金融消费者界定的困境及解决思路

宣潇然

(西南政法大学经济法学院，重庆401120)

伴随着20世纪60年代以来世界范围内消费者保护运动的发展以及金融行业在各国经济中地位重要，金融消费者的概念已经频繁的被提及，金融消费者的保护问题也引发了社会各界广泛争讨。美国次贷危机的影响延续至今，对金融消费者的权益进行保护、为金融消费者立法、组建金融消费者权益保护机构，这些都是后危机时代进行金融体制改革所必须要完成的核心任务。然而，明确金融消费者的概念以及界定金融消费者的范围又是这些目标的前提和基础。

一、金融消费者概念界定的困境

近年来，我国理论和实务界要求加强金融消费者保护的呼声越来越高，加强金融消费者保护在学术界已经基本达成了共识，但是，对金融消费者的法律界定这一具体问题还未有明确说法。

(一)我国金融消费者立法现状

金融是我国从计划经济向市场经济转型过程中最后施行市场化改革的行业之一，长期以来，我国金融实务和司法实践中都未把金融消费者纳入《消费者权益保护法》的保护范畴，《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《保险法》等主要金融方面法律都未明确采用金融消费者的概念，［1］法律规定的存款人、投资者或投保人利益保护也更多的从维护金融市场秩序和促进金融稳定之目的进行保护。

随着我国金融体制的改革深化与金融市场的快速发展，金融活动已被广大公众所接受，金融产品的普及使社会公众的金融活动的消费属性更加清晰，这也对我国金融消费者权益保护提出了现实的要求。与此同时，世界各国对金融消费者进行立法保护的趋势也促使我国日益关注金融消费者问题。2006年12月11日起施行的《商业银行金融创新指引》首次明确提出了金融消费者的概念，其第18条规定:“商业银行开展金融创新活动，应遵守职业道德标准与专业操守，完整履行尽职义务，充分维护金融消费者和投资者利益。”2011年3月13日，中国保监会和中国银监会联合发布的《商业银行代理保险业务监管指引》也明确其监管目标之一就是“保护金融保险消费者权益”。［2］但是，立法中没有明确规定金融消费者的定义和范围，导致实践中无法适用。

(二)《消费者权益保护法》(2013年修正)中消费者界定的反思

学界普遍认为，金融消费者是消费者的一种类型，是消费者概念在金融领域的延伸，［3］我国的《消费者权益保护法》在现阶段仍然是在实践中对金融消费者实施保护的法律依据，时至今日，该法有许多不完善的地方。［4］2013年10月25日新修改的《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中消费者的定义对金融消费者概念的界定具有指导意义。根据我国《消法》规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。①见《中华人民共和国消费者权益保护法》(2013修改)第二条。构成消费者的两个基本特征是:(1)行为是购买、使用商品或接受服务;(2)目的是为了生活需要。然而《消法》中对消费者的界定并非完美无瑕。

1.消费者主体

我国旧《消法》中对消费者的定义是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。明确指出消费者主体是自然人，企事业法人或者其他组织并不受《消法》的保护，《消法》的立法目的是对作为弱势群体的消费者提供倾斜性保护，那么将消费者主体划定为自然人具有一定的合理性。但是，绝对性地将企事业法人或者其他组织排除在消费者之外也是不合适的。第一，从立法目的上看，《消法》的立法目的是对交易中处于弱势的一方给予倾斜性保护，维护市场经济秩序。实践中，许多中小企业在经济活动中无论从资金财力状况，还是信息获得方面都处于弱势地位，如一些中小企业在与搜索引擎巨头百度的业务来往中，中小企业是处于劣势的。目前司法实践中，此类情况是通过《反垄断法》进行规制的，但是如果无法认定经济活动中强势企业的市场支配地位，那么反垄断法的适用也会遇到一些困难，也就是说，此类中小企业既不受《消法》的保护，也不受《反垄断法》的保护，这不符合《消法》对交易弱者进行保护的立法目的。第二，从交易活动过程来看，在具体的购买商品、接受服务的交易活动中，卖方与提供服务的一方是生产经营者，那么与之对应的另一方就是消费者，除此之外没有第三种身份的存在，从这个层面上看，消费者主体范围应当包括交易活动中的企事业法人或者其他组织。

此番《消法》修改中，没有将消费者范围限定在自然人范围内，这看似是扩大了消费者的范围，但是其中还是存在着一些问题。消费者定义是对消费者进行保护的基础，也是适用《消法》的前提条件。新《消法》中在定义消费者时，定义中包含了被定义项，这在逻辑学上称为同语反复。实际上，新《消法》中并没有明确的关于消费者的定义，只是规定消费者何时受到《消法》保护，这会造成一定的适用困难。

2.消费目的是生活需要

依据我国《消法》，消费者是为了生活需要而获得商品或服务的。所谓生活消费是基于人的自然需求而产生的保持人类生存和延续的社会活动。［5］首先，将消费仅仅局限于生活消费，使消费者的外延过于狭小，不能涵括现实生活中全部的消费者。市场经济的迅速发展，新兴的交易形式的出现导致这一定义与实践中的交易活动不完全契合，譬如企业购买商品，由于商品质量问题导致企业员工受到损害，依据现行定义，企业员工并不是基于生活需要而获得商品或服务，不能被界定为消费者，这一结论明显是不公正的。其次，简单的将消费者分为生产消费和为生活消费两类，此概念的外延是不周延的。现实生活中存在着既不是生产消费也不是生活消费的第三种消费模式。随着物质文化水平的提高，公众需求开始更多表现为精神层面的需求，为了精神需求而进行消费并不能称为传统意义上的为生活消费，那么如果将此类消费排除出消费者的范围，公众的权益就难以得到保障。

综上所述，新《消法》中对消费者的界定还存在着值得商榷的地方，存在着进一步改进的必要性和空间。故在界定金融消费者的相关概念时不可用《消法》中消费者的概念去限定，应根据金融消费的具体特性进行分析界定。

二、金融消费者的内涵

金融消费者的内涵界定是对其进行保护的基础，但是到目前为止，学术界并未达成共识。陈洁认为，金融消费者是在金融服务法或金融消费者权益保护法的适用范围内，为满足非营业性的个体金融需要而购买或使用金融产品或者享受金融服务的自然人。［6］此定义将金融消费者主体范围限定为自然人，将企事业法人和其他组织排除在外，显得过于狭窄。方平认为，金融消费者是不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。［7］此定义将主体范围扩大至一切主体，加入不具备金融专业知识这一限制条件，相比于前一定义，扩大了金融消费者主体范围，但仍将具备金融专业知识的自然人除外。李健男认为，本法所称的金融消费者，是指在金融交易中处于信息严重不对称的弱势地位，同时对金融经营者一方的信息披露存在严重依赖性的自然人、法人以及其他组织，但不包括金融企业法人。［8］此定义较之前两种，其主体范围最为宽泛。结合以上定义，本文认为金融消费者的内涵应当包括以下要点:

(一)金融消费者主体包括具有专业金融知识的自然人

首先，自然人在金融活动中，无论其是否具备专业素质，在金融活动中均处在弱势地位。譬如证券交易中，相比于证券公司，自然人无论从信息方面还是从资金方面都无法与证券公司相提并论。又如，自然人购买了上市公司的股票成为股东，但其并不能参与企业的经营和管理，无法确保其不受到内幕交易等不正当行为的损害。其次，目前市场上存在着各式各样的传统金融产品以及金融衍生品，消费者具备的专业金融知识无法应对日新月异的金融市场。［9］譬如一些基金经理人以私人名义购买有“富翁杀手”之称的KODA①KODA的全称是Knock Out Discount Accumulator，也被称为Accumulator，国内翻译为累计期权。这是一种极其复杂的金融衍生产品，它可以和外汇、股票、石油期货等挂钩，通常合约的期限为一年。时，对其风险并不存在系统的认识，也同普通消费者一样会受到损害。再次，具有专业金融知识的消费者与普通消费者界限模糊，标准难以确定，未来立法将具有专业金融知识的消费者排除在保护范围外，不具有可行性。最后，自然作为金融活动最主要的主体，其受到保护也是维护金融活动秩序稳定的必然要求。

(二)专业投资机构以外的企业也属于金融消费者的范围

有学者认为，法人主体购买金融产品和服务并不是为了个人使用，而是以此为经营业务，他们与金融产品和服务的提供者是完全平等的市场主体。［10］这种观点在如今看来并不十分准确，当前企业已经不可避免地涉及到金融活动，由于金融消费交易的特殊性，即使是法人也会陷入信息严重不对称而处于信息劣势，将企业纳入金融消费者范围内也是经济法倾斜保护弱势群体利益的理念要求。［11］金融消费商品可分为一般性金融消费品和高风险金融消费品。［12］一般性金融消费品较之于高风险金融消费品而言，风险低，收益低，也较为普及。如目前企业大多采取电子支付的方式来进行结算，那么就不可避免地与银行产生金融活动，所以应当属于金融消费者的范畴。进行高风险金融消费的企业一般情况下都是专业的投资机构，如证券公司进行投资活动，这类企业以金融活动作为其主营业务，掌握一定金融知识，其可以有效地避免高风险金融消费品所带来的风险，或者有能力承受高风险金融产品附带的高风险。这部分企事业法人或者其他组织不应列入金融消费者的范围内。

综上所述，金融消费者是购买、使用金融产品或接受金融服务的主体，专门的投资机构进行投资行为时除外。

三、金融消费者的外延

(一)金融消费者包括正在进行金融活动以及已经结束金融活动的主体

在金融市场上，消费者与经营者地位的实质不平等表现得极其突出，金融机构具有雄厚的经济实力，拥有庞大的组织机构和各类的专业人才，交易双方不均衡的实力使得消费者在交易中处于弱势地位，消费者经常会因为专业知识的缺乏受到金融机构利用格式条款、免责条款免除自己责任、转嫁自己风险的情形，进而受到损害。所以应该对正在进行金融活动的消费者进行保护，这是无可争议的事实。然而，那些已经结束金融活动的自然人和企事业法人或者其他组织仍应当作为金融消费者受到保护。首先，在金融领域中，金融产品往往具有很强的灵活性和流动性，即使交易结束，消费者的利益仍然会以某种形式遭受到损害。譬如，在股市交易中，上市公司内幕交易的损害行为，对已经卖出该公司股票的消费者仍会造成损害。再如，保险行业具有较强的人身属性，保险交易结束后，保险人的利益仍需受到法律保护。其次，金融交易中消费者的个人信息都被金融机构所掌握，近几年消费者个人信息外泄的案例比比皆是，对已结束交易的金融消费者个人信息的保护问题应该引起高度重视。

(二)金融消费者应该包括投资者

传统观念认为，金融消费者与金融投资者以是否承担风险以及是否以获利为目的作为判断标准，金融投资者不应该作为金融消费者得到保护。［13］本文认为投资者也应当在金融消费者的范围中，原因如下:第一，当今世界经济发展迅速，高经济增长必然会引发高通货膨胀率，货币的不断贬值使得公众不得不选择一些金融产品，避免自己财富的减损，其投资行为不同于经营行为，不以获取利润为唯一目的，其在一定程度上讲也是出于保值增值的需要。［14］第二，从性质上讲，投资者和消费者的界限不明显，金融消费品不同于传统消费品，运行模式是资金的融通，消费行为和投资行为之间的界限十分模糊。比如，消费者购买理财产品，很难划分其行为是旨在财富增加的投资行为，还是为了货币保值的消费行为。

(三)金融消费者应当包括间接进行金融消费的自然人

金融活动具有较强的流动性，自然人可以以各种形式参与到金融活动中去，如果仅将金融消费者界定为传统意义上直接进行金融消费的自然人，那么受到保护的消费者仅为实质意义上金融消费者的一小部分，没有对金融活动中其余的同样处于弱势地位的参与者进行保护。譬如，在保险领域，投保人和被保险人可以不是同一人，那么投保人作为直接进行金融消费的自然人，应该属于金融消费者，这点无可厚非，但是被保险人实质上与保险机构有着契约关系，其地位也应该等同于直接进行金融消费的自然人。

四、金融消费者的范围

金融消费者的范围是指哪些主体属于金融消费者，即现实中金融消费者应该涵盖哪些人群。范围问题不仅是金融消费者概念的基本组成部分，明确金融消费者的范围对今后相关立法问题也具有重要的作用。本文仅以银行业、保险业、证券业这三个比较典型的行业进行讨论。

(一)银行业金融消费者的分析

1.个人层面

银行业金融消费者范围从个人层面来看，即与银行之间存在各种业务往来的个人。金融产品和服务接受者主要是因为货币不易携带、不易保存等原因，出于交易安全、便捷支付以及对银行高信用等方面的考虑，选择接受银行的相关产品或者服务，其中包括最基本的储蓄业务，还包括银行推出的一些新型理财产品，客户都是出于避免货币贬值的目的进行金融消费，这些人是银行最典型的金融消费者。个人还可能出于生产生活的目的而向银行进行借贷，并向银行支付一定的贷款利息，但无论从资产实力还是信息量都处于弱势地位，需要立法对其倾斜保护，属于金融消费者范围。［15］

2.企业层面

目前由于电子支付手段的普及，大多企业都会采取电子化的方式支付员工的工资，即每个员工有自己的银行卡，每月结薪时工资会划拨到银行卡中，这既简便又安全的方式已成为趋势。电子支付还被运用在企业间的业务往来中，企业间的资金借贷、买卖付款有时也是通过电子支付的手段来完成。由于现金交易量大且不安全，汇票简单方便，只需凭票据即可实现交易，且票据的安全性也有保障，所以企业有时也通过票据来进行资金结算业务。在此类情况下，企业作为银行的客户，其与银行发生业务往来是基于其企业运转需要，而非投资需要，企业属于金融消费者范围。由于资金流转和生产的周期性，企业往往具有一定的资金需求，那么向银行贷款是企业解决资金周转问题的主要途径之一。企业在向银行贷款时其性质与一般的自然人并无不同，自然属于金融消费者的范围。如前文所述，专门的投资机构进行投资行为时不属于金融消费者，但是专门的投资机构进行非投资行为时，譬如投资公司在银行存款等一般性理财行为，此时专门的投资机构并未运用专业的金融知识进行投资获益，属于金融消费者范围。

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出要完善金融市场体系，扩大金融业对外开放，在加强监管的前提下，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构，此时，企业是作为经营者而非消费者，自然不属于金融消费者范围。

(二)保险业金融消费者的分析

保险是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同可能非发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

1.个人层面

保险分为财产保险和人身保险，其购买主体大多为自然人，保险中投保人是基于保护自己或者家庭成员以及其他利害关系人的人身、财产安全购买保险，是对个人生活中可能遇到的一些风险进行积极的预防。保险消费是非实物性消费，消费关系不同于一般的消费，付出的是货币，购买到的是合同承诺。［16］保险消费者权益保护是保险业发展的根本，也是各国保险监管目标的终极指向，［17］但是在保险市场中，信息的不对称性体现得极其明显。投保人利益容易受到损害，主要体现在:保险人会为了营利而隐瞒保险产品的缺陷，错误地引导投保人进行投保;理赔程序复杂，投保人需要消耗大量的时间和精力;保险销售人员有时候会将保险与其他金融产品概念混淆;保险人片面地夸大分红型保险的收益水平。［18］虽然新《保险法》中有一些规范保险人行为的条款，但是由于保险人的趋利性，总能想出一些方法使其行为得到合理的解释。所以，有必要将投保人纳入金融消费者的范围，对其进行倾斜性保护。

2.机构层面

保险人作为经营者，显然不属于金融消费者的范围，在此不过多赘述。然而，除了保险人之外的机构，也可以作为投保人成为保险法律关系的群体。譬如，企业为员工购买商业保险，以分散企业员工工伤和各类生活中意外事故引起的巨额支付之风险，体现企业对员工的关爱，增强企业的凝聚力;企业还可以购买企业财产保险，有些保险公司还提供针对某一项专门财产的专项保险，比如计算机等。在此类情况下，机构属于金融消费者范围。

(三)证券业金融消费者的分析

投资者是证券业最主要的主体，包括机构投资者和个人投资者，传统观念认为投资者以营利为目的从而不属于金融消费者的范围。随着我国逐步转型为金融社会，投资者与消费者之间的界限也逐渐模糊。基于证券行业信息的非对称性，个人投资者的权益在实践中也经常被侵犯。在证券行业主要体现为:投资者被限制正常的转户、证券公司拒绝个人投资者的销户申请、证券公司泄露个人投资者的个人信息等。［19］

1.个人层面

如前文所述，现今金融界投资者与消费者的界限逐渐模糊，在证券行业更甚。［20］个人投资者往往通过金融服务者，如基金经理人来进行投资。但是在我国目前的机制中，证券服务者的收入与消费者的损益不关联，即无论个人投资者的资产增加还是减少，证券服务者所能得到的酬劳都是一定的，这会导致证券服务者由于缺少刺激机制对其投资行为采取放任的态度。如此，个人投资者的资金安全难以得到保障。［21］此外，随着金融衍生品数量的不断增加，个人投资者与金融产品之间的距离增加，中间有大量的金融产品和金融服务相连接。个人投资者身份从一个直接的投资者，逐渐转变成了金融产品或者服务的接受者，在此机制下，个人投资者的投资者身份有名无实。更为妥当的作法是将个人投资者纳入金融消费者范围，对其进行专门的保护。

2.企业层面

证券行业中企业主体分为专业的机构投资者与普通的机构投资者。专业机构投资者较之于个人投资者而言，其身份具有复合型。一方面，专业机构投资者直接购买金融产品、接受金融服务，譬如机构投资者购买股票、债券，其直接与金融产品提供者发生关系。［22］另一方面，个人投资者在机构投资者——证券公司处开户，其与个人投资者形成了委托合同关系，在此基础上进行的金融交易实际上是一种代理行为。机构投资者在直接购买金融产品、接受金融服务时，其投资领域往往就是其主营业务领域，他掌握了该领域的必须的金融专业知识。由于证券行业是风险行业，高回报往往对应着高风险，机构投资者具有较好的规避或承受风险的能力，是专业的投资机构，不属于金融消费者的范围。

除专业机构投资者之外的均为普通的机构投资者，这类企业的证券投资行为往往只是作为一种理财手段而非主营业务，除了资金上具有一定优势以外，其规避证券行业风险的能力与普通的个人投资者并无二异，应当属于金融消费者的范围。

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