市场经济法治：创新与挑战——以消费者保护为例

席月民

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

中共十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，指出了全面深化改革的总目标，强调要紧紧围绕市场在资源配置中起决定性作用，深化经济体制改革，坚持和完善基本经济制度，加快完善现代市场体系、宏观调控体系、开放型经济体系，加快转变经济发展方式，加快建设创新型国家，推动经济更有效率、更加公平、更可持续发展。改革开放三十余年来，大规模、体系化的立法与普法运动改写了中国20世纪法治发展的历史轨迹。随着大国的成长进入思想视野，对于世界体系的重构性阐释逼迫着中国心智做出有效回应，法治不再只是表彰政治的德性，承载公民理想对于政制进行规训，而且成为构建中国国家实力的重要方面，乃至于文明忧思的对象。①社会主义市场经济法律体系形成后，私权与公权的法律博弈并未止步，市场经济法治正呼唤着新一轮的理念和制度创新。本文集中探讨中国市场经济法治创新的基本内涵、原则、着力点及所面临的主要挑战，冀望通过对“消费政治经济学”的法治思考表彰和实现“公民政治经济学”的法治愿景。

一、市场经济法治创新的内涵与原则

自古以来，法有善恶良窳之分，中国当前的市场经济法治创新必须以科学建构体系化的善法为最终目标，消弭不同法律部门之间的规则罅隙和冲突，进而实现从形式到实质的公平正义。市场经济与法治、民主、宪政、人权等概念有着一定的联系，但在复杂的现实情境中寻找最适合中国的发展路径，则需要厘清这些概念本身所蕴含的不同价值及其相互关系，考虑各种制度的性质和成就它们的条件。在消费经济时代，国家政策、法律原则、法律规则、经营权、消费权、立法权、行政权、司法权、市场竞争、市场监管、市场调控、经济效益、行为合法性、法律责任、法律意识等要素可以有不同的组合，这些不同组合都可以被称作市场经济法治，因此这里显然存在着一个市场经济法治创新的巨大空间，通过法治理念与制度创新再造市场经济新的秩序模式，促进经济的可持续发展。笔者认为，依法治国是社会主义法治的核心内容，市场经济法治创新不同于社会管理创新，其立足于消费经济的发展，是从体制、机制和权利保障方面对现有市场经济法律制度体系作出科学的“手术性”安排，通过定义性、经验性、技术性、伦理性等层面的规则证立，真正实现市场经济的善法之治。

与改革开放初期相比，目前我国在静态的法律制度安排方面应该说已有了巨大进步，社会主义市场经济法律体系的形成即构成了其进步的显著标志。但从动态的法律制度的运行看，情况则不够乐观，其中信“访”不信“法”就是一例明证。一方面，信访成了一部分人不法“发家致富”的新途径；另一方面，它又成为一些地方“花钱买稳定”的无底洞，社会的诚信机制受到了极大的损害。②这种局面使我国的诸多法律停留于文本状态，司法系统功能发挥不够，使一个相对完善的法制架构处于相对静止状态，无法实现建构时的预期效能，这或多或少地影响着我国的法治化进程。③笔者认为，市场经济法治创新必须坚持以下原则：一是以消费者为本原则；二是以市场导向为用原则；三是以法律伦理为纲原则；四是以本土法律资源为体原则；五是以公平和效率兼顾为目原则。这些原则建立在法治的市场经济基础之上，体现了消费经济对市场经济法治发展的基本要求，也体现了审慎处理中国特色与世界格局、现代模式与多元主义、历史传统与普世价值、本土资源与异域制度等多重维度的关系。

邓正来教授在其《中国法学向何处去》一书中曾提出，中国法学或中国学术，在当下世界结构中的首要任务，或者说中国学术的当代使命，绝不是借助西方的各种后现代理论去参与解构的“狂欢”，而是要对当下世界结构中为人们视而不见的极其隐蔽的推行某种社会秩序或政治秩序的过程或机制进行揭示和批判，进而根据我们对中国现实情势所做的“问题化”理论处理而去建构中国自己的一种有关中国未来之命运的“理想图景”。④市场经济法治创新同样需要坚持这样的“理想图景”品质，一方面，要从法律自身的逻辑体系去认识、评判和修补法律；另一方面，也要从经济社会的视角以及法律自身的经济社会功能去取舍、配置和给养法律，从而有效实现中国市场经济法治的现代化。可以说，“现代化”一词承载了中国政府完善社会结构、提高国家整体能力的期望。这种局面的出现或者说国家对“现代化”追逐的原因，是出自国家应对社会危机的需要。⑤在创新过程中，方法、秩序和现代性问题是密切联系在一起的，对于其中任何一个问题的全面解决必须以同时解决其余两个问题为先决条件。对其中任何一个问题的进一步理解都将直接改进我们处理其他问题的能力。⑥当前，市场经济法治仍存在着比较严重的“都市化”和“西方化”倾向，一些学术研究同样忽视了“城乡二元结构”、“贫富差距结构”与“多极世界结构”等结构治理中所深藏的中国法律问题。全面建成小康社会，加快推进社会主义现代化建设，实现中华民族伟大复兴，需要坚持市场经济法治理念和体制、机制、制度创新，需要当前的中国法学突破制约“中国梦”实现的利益固化的藩篱，在和平崛起中坚定地走现代中国的法治之路，为现代社会建立一个良性的公共政体，真正实现宪法政治下的根本法治和具体的市场经济法治。

二、市场经济法治创新的着力点

市场经济法治创新需要扬弃传统，实现自我超越。以经济法部门的发展为例，改革开放以来中国经济法部门的两次大规模理论重构即从一个侧面反映了中国市场经济法治建设的创新努力。其中，第一次理论重构发生在1992年之后，重构的目的是寻找经济法制度的经济基础和社会基础，以使经济法的制度和理论更适应市场经济体制发展的需要；第二次则发生在2002年以后，重构的目标是针对中国成功“入世”，相关理论与实践均发生巨变的形势，有效地确定经济法理论的法理基础，以全面实现经济法理论的内在自足。⑦这两次理论重构直接影响了现实的经济立法发展规划和立法理念，为经济法律体系的完善提供了理论指导，使市场经济法治发展产生了质的变化。扩大内需特别是消费需求，被普遍认为是我国经济长期平稳较快发展的根本立足点。在这一背景下，加强对消费经济、消费者、消费权及其相关问题的研究，以此为起点构筑市场经济法治框架即成为市场经济法治创新重要的着力点。从中国法学研究的现状看，法学界对关乎人之身体健康和生命安全的“消费者权利”保护这个日益凸显的现实问题，并没有给予应有的关注，相关研究带有明显的“都市化”倾向。⑧从中国当前的收入格局看，资本收入和资源收入偏高，而劳动收入则偏低，这与西方国家形成了鲜明对比。提高劳动收入成为保持消费经济增长的重要支撑。只有提高了广大劳动者的收入占比，才能提高一国居民整体的消费能力。因此，就我国而言，当务之急在于通过制度建设增加中低收入者的可支配收入，尤其是增加农民和农民工收入，进一步完善鼓励居民理性消费的各项经济政策。这里，需要防止以“增收政策”简单化地取代、等同于消费政策，在排除消费增长的收入因素制约中，忽视对已经形成的巨额购买力存量的化解这一非收入制约的倾向。

市场经济是一种主体经济，其主体是人，是具有自主性、能动性和自为性的人。只有具有主体地位的人，才是市场经济发展的根本动力，才会有独立的自由意志，才能从事有效益的生产，才会有进取冒险精神，才是一个负责的人。培育和造就具有主体地位的人是市场经济的根本价值所在，也是建立和发展市场经济、促进社会发展的先决条件。⑨在德国哲学家卡西尔看来，人与动物最大的区别在于,人不仅能过着生活而且更能借助符号表达生活，故此，人是“符号”的动物，“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征”。就某一活生生的人来说，在宪法的调整中，其主体地位是公民；在民法的视野中，他是一个自然人，享有着民法规定的权利与义务；而行政法则视其为行政相对人；当其涉及犯罪时，刑法将其作为犯罪主体来加以调整；而在诉讼法调整的诉讼关系中，他的主体地位也相应地转变为原告或被告。在一个社会中，存在着各种性质不同、内容相异的社会关系。但无论是何种社会关系，其主体永远是人。即使是社会组织，事实上也是如此。目前来看，调整着不同类型社会关系的各部门法，其实均将人作为自己的法律主体。但是，由于不同部门法具有不同的调整对象、调整任务、调整方法，因此其法律主体也具有不同的法律性质和称谓，尽管这些主体仍然是同样的人。经济法产生后，其法律主体的提炼和归纳着眼于经济运行的实际活动，通过类型化的方法把法律主体的“人”进一步区分为消费者、经营者和管理者(或政府)，三者之间呈现出典型的“三角”关系，分别承载着不同的市场角色和任务，行使并履行相应的权利和义务，从而形成对传统民法在观念与主体制度方面的重大突破。全世界范围日益高涨的消费者运动与各国消费者权益保护法的出台，使消费者在市场经济发展中的重要地位被反复凸显出来，在消费经济时代消费者成为推动经济发展和社会进步的根本动力。亚当·斯密在其名著《国富论》中曾指出:“消费是一切生产的唯一目的，生产者的利益，只有在能促进消费者利益时，才应加以注意。”正因为消费既是生产的目的，也是其归宿，所以以消费者为中心构造经济法的主体制度才更为科学。无论从消费在抽象的社会再生产环节中的地位看，还是从刺激消费、扩大需求、促进国民经济增长的现实角度考虑，消费和消费者的保护都应当得到充分的重视，消费者的保护应是经济法的第一要义。消费者保护的基本价值和功能在于，确立个体的身份认同与归属，启动个人涉入社会的参与和抗衡机制，确保个体性的不容消逝，聚积集体行动的社会自发力。在社会主义市场经济法律体系形成之后，市场经济法治面临新的创新任务，笔者认为，新一轮市场经济法治创新需要重点考量消费者及其消费权的倾斜保护，提供解决纠纷的法权主义程序安排，经由分配正义和校正正义实现社会公义，同时经由立法与个案的昭示，逐步规导矛盾重重的社会趋于理性、和平、循序与守法，营造自由而祥和的经社世态。

转型时期的中国，处于一个走向权利的时代，一个权利观念高涨、权利主张不断张扬的时代。新的权利诉求不断地被人们提出与主张，从探视权、隐私权、知情权、生育权这些逐渐被立法确认的权利到亲吻权、贞操权、送葬权、追思权等尚富争议的“权利”。这些诉求对原有的权利体系与权利理论提出了众多的挑战与质疑，也与原有“和谐”的权利体系不断地产生冲突。从生产到消费，从物质消费到精神消费，从消费公平到公平消费，虽然这些年来国家一再强调扩大内需，但事实上普通民众的消费权利仍在很大程度上被剥夺。这主要体现在两个方面：一是贫富之间、政府与居民之间消费增长过于悬殊；二是消费的选择权被剥夺，大部分民间资金流向了房地产、汽车和医疗等行业。简单地说，中国消费经济发展的问题并不在于绝对消费量低，而是消费结构不合理、消费差距过大。在贫富两极分化中，穷人求一蜗居尚且不能，而富人却已大步跨入奢侈品消费时代。英国学者拉兹认为，法治的优点在于限制或防止专断独裁，有助于稳定社会关系，增强人们对自己行为和活动的预见能力；有助于保护个人自由，即禁止某些干预个人自由的行为；有助于维护个人尊严。然而，拉兹的法治观只是一种形式法治观，在市场经济发展中，形式法治所强调的形式平等与实际不平等的紧张关系以及与此相联系的贫富两极分化的加剧，引起了激烈的社会冲突，进而危及社会秩序的稳定。在以“风险社会”和“事故社会”为特点的当今社会，为更好地保护消费者的合法权益，就必须加重经营者的责任。如果不加区别，盲目加重经营者的责任，又会阻碍科学技术发展，损害全体消费者的利益。在消费者权益保护中，如何寻求经营者责任的加重和适度，是中国特色的消费者权益保护法的一个既艰难又重要的任务。从形式法治转向实质法治，克服形式法治的局限和缺陷，是保护人权、保护公民基本权利和自由的必然选择，也成为消除恶法的一种重要机制。从国际范围看，各国法治的基本要求是一致的，包括规则至上、良法之治、宪政框架以及司法功能等，这些要求给建立在消费经济基础上的市场经济法治创新提供了基本的价值要素和研究方向。

三、市场经济法治创新所面临的主要挑战

过去很长一个时期，我国推动经济发展主要依靠招商引资、扩大投资、增加产能和促进出口等。党的十八大报告指出，加快形成新的经济发展方式，使经济发展更多依靠内需特别是消费需求拉动，更多依靠现代服务业和战略性新兴产业带动，更多依靠科技进步、劳动者素质提高、管理创新驱动，更多依靠节约资源和循环经济推动，更多依靠城乡区域发展协调互动。这五个“更多依靠”表明，我国经济工作的重心正在发生重大转移，国家要把推动经济发展的立足点从过去那种主要依靠高投入、高消耗、高排放，转到依靠质量和效益的内涵式提高上来，通过大力发展消费经济，增强国民经济长期发展的后劲。虽然在社会主义市场经济体制建立后国家通过专门立法对消费者权益保护给予了相当的重视，但目前来看，在发展消费经济的过程中，市场经济法治创新仍将受到以下因素的制约和挑战：

(一)消费体制和消费环境问题

目前，经济体制改革已成为我国全面深化改革的重点，其核心是处理好政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用，并更好地发挥政府的作用。消费问题涉及财政、税收、金融、贸易、劳动与社会保障等不同管理部门，与收入分配和再分配、金融消费、商品流通管理等方面的政策和制度密切联系在一起。单以商品流通管理为例，流通环节多，主管部门多，可转嫁的流转税多，城乡发展不平衡，流通网络布局不合理，企业信息技术水平不高以及流通能力供给不足等问题的存在，不但降低了商品流通效率，而且增加了商品流通成本，推高了商品最终价格，从而给生产消费和生活消费带来不利影响。由于政府与市场的责任边界不清，导致居民消费心理预期恶化，加上城乡收入差距的拉大，使得居民消费需求受到不同程度的抑制。如何便利消费、保障消费、引导消费、创造消费并进而促进消费，如何培育新兴消费领域和消费热点，均需要在市场经济法治创新中破解现行消费体制的制约，逐步改善我国的消费环境。笔者认为，体制不应该成为窒息创新活力的桎梏，改革消费体制、改善消费环境是市场经济法治创新所面临的首要挑战。只要是在这一大前提之下，特别是在某些相对模糊的区间，应该对良性的创新给予更多的宽容。必要时，还可以通过法律授权的方式容许局部范围或局部区域进行“试验性”的探索。

(二)消费能力和消费激励问题

由于种种社会不公的问题相当普遍地发生，以致居民财产和收入差距急剧扩大。到20世纪90年代初期，全国居民收入的基尼系数已经超过0.4的警戒线，从那时以来还在继续扩大。2013年国家统计局公布的2003-2012年基尼系数显示，十年间我国基尼系数维持在0.47-0.49之间，2008年达到峰值0.491。作为用于衡量一国居民收入差距的常用指标，我国基尼系数长期超过0.4的警戒线，说明了多年来居民收入与经济增速不同步，城乡间、区域间、居民间的收入差距和消费差距仍然较大，居民消费行为趋于谨慎和保守，消费尚未成为我国经济增长的第一动力，需要加快收入分配改革，正确处理市场与效率、发展与分配、限制与激励的关系。以住房消费为例，过度消费与消费不足长期并存，高房价维持了高收入群体的财富保值和增值，但同时也增加了低收入居民的生活成本，削弱了消费能力，而且还增强了支出预期，挤占了居民在其他方面的消费，影响正常的消费行为，使巨大的消费潜力不能得到有效释放，成为增强居民消费能力的约束因素。实证研究发现，中国农村消费能力不足来源于农村居民的绝对收入过低，农村居民主要面临外在的消费冲击；中国城市居民消费能力相对较高，但面临着较大的消费波动，城市居民主要面临内在的消费冲击。如何从财税、金融以及社会保障等制度层面提升居民的消费能力，在激励消费的同时限制非理性消费，是市场经济法治创新所面临的又一重大挑战。

(三)消费教育与消费保护问题

当前，一些与科学消费、合理消费、健康消费及可持续消费相悖逆的消费方式和消费行为在实践中仍大量存在，这些非理性的消费行为和习惯不仅影响着当代人的生活品质和质量，同时也影响到后代人的消费心理和观念形成，这在一定程度上抵消了国家改革消费体制、扩大内需政策的效果。消费教育是消费者掌握有关消费资源管理和如何采取行动来影响消费决策因素的知识和技能的过程，其范围可以狭窄地定义为正规的在学校实施的消费教育，也可以广泛地定义为包括正规及非正规的，在学校或在社会上实施的消费教育。消费教育的目的在于，培养人们对消费在国民经济和社会生产总过程中的地位及对拉动经济增长的作用的清晰意识和关注，对消费与人口、收入、政策、环境之间的相互关系的清晰意识和关注；向每一个人提供科学的、健康的消费所必需的观念、知识、技能、方法、道德和法律保护；创造个人、群体和作为整体的社会对待消费的新的消费模式，在坚持经济社会可持续发展的同时，坚持可持续消费。当前我国的消费教育仍不够系统和正规，实践中消费者合法权益屡屡被侵犯，国家对消费教育和消费保护的重视程度、资金投入以及活动组织仍不尽如人意，文化消费中居民消费能力偏低以及中老年对“看电视”的偏爱和青少年对“上网”的迷恋即能从一个侧面说明该问题。消费教育的不发达，使如何把消费者培养成为“聪明消费者”、“自立消费者”和“自觉消费者”更显重要，围绕消费经济所展开的市场经济法治创新也就面临着更进一步的挑战。

(四)法治现代化问题

在现代社会，神治、德治和人治都逐渐失去了基础，法治成为主要治道。法治是保持社会稳定和长治久安的基础，也是维系社会进步、保障人民福祉、促进经济繁荣的关键所在。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥了重要作用，但现代法治自身却存在以下五种困境，即封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠以及规则与事实。众所周知，有法律不一定有法治。法治之于法律制度或者社会结构而言，成为一种重要的论说纬度，是否达到了“法治”，成为一个法律或者法律制度是否现代化的衡量标准。但应该强调的是，法治仅仅是法律制度现代化的一种表现或者方面，后者的成就需要前者的确立，但并不是有了法治，整个法律制度就具备了现代性。因为实际运行的法律制度是一个结构、实体和文化相互作用的复杂有机体，法治之于社会制度或者社会结构的转型亦是如此。现代法治以理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济、民主政治和多元价值密切相关，成为现代西方治理国家、管理社会的主要模式。我国目前尚处在社会转型过程当中，其最重要的特征是社会转型的不平衡，即经济转型、社会转型较快，但国家管理与社会治理方式的转型滞后，转型期的法治还只是一种有限法治。这里的“有限法治”，系指法治的方式与人治以及其他非法治的治理方式将并存相当长的时间。从根本上讲，在转型期缺乏全面实现法治的必要条件，只能以法治与其他治理方式并用来实现国家管理与社会治理。因此，系统研究实现法治现代化的条件制约与条件配合，是市场经济法治创新所面临的又一大挑战。

(五)研究范式转型问题

随着中国特色社会主义法律体系的形成，以法律为研究对象并为法律体系形成提供知识材料的法学研究，正在经历一场从“体系前研究”到“体系后研究”的研究范式的重大转型。在一定意义上说，范式的实质是科学活动中的整合与升华，范式的转变实质就是提出一套全新的发现问题和解决问题的方法。作为研究范式的体系前研究和体系后研究，在研究理念、学术偏好、问题选择、材料积累、研究方法、论证模式、成果评价、学科分野以及团队组织等诸多方面，呈现出明显的差异性。正如陈甦教授所言，以立法中心主义为基本特征的体系前研究中，属于立法论的法学研究无疑占据优势地位，形成了以功能设计与规范建构为路径的立法论研究范式、大规模引进域外立法材料导致的外源性研究范式以及基于立法引导型建构的学术导向范式。问题在于，当前的法学研究面临着一个已经发生的基本社会现实，即随着我国法律体系的已经形成，大规模、高密度的“成建制”立法时期已经过去，体系前研究难以为继，体系前研究隐含的学术缺陷逐渐显现，体系前研究范式已不能适应体系后的法治需求。如何在体系后研究中顺应确立“中国问题”中心主义的研究趋势，立足中国场景科学诊定并理性处置真正的“中国问题”，也是市场经济法治创新所面临的重大挑战。

总之，因应对对外开放而建立的中国市场经济法治，属于政府推动下的典型的外源性法治。虽然立法成就巨大，但法治运行效果并不佳。从社会的整体结构，尤其是在现代政治社会的制度层面上，即从实现传统社会向以现代核心价值观(自由、理性、个人权利)为支撑，以市场经济、民主宪政和民族国家为基本制度的现代文明秩序的转变这个现代性之核心内涵的角度而言，一种良性的日常政治的常态机制并没有成熟而健全地确立、巩固下来，法治建设还处于早期现代的阶段，并没有真正完成国家建设任务。市场经济法治创新旨在基于消费经济的发展而成就法治之下的善治之效，走出当前的法治迷局。在市场经济体制下，虽然法律宣告了消费者和经营者在形式上的平等和公平，但实质上他们之间的不平等和不公平却是常态。基于信息不对称等原因，消费者在市场交易中必然处于弱势地位，要寻求真实的平等和公平，消费者问题显然不容小觑。对消费者弱势地位的补调，需要国家公权力介入并给予特别保护。问题在于，公权对弱者的保护有多种路径，每种路径产生的问题往往不同。当对策行为较多地产生于公权对强者的规制行为时，当利益的溢出较多地发生在对弱者进行利益的直接给予时，都会使制度的预期功能下降，导致更严重的问题。因此，在市场经济法治创新中，我们需要从法律的价值整合、关系整合以及结构整合中，科学设计以消费者保护为核心的制度体系，并减少制度本身的非预期后果。

注释：

①许章润：《中国的法治主义：背景分析》(上)，《法学》2009年第4期。

②席月民、孙宪忠：《当前司法遇到的三个突出民生问题》，《法学》2012年第12期。

③李树：《法治化建设的思路创新》，《河北法学》2006年第7期。

④⑧邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版，第23、116页。

⑤马怀德：《法制现代化与法治政府》，知识产权出版社2010年版，第1页。

⑥[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第226页。

⑦张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第2页。

⑨邱本：《论经济法主体》，《法学评论》1997年第3期。

（1）术后并发症：出血、感染、营养不良、压疮；（2）术后住院时间；（3）护理满意度用本院自拟量表进行统计，总分100分，评分越高越满意；（4）术后负性情绪用抑郁自评量表（self-rating depression scale，SDS）、焦虑自评量表（self-rating anxiety scale，SAS）[4]进行统计，评分均超过55分，说明负性情绪越严重；（5）出院后的随访依从性通过随访调查问卷进行统计，有不依从、部分依从、完全依从三个等级，依从率=（总例数-不依从的例数）/总例数×100%；（6）出院后的生活质量用SF-36量表进行统计处理，总分100分，评分越高，生活质量越高。