公益性非营利组织法律责任研究——以基金会为中心

鲁 篱，罗颖姝

(西南财经大学 法学院，四川 成都 610074)

一、问题的提出

权利、义务、责任作为法律文化现象，是随着国家的出现而出现的。在19世纪，债务与责任仍是德国民法学上一项最具争论的问题。反映在后来的《德国民法典》和与其相应的占主导地位的观点是，债务与责任可以通用。作为明确的法哲学概念(范畴)，责任仅有300余年的历史。①19世纪中期以后，“权利”和“义务”才被作为法律(法学)的基本概念被总结出来，权利和义务的研究进入实证化阶段。②责任(Haftung)，指强制实现此项义务的手段，亦即履行此项义务的担保。③法律责任主要有处罚说、责任说、后果说、义务说等学说。④后果说认为法律责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果”⑤。义务说认为法律责任是“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务”。⑥以上两种观点的共同之处是把责任和义务的违反联系在一起，从责任主体的行为中寻找责任的真谛，不同的仅是对违反义务所致后果的内涵的界定。新近研究认为，将义务的违反规定为民事责任产生的依据，是对权利、义务、责任三者关系的一种简单化的思考而得出的结论。⑦从法律责任的功能转换角度，强调责任的分配生活资源及弥补损失的功能，可将法律责任定义为“由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务”。⑧对于法律责任的概念问题，迄今为止，我国法学界乃至世界法学界都没有统一的定义。权利、义务、责任作为基本的法律概念，其内涵会随着社会的发展而变化，学理上的研究也随之加深。前述各学说反映出的思想与侧重点都有所不同。总体而言，后果说将违法行为、违约行为和仅因法律规定作为责任的基本构成要件，阐明了责任的前提条件或承担责任的原因，揭示了法律责任与法律制裁的联系和区别，吸收了义务说和制裁说的优点，是对以往法律责任观念的继承和发展。故本文以后果说为标准，界定法律责任的内涵。

法律责任属于责任体系中的一种。对非营利组织的责任问题，学界多以问责机制为框架，探讨法律问责、章程问责、利益相关者报告卡问责等内容。西方国家对非营利组织及其责任的研究较早，并形成了一系列的研究成果。⑨我国法学界对以基金会为中心的公益性非营利组织法律责任的系统研究，较以行业协会为中心的互益性非营利组织而言，还相对缺乏。在研究内容上，学界普遍以部门法为分类标准，将非营利组织的法律责任分为“民事、刑事、行政”三个种类。但在公法与私法界限被打破并相互融合的发展前景和我国私法承担自治与管制的双重目标的现实背景下，部门法式的责任划分已经越来越不符合混合立法的趋势。此外，法律责任的实现亦涉及程序问题。而责任的落实最终是以“谁对谁承担什么样的责任”方式呈现。因此，传统的责任分类不能直接体现法律责任的形态，而以责任承担对象为切入点，分析非营利组织法律责任的思考模式，正好符合诉讼实践的需要。本文摒弃以部门法为准的责任架构方式，以法律责任的承担对象为主体，以基金会为中心，探讨公益性非营利组织的法律责任问题。

二、公益型非营利组织法律责任框架

法律责任构成要件包括主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。讨论法律责任问题，首先需要明确的就是责任主体。非营利组织是否具有主体资格，能够成为责任主体，是其承担法律责任的前提条件。在此有必要先对非营利组织的法律地位予以明确。

由于非营利组织在现实生活中日益增长的重要作用，使对非营利组织的权利义务、资产使用状况以及活动行为进行全方位的立法成为可能。当代有关非营利组织的立法已经成为法律体系一个有机的重要组成部分。对于非营利组织主体资格的研究需要注意两点：第一，对非营利组织主体资格的法律规制应当体现结社自由与社团管制的平衡。一方面，结社自由是公民的基本权利，对结社自由的有效保证是民主社会的重要标志，故世界各国宪法包括我国宪法都规定了公民的结社自由权；另一方面，结社自由又是一种特殊的权利，各种社团的兴起无疑会危及现存政治经济秩序的既有格局。只有谨慎合理地运用才能促进政治与社会的良性发展，否则将导致社会动荡及其他恶性后果。因此，各国法律规范在保障结社自由的同时也规定了相应的限制性、监督性条款。换言之，过度放开与过度限制都会危及非营利组织的生成与发展。第二，浸透着公法、私法相互融合精神的非营利组织主体资格与民事主体、行政主体资格有何区别？如何区别是理论上需要澄清的问题。有学者指出，传统的主体资格理论并不足以涵盖社团的自身特质，不足以适应社团发展的实践需求：简单地将社团视为一般民事主体，就会抹杀社团不同于一般市场主体的特殊地位和职能，忽视其参与经济社会关系的多样性和复杂性，损害社团沟通、协调与自律功能的发挥；同样，硬性地套用行政法“行政机关—行政相对人”主体模式解释社团，就会造成社团与其他行政相对人法律地位的混同，也就无法解释社团运用自治性权力(不一定为法定授权)管理团体成员的现象。

关于非营利组织的法律性质，历来有公法人、经济法独立主体和私法人不同观点。就争议标准来看，如哈耶克所言：所谓只有公法旨在服务于“公益”的观点，只是“公”在特定狭隘的意义上被解释成与政府组织方面相关的利益而不被解释为“普遍利益”(general welfare)的同义词的时候才能成立，因此那种认为只有公法才服务于“普遍利益”而私法只保护个人私益且次位于和渊源于公法的观点，实乃是对真相的完全颠倒。为此，哈耶克明确指出，“那种以为只有以刻意的方式实现共同目的的行动才有助于公共需求的观点，实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是，对于每个人来说，从而也是对于普遍利益来说，自发自生的社会秩序为我们提供的东西，要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要。”因为整个私法制度并不只是为了实现个人的利益，而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的普遍利益。因此，我们不能因为非营利组织提供了较多的公共服务、有利于社会公益，就认为其属于公益性法人，进而主张属于公法上的主体。前述争议的实质在于，如何认识非营利组织的社会功能。非营利组织作为社会运转中衔接“市民与国家”的润滑剂，兼顾着“私与公”两个方面。非营利组织由市民自发组织形成，而非国家政府机构，其蕴含了明显的私利(如组织体——行业协会——内部成员的共同利益)成分。但该组织绝非仅是私人的代表，非营利组织还特别关注组织体本身，甚至是整个社会的公共利益(如基金会)。因此，非营利组织的主体性质应根据组织体社会职能在整个组织职能中的比例加以界定。另外，对非营利组织的定性，也需要结合一国的实际国情加以考察。就中国而言，因受传统计划经济思想的影响，我国政府干预色彩比较浓厚。因此，将非营利组织定位于私法人有一定的积极意义：国家并不能任意地干预或是剥夺非营利组织的自治权，依据意思自治原则建立起来的组织运行规则，应当得到政府的尊重，而在如行业协会这一私法人的内部或外部秩序违背了公序良俗的时候，只能通过司法程序来进行解决，而不是直接受政府管制。换言之，企业或公民个人通过行业协会而形成的私法秩序，与政府的行政权之间是相互抗衡的关系，绝不是所谓的附属或中介的关系。最后，从法律发展史和比较法考察来看，将私法人分为社团法人和财团法人是大陆法国家民法典最具特色和应用价值的分类方式。因此，在重构我国法人制度的前提下，将非营利组织定位为，除一部分应属于财团法人外，大部分属于社团法人项下的公益法人和中间法人，因此运用法人制度的相关理论，对我国非营利组织责任体系的建构大有裨益。

三、公益型非营利组织法律责任——以基金会为例

根据团体的组织形态，法人可分为财团法人与社团法人两种。前者以财产为人格主体，后者以人的组合为主体。基金会因一定目的而设立，不是人的联合体，而是以财产为核心，故属于财团法人。

基金会在成立之时即存在一个明确的公共目的(如慈善、教育等)。也就是说，该组织体关注的是社会(集体)公众利益，故具有强烈的公益色彩。加之基金会的运行方式是以吸纳公共资金为经济来源，而资金的使用与流向都必须遵循成立之初的公共目的，所以基金会的运行一直备受民众的关注。那么，当基金会未将“取之于民”的资金“用之于民”的时候，该组织体应当向何人承担何种法律责任呢？根据以责任承担对象为标准的划分方式，基金会作为面向社会公众的团体组织，在法律责任的承担上，主要是面对社会公众，特别是对利益相关者承担责任。

利益相关者的监督源于公司社会责任理论。公司社会责任的概念从20世纪80年代开始得到广泛认同，其内涵也日益丰富。对公司社会责任的研究逐渐成为利益相关者理论的一个重要组成部分。公司不仅要承担经济责任、法律责任，还要承担道德和慈善等方面的社会责任的观点被多数学者所认同。而财团法人运用捐助人的捐助财产，主要从事公益事业，达成与满足捐助人的意愿。与公司法人相比，财团法人承担着更多的公共责任，需要更高的公信力。在财团法人外部监管机制中，政府通过监管提供一个适宜自主治理的空间是关键环节，但仅有政府监管，缺乏其他利益相关者的参与和互动，这种监督机制也是不充分的，不足以夯实财团公信力的基础。实践证明，财团法人的外部监管必须将政府监管与其他利益相关者的监督相结合予以协同治理，才能促使其有效运作与健康发展，达成其公益目标。

(一)利益相关者的法律地位

从公司治理意义上利益相关者参与治理的理论看，财团法人治理中利益相关者的监督是其内部治理的延伸，探寻财团法人利益相关者监督在其治理和监管机制中的地位及作用，对我国财团法人监督机制的完善将有很大的借鉴。“利益相关者” (stakeholder)的概念，是在20世纪60年代首次被提出的。斯坦福研究院的一些学者利用与股东(shareholder)相对应的词“利益相关者”来表示与企业有密切关系的所有人，主要用于探讨公司治理之道。他们认为，利益相关者是那些失去其支持企业就无法生存的个人或团体。该定义对利益相关者界定的依据是某一群体对于企业的生存是否具有重要影响，揭示出企业存在的目的并非仅为股东服务，在企业周围还存在许多影响企业生存的利益群体。至于谁属于利益相关者，以及利益相关者的界定和分类至今尚无一致的结论。而在所有关于利益相关者的定义中，弗里曼的观点最具有代表性。他认为，“利益相关者是能够影响一个组织目标的实现，或者受到一个组织实现其目标过程影响的所有个体和群体”。这种广义的定义大大扩展了利益相关者的内涵，虽有助于对企业社会责任的强调，且与非营利法人所担负的使命与公共责任相吻合，但在讨论作为组织治理主体的利益相关者时，这个定义则显得过于宽泛。

对于财团法人而言，其“利益相关者”有三种理解。第一种理解是所有能够影响或被财团法人的宗旨、决策、活动所影响的人或团体，包括捐助者、政府主管部门及其官员、受益人、评估组织、社区、组织所在城市或地区、媒体及公众等外部利益相关者，也包括董事会、监事会、管理层、员工及志愿人员等内部利益相关者，财团法人对上述这些利益相关者负有责任。第二种理解的定义外延稍窄，是指与组织有直接关系的人或团体，主要包括捐助者、受益人(广义)、政府主管部门、志愿人员及内部利益相关者。第三种理解，即从最狭义的角度来考察，财团法人的直接利益相关者是捐助人、受益人(狭义)及内部利益相关者。就第三种理解而言，由于财团法人的特点，除了政府的监管外，对财团法人外部监督的利益相关者主要就是捐助人和受益人。

(二)对捐助人的法律责任

捐助人是通过捐助行为或遗嘱向财团法人捐助目的财产的自然人、法人或其他非法人组织。其可以分为两类：其一，捐助人就是财团法人的设立人，通过捐助行为或遗嘱设立财团法人；其二，向业已成立的财团法人捐赠财产的自然人或组织。

就作为财团法人的设立人而言，其捐助行为乃是以设立财团法人为目的，订立捐助章程，捐出一定财产的无偿的要式行为。财团法人的捐助人对于具有人格的财团组织本身并不拥有成员的身份及相关的权利，其所捐助的财产，在捐助行为完成时，即脱离捐助人的控制，也不能以任何形式成为捐助人财产的延伸。捐助人除非经由捐助章程，获得介入管理财团法人事务的一定权限，例如选任董事或担任监事等，否则，财团法人一旦成立，捐助人就不再享有任何正当权利介入财团法人的任何内部事务。当然，在实践中，捐助人一般会通过捐助章程成为董事会的成员而参与财团法人的治理。与企业一样，基金会的决策权力机构是董事会。最初一届董事的产生多半就是注册人，也就是捐款人和他的家人或极少数亲密朋友。但此时，捐助人已不再作为捐助人的身份，而是在行使组织决策者的职能，而该职能的行使也只能依照捐助章程的有关规定。

既然财团法人捐助人的意思已经通过捐助章程来明确，所以作为设立人的捐助人如果没有参加财团法人的内部管理，在财团法人行为有违章程宗旨或规定时，作为设立人其只能通过一定的司法途径寻求救济而不能直接干涉组织的内部管理事务。例如，《中国台湾民法》第62条对财团组织及管理方法依捐助章程或遗嘱规定，只有当章程或遗嘱所定的组织不完全或管理方法不具备时，法院方可因主管机关、检察官或利益相关者的申请，为必要的处分；该法第63条对财团变更组织，须为维持财团目的或保存其财产，法院才可因捐助人、董事、主管机关、检察官或利益相关者的申请，变更其组织。理论上认为，阻止作为设立人的捐助人直接干涉财团法人内部事务的理由主要是因为：如果允许财团法人的设立人可以强制要求董事们履行义务，那么是否要赋予并非财团设立人的其他捐助人同样的地位呢？因为法律不能厚此薄彼。然而，假若允许后者也有如此法律地位则会导致财团法人管理上的一系列问题。试想，当董事无法自主地决定运作的时候，又怎样能够期待他们高效率地、负责任地治理组织，提高组织的绩效呢？正是基于这一理由，尽管有英美学者坚持认为，公益信托的设立人有理由来直接监督公益信托，因为除受托人(受赠者)外，他应该是最知晓和最关心该非营利法人的利益相关者，且允许设立人的诉讼资格并不会导致公益信托比一个共同托管的信托遭受来自大众过多的诉讼，但是，被普遍接受的观点是：公益法人捐助人并不享有就其董事违反义务而起诉的资格。所以我们有必要来考察一下非财团设立人之捐助人的监督地位问题。

在财团法人业已成立的情况下，捐助人将一笔财产捐献给某个财团法人，其财产形式可能多种多样，例如现金、抵押现金、材料、设施或公共物品的使用权、个人服务和收藏品。不论以何种形式向该财团法人捐出财产，此种捐助行为是捐助人为公益目的或资助不特定的社会成员而向财团法人捐赠财产、权利的意思表示，经受赠的财团法人接受捐赠的意思表示，而成立并履行的双方法律行为。依民法理论，捐助人捐出资产的行为属于目的性赠与，可视为附义务的赠与。作为捐助人，有权就该笔财产指定特别用途。即使捐助人没有为所捐财产设定特别用途，也同样期望财团法人提供某种公益服务，因而非限制性捐赠并非意味着财团法人可以随心所欲，任意处置。财团法人作为受赠人，理应满足捐助人的意愿，特别是当捐助人为捐赠财产指定了特别用途时，更应该严格遵从其关于财产用途的意愿。如果受赠的财团法人未能按照约定用途使用财产的，就会构成对捐助人意愿的违反，捐助人则有权依法请求受赠人实现其捐助意愿，以实现公益捐赠的目的。此时，法院应满足捐助人的诉讼请求。例如，在1999年至2000年期间，由美国华人创办的慈善机构——美国妈妈联谊会为救助云南丽江两次地震中成为孤儿的儿童而向云南丽江妈妈联谊会捐赠了35万美元。2000年12月10日，美国妈妈联谊会以未按照捐款者意愿使用捐款为由，将丽江妈妈告上法庭。2002年8月29日，云南省最高人民法院依法作出终审判决，被告返还原告未按照捐款意愿使用的90万元人民币。

从对捐助人监督地位的考察中，我们发现，法律并未给予捐助人以特殊的身份以直接介入财团法人的内部事务，捐助人并不具有比其他利益相关者更多的直接监督权，不能直接介入财团法人的管理和运作过程。然而，财团法人的财产大量来自于捐助人的捐助。当捐助人的意愿不能获得满足时，捐助人会直接“用脚投票”表达自己的声音，认为财团法人不能实现公益使命承诺，所以不再对财团法人捐款。因此，能否尊重捐助人的意愿直接关系到财团法人能否从社会环境中获取更多资源，影响到财团法人与社会环境良性互动的可持续性，因此有必要赋予捐助人一定的权利，在财团法人监督中发挥作用。而捐助人能否在监督中发挥作用的必要前提是赋予其一定的知情权。捐助人应该有权知晓自己捐助的财产是如何使用的并带来了何种结果。有效的做法是，建立完善的报告和披露制度。财团法人定期向捐助人报告组织的运行信息，特别是年度财务状况报表；报告组织在将来持续提供服务的能力。就此而论，英美国家普遍实行的报告和披露制度值得借鉴。

(三)对受益人的法律责任

在财团法人的监督体系中，受益人是十分重要的但却容易被忽视的利益相关者。由于财团法人存在的目的在于追求他人利益，为不特定的公众服务。受益人是作为财团法人的服务对象而存在，也是因捐助人的捐助行为而享受利益的人，受益人利益是否得到保障事关财团法人存在的合法性。

财团法人的受益人可以在捐助章程上明确规定，也可以委托财团法人来确定。在后一种情况下，一般由董事会来选定。如前所述，受益人是一般性或不特定的人；自然人、机构团体都可以成为受益人。例如受到资助的学校、养老院等。在最广泛的意义上，受益人可以是整个社会或全体公众。但从严格的法律角度考虑，受益人是指前者。例如，《爱莎尼亚财团法》第9条认为：“受益人是指根据财团章程可以以财团的财产对其予以资助的人。章程中没有规定受益人范围的，根据财团的目的有权接受资助的所有的人都视为受益人。”

受益人享有的权利就是受益权，但受益人监督权最充分的体现，应该是诉讼请求权。而他是否具有法律意义上的诉讼请求权呢？各国的惯常做法是受益人对于财团法人的给付是否享有请求权，得视财团法人章程的解释而定。首先，要判断章程是否已经明确赋予受益人以请求权，如果章程规定财团法人对受益人应给付一定的数额，则应为肯定的解释；假如章程规定给付的数额属于财团法人的自由裁量的范围，则受益人不具有诉讼的请求权。当然，如果捐助行为中详细列出受益人，则受益人享有请求财团法人实现公益捐赠目的，或请求主管机关督促财团法人履行合同义务。其次，如果财团法人已经作出给特定受益人给付一定财产的决定时，那么，受益人就此享有债权请求权，有权请求捐助人履行给付，请求捐助人履行义务的权利人应当包括捐赠合同另一方当事人和受益人。此外，受益人还有请求赔偿损失的权利，受益人因财团法人不履行合同义务而遭受损失时，或因财团法人故意或重大过失致使合同标的灭失或减损时，可以请求财团法人赔偿相应的经济损失。

在英美法上，传统观点并不认为受益人有起诉人的资格。如前所述，美国的一般公众不享有起诉人的资格，起诉权被授予州首席检察官，由州首席检察官来行使这一职权。但近年来，这一传统规则有了变化。法院的作用和法律制度本身，正经历一场深刻的变革。今天，财产权只是实现我们所追求的价值的一种方法，而法律制度更关注的是社会的终极价值，没有人是一座孤岛，每个人都是公共利益的守护者，只要适合，每个人都可以在法院代表公共利益。基于这种新的理念，一个公益信托的受益人得就信托的履行和财产的分配提起诉讼。当然，在确定受益人起诉非营利法人的资格上，法院一般考虑以下因素：(1)原告提出诉讼行为的重要性和所寻求的救济途径；(2)作为被告的非营利法人的确存在欺诈或其他不法行为；(3)州首席检察长的作用和有效性；(4)受益人的性质及其与被告的关系；(5)具体个案的实际情况。

值得注意的是，近年来一些国家的特别法中，加强或明确了捐助人和受益人对财团法人的监督作用。例如，《芬兰财团法》第15条规定：“财团的捐助人，或者可以因为财团的业务活动而受益的其他当事人，如果认为财团理事会的行为违反了法律或者财团章程，有权向国家专利与登记委员会提出申请要求其改正。该请求有正当理由的，国家专利与登记委员会应当要求理事会进行解释，并且在必要时，采取必要措施。”又如，《爱沙尼亚财团法》第39条规定，受益人可以向财团要求了解财团实现目的的有关信息；可以查阅财团的年度财务和理事会的事业活动报告、审计报告、会计文件以及章程。财团对受益人的这些请求不予满足的，受益人可以请求通过诉讼程序行使其权利。

四、基金会法律责任重构

非营利性组织作为新兴主体，一经产生与发展，便在传统法律框架、主体制度研究和社会调整机制等方面凸显出极大的冲击力和影响力。对于非营利组织的现实、独特地位与法律意义需要法律对其主体资格予以规范与确认；在实践中，若想团体正常运转，达成市民与国家良性互动的目的，则需要法律特别关注组织体的成立、资本与财务以及内部运作等问题。就基金会法律责任而言，重点以“捐助人、受益人”为中心，构建基金会对社会公众，特别是利益相关者的法律责任。在现有《基金会管理条例》基础上，基金会法律责任章节可增加以下条文：

第××条 基金会应定期向捐助人报告组织的运行信息，包括但不限于资金使用情况、年度财务状况、活动报告及持续服务能力报告等。

第××+1条 当章程对基金会组织及管理方法规定不完全时，法院可因主管机关或利益相关者的申请，为必要的处分；对基金会变更组织，须为维持组织目的或保存其财产，法院可因捐助人、董事、主管机关或利益相关者的申请，变更其组织。

第××+2条 基金会的捐助人，或者可以因为基金会活动而受益的其他当事人，如果认为基金会理事会行为违反了法律或者章程，有权向法院提出申请，要求其改正。该请求有正当理由的，法院应当要求理事会进行解释，并且在必要时，采取必要措施。

第××+3条 受益人是指根据章程可以以基金会财产予以资助的人。章程中没有规定受益人范围的，根据基金会的目的有权接受资助的所有的人都视为受益人。

第××+4条 受益人可以向基金会要求了解组织实现目的的有关信息，可以查阅基金会的年度财务和理事会的事业活动报告、审计报告、会计文件以及章程。基金会上述请求不予满足的，受益人可以请求通过诉讼程序行使权利。

注释：

①[意]桑德罗·斯奇巴尼：《从〈阿奎利亚法〉到〈学说汇纂〉第9编：罗马法的体系与契约外责任诸问题》，载费安玲：《法学汇纂》(第1卷)，知识产权出版社2007年版，第163页。

②⑥⑧张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第136、120、 122页。

③王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第22页。

④张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第119-120页。

⑤沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第504-505页。

⑦赵新华、徐辉猛：《民事责任的两种规范模式》，《西南政法大学学报》2005年第3期。

⑨比较有影响的是：纽约城市大学的公益事业研究中心、印第安纳大学公益事业研究中心、霍布金斯大学的公民社会研究中心、杜克公益事业与志愿活动研究中心，等等。