个人肆意的自由，而是相对的“自由”，它是在遵守法律规定的前提下，依据已有的司法判例和经验，在理性分析具体案件事实的基础上进行的自由裁断。申言之，法官必须依据已有的证据规则来审查、运用与案件相涉的证据来认定影响定罪和量刑的客观事实。在刑事司法的过程中。如果任意背离了法律条文的指引,法官的自由裁量就成了借“裁量”之名行滥用权力之实。英国学者丹宁勋爵曾说过:“假如他们违反了法律，那么就越出了他们被授予的权限,因而其判决也就自然无效。”[3]因此，刑事司法裁量权的行使需要规则的制约，更需要正当程序制度的具体保障。法官的司法裁量之具体结论必须要经过正当程序的理性证立和制约，才能确保司法判决结果的合理性和权威性。

（三）司法裁量权之价值根据

刑事司法的公正是审判活动的生命和灵魂，而量刑公正是刑事正义的最终结果。国家将量刑裁判权委之于法官并非任其恣意裁断，法官依据客观的事实在法律规定的合理范围内量定最终的刑罚，必须奉行这样的信条——犯罪是发动刑罚的理由。即“能够根据目的、价值控制因果法则的人，按照自己的自由意志而实施了犯罪行为，是对其施加道义谴责的根据”[4]，也是法律谴责的根据。学界通说认为刑事责任是犯罪带来的法律后果，意味着刑事责任是连接犯罪与刑罚的中介和纽带。由于具体犯罪情况的复杂多样，通过法律的一般规定对量刑活动加以规范是不现实的，必须委于法官的自由裁量，然而法官自由裁量刑罚是必须依据一定的客观事实基础在合理范围内加以量定而非恣意裁断，这种客观依据就是刑事责任，刑事责任的大小也是刑罚轻重裁量的唯一标准。因此，在当代法治国家普遍把行为人的责任规定为量刑的基础。

刑法上广义的责任主义包括：归责的责任主义（以主观责任和个人责任为内容）和量刑的责任主义（主张量刑应按照责任的比重）两方面内容[5]。量刑责任主义为我们提供了量刑的价值根据和分析工具，量刑责任主义的实质是罪刑均衡原则在量刑阶段的体现，即罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻。量刑责任主义理论认为，责任既然属于刑罚根据，因而必然具有限定刑罚的双向作用。量刑责任主义作为一种分析问题的工具，它强调对任何人处刑罚时，其范围不得超越该人应受法律非难的行为所生的结果，不得以防范行为人危险性的一般预防目的及特别预防目的为理由，而做出超越责任程度的量刑。因此，在我国当前司法审判中量刑阶段应遵循量刑责任主义，即量刑要做到罪刑相适应，必须既纠正重刑主义思想又防止极端轻型主义倾向[6]。

二、重构量刑的思维规则

日本学者曾根威彦说过：“量刑问题是刑法理论的缩图。”[7]从刑事司法的量刑过程来看，影响量刑结果的核心内容有两个：一个是量刑基准的确定，另一个就是量刑情节的择取与运用。量刑基准的确立固然重要，量刑情节与量刑适当与否的关系也极为密切，可以说在我国司法实践中，罪责刑相适应的原则能否真正贯彻，很大程度上取决于审判人员能否正确合理地选择、适用量刑情节。无论是确定具体个案的量刑基准，抑或择取运用具体的量刑情节，无不与法官的量刑思维密切相关，由此，重构法官量刑的思维规则意义重大。

（一）明晰基准刑量的确定方法

在我国刑事司法裁判活动中，量刑基准概念的内涵尤其不明确，而在规范刑法学中也找不到这一概念。但是在司法实践中，量刑基准的概念已普遍为司法部门接受。因为，无论量刑基准是否进入理论视线，法官确认行为人有罪之后，必须考虑根据罪质、罪量确定相应的刑量；即使处理简单犯罪法官只须运用犯罪情节一次性确定刑量,他们也会注意与自己前后裁量的基本一致。于是种种存在于法官经验中的相同罪名且情节近似案件的量刑结论起到了基准刑的作用。日本学者大谷实认为：“法院在刑种的选择、法律上的任意减轻、酌量减轻、宣告刑的决定、缓期执行的可否、保护观察的要否、附随处分的要否及其程度方面，都得亲自裁量，做出决定。这被称为广义上的量刑，这时的裁量基准被称为刑的量定基准——量刑基准。”[8]而曾根威彦认为，量刑基准是指日本近代的刑罚裁判制度确立以来经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的“量刑幅度变化值”，是在评判所有犯罪事实和行为人因素基础上形成宣告刑的变化值。这种量刑幅度变化值使得量刑活动有规律可循，法学家通常能够据此对量刑结果作出预测[7]。

一般来说，确定基准刑量的方法大致有两种：实证分析法和逻辑推演法。由于每个人所具有的逻辑系统之差异性，依照自身的思维逻辑来确定基准刑量可能会千差万别，就失去了“标准”的价值。基准刑量是在对某一具体案件裁量之前就已经存在的经验刑量，是法官作为运用量刑情节的参照标准而预设的一个基准事实和刑量。这一基准事实和刑量是以法官自身或者同行对以前相同罪名和相似情节的裁量结果作为参考标准的。由于法定刑幅度内确立的所谓基准事实是经验事实，由此对应预定刑量也是经验的，因此量刑基准的定型是相对的，只要附上理由，它可以随个案情况的变化而被灵活理解和运用。直观地看，法官选择基准的方式的确是取决于个案事实评价的需要，后者决定他究竟是应当在法定刑幅度内择定基准，还是以法定刑幅度的上下限为准，有时甚至整个法定刑框架都不会被他考虑。基准刑可以是一个点也可以是一个刑罚值域。对于轻罪且其法定刑单一的情况，只须在法定刑幅度内确立一个点作为基准；对于诸如强奸罪等手段较为简单的犯罪，可在基本法定刑幅度中以一个值域为基准；对于数额或过失犯罪等，则可能是线性等级等。由此看来，运用实证分析法所得出的基准量刑之结论更具有恒常性和可预测性。因此，采用对法定刑运用情况进行大规模的实证统计调查，在总结量刑经验的基础上确定基准刑显然是较为合理的做法。首先，依照客观不法行为外在特征对行为性质作出大致评价，进而在刑法分则规定的基准事实基础上，参照司法经验来确定具体个案的基准事实和基准刑量。

（二）探求量刑情节的择取与适用规律

法官在司法活动中的自由裁量必须是在法定刑幅度内以量刑情节为根基，不允法官超出法定刑幅度抑或不依据量刑情节而纯粹意义上的自由心证。因此，设置科学的量刑情节体系，为量刑活动程序层面的改革提供实体上的支撑，是对绝对自由裁量权滥用有效制衡的路径。量刑活动要以事实为根据是各国刑法的共同规定，而在众多事实中择取影响量刑的情节并明晰量刑情节适用的步骤与规则，对于实现量刑规范化意义重大。学界对量刑情节内涵聚讼纷纭，主流观点认为量刑情节，是指定罪事实以外的，与犯罪人或侵害行为密切相关的，表明行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度，进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况[9]。该观点认为定罪量刑分属不同阶段，定罪情节或事实不能用于量刑。本文认为在量刑活动中，主审法官运用犯罪情节确定罪量时从不刻意追问自己是将其在作为定罪因素还是在作为量刑因素使用。如同一个硬币的两面，犯罪事实既需抽象定性也需具体定量。从贯通定罪量刑过程看，所有反映犯罪构成要件的情节既是有定罪作用又有量刑作用。本文认为量刑情节，是指在行为有罪认定的前提下，所有反映犯罪行为的社会危害和行为人人身危险性程度，进而影响行为人责任实现形式的各种主客观事实因素。量刑情节的范围既包括犯罪情节、行为人因素、目前理论通说中的定罪情节，也包括狭义的量刑情节以及其他影响刑事责任实现形式的事实因素。

最高院的《量刑指导意见》对量刑原则、步骤和一些常见量刑情节的适用及其调节比例都进行了具体规定，可以细分为如下几类：1.反映犯罪行为危害后果的情节：从犯、未遂犯、退赃、赔偿损失，这些情节尽管不能减轻犯罪行为的危害程度，但是可以反映犯罪对社会实际造成的危害后果的减轻；2.反映行为人人身危险性的情节：当庭认罪、累犯、自首、坦白、立功，这些情节主要是基于犯罪人罪后表现，在某种程度上征表出犯罪人的人身危险性较小；3.基于刑事政策的情节：未成年、犯罪对象为社会弱势群体、被害人谅解、犯罪发生在特定时期；这些量刑情节有的是基于对社会特殊群体的保护和对稳定社会治安形势的考量。当然《量刑指导意见》并没有穷尽司法实践中所有影响量刑情节的作用及其调节比例，我们可以对类似的影响量刑的情节进行参照适用。对多个同向量刑情节机械相加或者逆向情节的相减适用，是没有真正坚持量刑情节全面和综合适用原则，有悖与罪刑法定和罪责刑相适应原则，在司法实践中也容易导致司法腐败。在多个量刑情节并存时，要首先择取适用确定基准刑的情节，选定具体个罪应使用的基准刑；其次，基于上文对常见量刑情节的大致三种分类，除了据以确定基准刑的情节外，对于反映同一类内容的同向（或者逆向）量刑情节，要综合分析和平衡这些量刑情节对所反映该类量刑事实因素影响量刑的力度，酌量相加（或适当抵消）而不能简单机械相加，从而最终决定量刑情节对刑罚的调节作用。

应强调的是，上述量刑的思维规则虽然是一些学者的发现，但真正的理论生产者却是从事司法实务的法律人。因此，当一种惯常的量刑思维乃至经验方法不适用于个案时，应当允许法律人另行探索量刑的标准，进而积累新的量刑经验用于补充或修正量刑思维规则，才能令量刑活动的规则更加明晰，由此对量刑权的内部规制才更有针对性和实效性。

三、完善量刑信息的互动生成机制

在有被害人参与的公诉案件中，刑诉法虽然确立了由公诉方、被告人、被害人与裁判者组成的“四方构造”，但从被害人有效参与诉讼活动的角度来说，这种四方构造是极其脆弱的。为了保证与量刑结论有关系的控、辩、被害人三方成为生成量刑裁判的参与者，量刑程序要支持各方提出自己的量刑意见、量刑证据和量刑情节，并允许各方相互反驳或补充相关的量刑意见和理由。这样不仅能够起到制约公权力运用的透明、公正作用，也能使得量刑结论的产生更加合理和让人信服。

（一）建立犯罪人信息调查制度

要保障法官量刑思维步骤的清晰，必须要建立由检察机关主导的犯罪人信息调查制度。在近现代刑法引入责任主义否定结果主义理论后，责任理论将刑罚裁量的根据（对犯罪的道义谴责）与刑罚、刑罚裁量联系起来更加符合逻辑。从哲学层面上看，责任的哲学根据是报应，预防的哲学根据是功利，量刑的实质公正，即刑罚裁量的个别化既要考虑报应的需要，也要考虑功利的需要。从法学层面上刑罚裁量个别化的根据应当建立在责任与预防上面。“刑事责任，是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人所承受的刑事负担”[10]，对刑事责任理解的落脚点必须放在对犯罪的谴责上。对刑事责任事实根据的理解，不能局限于犯罪行为客观社会危害，即行为方式以及危害结果和对被害人的危险程度等因素。我国刑法第5条规定刑罚裁量根据不仅仅是所犯罪行，还包括行为人应承担的刑事责任。与此类似，意大利刑法学者帕多瓦尼更具体地指出：“还必须根据刑事责任的人格原则来考虑这些因素的可非难性。”[11]根据1950年在海牙举行的国际刑法及监狱会议的决议，我国司法中宣告刑裁判基础的判决前对犯罪人的人格调查，应当包括如下内容：犯罪人的年龄、家庭、受教育、职业和心理状况，犯罪前的一惯表现，犯罪中以及犯罪后的的悔罪态度和表现等内容[12]。判决前的犯罪人信息调查既是法官正确量刑的事实根据，也是公诉人合理提出量刑建议的基础，对量刑公正具有极其重要的意义。因此，检察机关要切实有效地进行量刑监督，就应该将建立犯罪人人格及基本情况调查制度居于主导地位。目前在我国建立该制度极具现实紧迫性，因为这是确保公正惩罚犯罪人的事实基础，也是其发挥监督作用的保障。

（二）规范控方提出的量刑建议

公诉人提出量刑建议的基础是明晰量刑步骤和方法。这对于过去没有系统关注量刑规律的部门和人员来说，增强自身说理的能力是一个重大挑战。更确切地说，一切量刑监督的制度建设都不能绕过这个基本要求。因而正视被告及律师的异议，是检视自身诉求及监督是否合理的重要方式。评估刑事判决书中量刑说理的情况，发现和定型其中司法的创见，找到不足，是优化监督的重要途径。一方面，择取和汇编结论得当且说理透彻的典型案例作为提出量刑建议的范本。运用刑事诉讼程序赋予的权力，由检察机关提出可操作性的量刑建议，针对量刑中的问题有效行使抗辩权和抗诉权，它们都是基本的量刑监督方式。

具体到量刑相关程序的设置与完善，最应该注意的是两个方面：1.在轻罪和未成年人犯罪案件审理中，为避免量刑前的调查流于形式，应当明确哪一类主体有资质受委托承担量刑前调查、调查内容及范围、量刑前调查提交方式和时间、调查人的诉讼地位等等。对于这一问题，运行困难可能不是来自程序设计本身，而是社会有多大的参与热情，这些社会主体与政府机构的关系有无必要厘清、如何厘清，这些问题均须客观评估和准确回应。2.对于有被害人的案件，为保障被害人诉讼参与权，应当明确程序细节。比如开庭前告知被害人开庭时间、地点，并告知其有权参加庭审，陈述受害事实，发表量刑意见；明确何时听取被害人陈述量刑事实和量刑意见；判决书如何回应其主张。具体设计这一程序本身同样没有多大的难度，但对于侦检部门和法院来说，被害人参与诉讼会给自己增加一个不能得罪且须说服的对象，被害人的情绪反应尤其麻烦。因为在对待犯罪人的量刑问题上，犯罪被害人与公诉人的立场并不完全相同，这不只是发生在被害人谅解之时，还发生在侦检部门与犯罪人诉辩交易之后。前种情况相对较易处理，后一情况下被害人的正当利益和情感如何才能得到保护也不大难，难的是法庭面对被害人的情绪反应没有多少办法，此种情况下，要在四方构造下做合理宣判，对法官及法院来说都是难题。3.在法院作出裁判之后，检察机关对其裁判结果、裁判理由进行审查，如果认为法院量刑存在问题，比如量刑过轻过重，检察机关采取必要的措施来纠正可能出错的判决活动。尽管有学者认为，我国法律对于依照审判监督程序提出的抗诉案件的审理程序规定过于粗略，以致实践中一些抗诉案件拖延很长时间还不能开庭审理，监督的有效性和严肃性得不到保证[13]，这也是我们需要完善量刑活动相关程序的一个重要方面。

（三）强化判罚判说理之要求

正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现，这是程序正义的基本要求。法院的裁判文书中提供明确的判决理由，才能真正避免法官自由裁量的任意性和恣意化，法庭审理才符合基本的司法理性原则。刑事判决的结果是犯罪人的基本权益被剥夺限制及其程度，各国刑事诉讼法对判决附有理由都作了明确规定。例如，日本刑事诉讼法第501条规定，“受刑罚宣判的人，对裁判的解释有疑问的，可以向作出宣判的法院提出要求解释裁判的申请。”法国刑事诉讼法第485条规定，任何判决均应包括理由和主文，理由是判决的基础。我国刑事诉讼法虽无明确要求，但目前不同审级法院制订的量刑程序指导意见都要求法官说明量刑理由。正是基于提高量刑裁判的公开性和透明性，《量刑程序意见》才确立了司法裁判文书对量刑理由的说明制度。这样做有利于控辩双方针对性提出上诉创造条件，有助于上诉审理法院了解其量刑根据，以此判断法官择用刑罚及力度的行为是否确经深思熟虑，能有效防范其权力滥用或职责懈怠。而涉案人与案外人士都能从中看到刑事司法机制无处不在的说理性，法律的公信力由此得以树立。

四、结语

需要注意的是，规制司法裁量权并不是一个具有终极价值的话题，司法判断的结果是否公正合理取决于基于法官良心支配下的理性论证，但鉴于人性的缺陷和维系社会共存的法律秩序的需要，重构量刑活动规则从而规制司法裁量权的重要价值又不容小觑。而这恰恰需要其他法律人的共同参与和监督，只有法官不遗漏和适度评价量刑因素及作用，客观公正择定犯罪法律后果，才能实现个案的公正。毕竟当每一裁判适用于同样的程序，遵循同一套思维规则，并且可以回溯到同样的价值时，这些刑事裁判的量刑结论才会被合理论证。社会所追求的裁判统一性目标才能真正得到保障，包括在这一基础具体结论的差异性才会真正被社会认同。

[1][英]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,译.北京:中国大百科全书出版社，1998：53.

[2][法]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].北京:商务印书馆,1982:14.

[3][英]丹宁勋爵.法律的训诫[M].北京:群众出版社,1985:63.

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[5]陈子平.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2009:214.

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[10]冯军.刑事责任论[M].北京:法律出版社,1996:33.

[11][意]杜立奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京:法律出版社,1998:354.

[12]储槐植.美国刑法（第三版）[M].北京:北京大学出版社, 2005:257.

[13]张雪妲.试论建立检察机关职权保障机制[J].国家检察官学院学报,2000,(4).

（责任编辑：任屹立）

Idea and Route of Regulating Judicial Discretion:Reconstruction of Sentencing Regu lation

LOU Yong-tao
(School of Law，Nanjing University of Finance and Economics，Nanjing，210046，Jiangsu，China)

Sentencing discretion pertains to Dworkin's weak discretion,and seam lessly butts facts of the case and criminal rules,which aims at voicing the purposes of basic social security and human rights protection. Although sentencing is an activity which has a rich color of judicial activism,the sentencing discretion obviously can not simply base in the name of rightfulness and justifiability.It should abide a set of substantive rules,which take the crim inal responsibility as the value basis and depend on lawyer's experience.At the same time,in order to ensure the substantive rules to be strictly followed,the sentencing process must be set up and run,which eventually prompts the judge to fairly use the discretion and rebuild the judicial reliability and validity.

sentencing discretion;sentencing regulation;crim inal investigating system

D924.04

A

1671-0304(2014)03-0064-06

10.13880/j.cnki.cn65-1210/c.2014.03.007

2014-01-15

时间］2014-05-19 10:12

娄永涛(1986-)，男，河南开封人，南京财经大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法基本理论研究。

URI:http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13880/j.cnki.cn65-1210/c.2014.03.007.html