论网络诽谤犯罪的法益保护前置化

姜 瀛

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

截止2013年6月底，中国网民数量已达到5.91亿，互联网普及率为44.1%①信息来源于中国互联网信息中心于2013年7月发布的《第32次中国互联网络发展状况统计报告》。，而在2012年，全国公安机关便破获涉嫌利用网络实施犯罪的案件11.8万余起，抓获犯罪嫌疑人21.6万余人②信息来源于中国人民公安大学警务改革与发展中心于2013年1月发布的《2012年中国互联网违法犯罪问题年度报告》。。出于治理网络犯罪和回应司法实践的需要，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)于2013年9月9日出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，为司法实践中办理网络犯罪案件的具体法律适用提供了可行性标准。由于诽谤犯罪进入虚拟网络后呈现出更大的危害性，网络诽谤犯罪的入罪标准也呈多样化，《解释》针对网络诽谤犯罪的特点作出了法益保护前置的制度设计。本文拟从解读“两高”《解释》中关于网络诽谤犯罪的规定入手，分析《解释》对于网络诽谤犯罪法益保护的前置化问题，并对我国司法实践充分理解和准确适用网络诽谤犯罪法益保护前置的规定作初步探讨。

一、“两高”《解释》中网络诽谤犯罪的宏观解读

(一)“两高”《解释》的初步点评

“两高”《解释》为惩治利用信息网络实施的诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪提供了明确的办案依据和定罪量刑标准。无论是对信息网络的界定，还是对网络犯罪的行为样态、危害结果、情节严重程度的表述和界定，甚至是关于共同犯罪问题、此罪与彼罪的区分以及各犯罪的竞合关系的把握，《解释》中都有比较清楚的规定。同时，《解释》也较好地诠释了犯罪的本质——社会危害性，网络中与现实社会中的同种犯罪在实质的社会危害性上是一致的［1］，只是认定形式上存在差别，网络中的传统犯罪只有达到《解释》所规定的标准时，才能动用刑罚手段进行制裁。此外，从反应网络犯罪自身特点的角度来看，《解释》使得网络中的犯罪行为与发生在现实社会中的同种犯罪在入罪标准的设计、行为样态的描述、情节严重的判断形式等方面呈现出差别，更加显出犯罪的“网络特色”。

《解释》表明，“网络空间是自由的公共空间，但正如在现实社会中没有绝对自由一样，在网络空间也只有相对的自由，网络不是法外之地”［2］。《解释》向全社会和广大网民发出“维护网络秩序、净化网络环境”的信号，表达了司法机关对社会关切问题的重视以及合理运用刑罚手段维护人民利益与社会秩序的决心。

(二)“两高”《解释》对网络诽谤罪法律适用之具体化

我国《刑法》第二百四十六条规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪。前款罪，告诉才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。“两高”《解释》对网络中诽谤犯罪的“情节严重”判定标准和“严重危害社会秩序和国家利益”的情形实现具体化，并结合网络犯罪的特点扩大了网络中诽谤罪的犯罪主体范围。

我国“立法定性加定量”的定罪模式决定了诽谤行为只有达到“情节严重”才构成犯罪，而未达到“情节严重”的诽谤行为，仅可作为民事侵权行为或行政违法行为处理，承担民事赔偿责任或是接受行政惩罚［3］。可以说，何谓“情节严重”一直是诽谤罪认定中的核心问题。通常而言，司法机关明确了行为人实施“捏造事实诽谤他人”的行为后，“情节严重”标准之判定是以被诽谤人(受害人)所遭受的侵害后果和诽谤行为的严重程度为基准的。鉴于网络诽谤行为具有更为严重的危害性，《解释》对“情节严重”的判定标准进一步做出了扩张，增加了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”、“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”、“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”以及“其他情节严重的情形”等判定标准。也就是说，只要行为人利用信息网络诽谤他人达到上述标准之一，其就将承担相应的法律后果。

同时，按照我国《刑法》规定，诽谤罪除“严重危害社会秩序和国家利益的”情形外，属告诉才处理的“自诉”案件。因此，准确界定“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，也是司法实践中的现实问题。对此，《解释》采列举方式，明确规定了“引发群体性事件的”、“引发公共秩序混乱的”、“引发民族、宗教冲突的”、“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”、“损害国家形象，严重危害国家利益的”、“造成恶劣国际影响的”以及“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”等符合“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。《解释》考虑到虚拟网络中诽谤行为具有隐蔽性、匿名性、利益驱动性以及危害扩张性等显著特点，针对严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为合理地规定了网络诽谤罪的公诉范围，有利于通过及时、准确惩处犯罪来维护社会秩序与国家利益。

此外，由于虚拟网络中的虚假信息具有传播快、范围广的特点，一些人便成为虚假信息的“二传手”，他们将虚假信息所捏造出的不良后果不断扩张，使得网络诽谤行为的危害性进一步扩大［4］。鉴于此，《解释》明确规定“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”。《解释》将“明知且传播虚假信息”行为等同于“捏造虚假信息”行为，若某些人别有用心地利用他人发布的虚假信息，明知该信息系捏造，在信息网络上加以广泛散布，应认定行为人主观上具有侵犯他人名誉权的故意且客观上也对他人名誉造成实际损害，属于“捏造事实诽谤他人”。

二、《解释》中网络诽谤犯罪法益保护前置化之展开

《解释》中关于网络诽谤犯罪达到“情节严重”的规定是对传统诽谤罪入罪标准的扩张，这使得网络诽谤犯罪的入罪标准更为丰富多样，并且更突显“网络特色”，也进一步体现出网络诽谤犯罪法益保护前置化的特点。

(一)法益保护前置化的基本界定

从传统意义上讲，故意实害犯的既遂状态是刑法史上处罚犯罪的本原形态。然而，随着社会情势的变迁，刑法对不法行为的容忍度在逐步降低，刑罚圈在不断地扩大。传统损害主义的式微与危险主义的崛起，使刑法经历了从“处罚实害”向“预防实害、处罚危险”的转型，而相对于对实害的惩罚来说，对于“危险”作出否定性评价并围绕危险展开制度设立就突显出法益保护的前置化［5］。立法者通过对犯罪行为的观察和归纳，发现某些(行为引发的)危险与危害结果之间有极强的关联性，这类行为引发的危险容易演变为对法益的侵害，如不前置化处罚便是置法益的保护于不顾，故立法者将此类行为抽离出来，界定为独立的犯罪类型或是成为独立的入罪标准。现代刑法中，法益保护前置化一方面表现为犯罪由“实害犯”向“危险犯”转化、由“具体危险犯”向“抽象危险犯”转化;另一方面，随着传统情节犯的判断标准呈现多样化发展的趋势，在情节犯入罪标准多样化的演变过程中，实害性标准固然不可缺少，而将特定危险前置所确立的入罪标准也在不断地增加。

由于网络是一种人类活动的全新载体和平台，构筑了全新的行为范式，形成了不同于现实生活的网络环境，犯罪在与虚拟网络结合之后，其存在的固有形态便发生了改变，立足于现实社会生活的刑法难以充分适应网络的快速而复杂的发展趋势［6］(P9－18)。因此，治理网络犯罪的刑法理论与法律实践，都将经历一个“寻求变化”的过程。由于虚假信息在网络中具有传播速度快、关注度高、盲目性强以及内容不易根除等诸多特点，网络中的诽谤犯罪之危害性较现实诽谤犯罪具有更为强烈的扩张性，对于网络诽谤犯罪中“情节严重”的判定标准向前延伸，将特定的危险状态作为判定法益侵害的前置性标准，进而实行法益保护的前置化，具有其合理性。

(二)网络诽谤犯罪法益保护前置化的表现形式

判定诽谤行为已经达到“情节严重”的标准通常是以被诽谤人(受害人)所遭受的侵害后果或者是诽谤行为的严重程度(行为手段或诽谤内容)为基准的，而在网络诽谤犯罪中的“情节严重”判定标准不仅包括有受害结果，还增加了“点击和转载次数”标准和“行政前置的人身危险性”标准，这是在法益遭受实际侵害之前确立的入罪标准，将法益的保护阶段进一步前置到损害结果发生之前，实现了法益保护前置。

现实社会中，犯罪人捏造虚假事实的诽谤行为是否达到“情节严重”难以通过计算信息传播的人次和知晓信息的范围来判定。但虚拟网络中，网络诽谤因传播快、范围广、有组织化等特点而危害性更为严重，《解释》则发掘了“信息网络”可复制性、可记录性等属性，有针对性犯引入“转载次数和点击次数”的数量标准，将其作为判定网络诽谤的社会危害性的入罪门槛。行为人在利用网络实施诽谤行为之后，即使“被害人是否遭受损害后果”以及“诽谤行为及其内容的恶劣程度”都尚未确定，但以“浏览次数或转发次数”为相对标准，便可以表明网络中诽谤行为已具有特定的危险性，并将其视为达到“情节严重”，实现了法益保护的前置化。

此外，由于网络诽谤的低成本、隐蔽性以及职业化趋向，网络诽谤犯罪行为就具有了反复性以及多次实施的特征，行为人往往针对同一对象或是不同对象多次实施诽谤行为，但诽谤行为只有达到了“情节严重”才能启动刑事程序，否则诽谤行为人只是承担民事责任或者是受到行政处罚。鉴于此，针对那些危险性大、多次实施网络诽谤的行为人，《解释》设置了行政前置的入罪模式，一旦行为人因为尚未构成犯罪的网络诽谤行为受到行政处罚后，再次实施网络诽谤的，便可能构成诽谤罪而承担刑事责任。行为人在一定期间内(二年内)利用网络“多次”实施诽谤行为已经表明人身危险性，即使特定的被害人并未遭受实质损害或者说后果尚不严重，但通过引入行政前置模式便可以表明该行为人所有的特殊危险性已经到达诽谤罪“情节严重”标准，实现了法益的前置化保护。

三、司法实践对网络中诽谤犯罪法益保护前置的理解与适用

《解释》的颁行使得网络中诽谤犯罪的入罪标准与现实中诽谤犯罪表现出差异性，而且由于增加了法益保护前置的“情节严重”标准，司法实践中只有对《解释》的相关规定准确地理解和适用，才能确保对网络诽谤犯罪准确公正地定罪处刑。

(一)网络诽谤犯罪法益保护前置对“现实诽谤犯罪”的影响

可以肯定的是，《解释》的颁行使得诽谤罪演变成为“现实诽谤罪”(即非利用网络实施诽谤的行为)和“网络诽谤罪”两种形态，在现实诽谤犯罪中达到“情节严重”的入罪标准尚不明确的情况下，《解释》中的法益保护前置性规定及其入罪标准能否适用于现实社会中的诽谤犯罪?这是处理诽谤犯罪的司法实践需要面对的实际问题。

如果站在形式解释的立场来看待这一问题，既然《解释》条文中明确规定“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百四十六条第一款的‘情节严重’”，司法实践中不可仅凭借学理上的分析和推论将《解释》的内容扩张适用于现实诽谤犯罪“情节严重”之判断［7］(P40－41)。易言之，《解释》只是针对网络中的诽谤犯罪而作出的，《解释》的适用对象应限于利用信息网络实施的诽谤犯罪行为，适用范围是网络诽谤犯罪所达到“情节严重”的判定标准。故基于形式解释的立场，我们不能将《解释》中的判定标准适用于现实的诽谤犯罪。

但从另一个角度来看，在对现实诽谤犯罪“情节严重”进行判断的过程中，司法人员是可以参照《解释》所规定的判定标准来拓展其对于诽谤犯罪危害性标准的思考范围，而并非是严格地适用《解释》中规定。也就是说，除了“点击和转载次数”这一凸显网络特色的标准难以参照之外，对于“近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”的受害人扩张标准和“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”的行政前置标准而言，前者也属于对法益的实际侵害(仅是将保护对象进一步扩张至受害的近亲属)，后者是通过行政前置模式进一步证实行为人的人身危险性，都具有一定的借鉴价值。因此，我们认为，上述两个判定标准可以成为现实诽谤犯罪的“情节严重”之判定过程中的“参照”，司法人员可以从这两方面来综合考量诽谤行为的严重程度。

(二)司法实践对“法益保护前置与入罪”的合理把握

有观点认为，只要网络诽谤行为达到《解释》中的“点击、浏览”的次数标准，即应以诽谤罪定罪处刑［8］。我们认为，当行为人的诽谤行为虽达到《解释》所规定的“情节严重”标准，但在受害人的身心尚未遭受到诽谤行为的伤害或者说伤害的可能性尚不明确、且诽谤行为也未达到明确的严重程度时，直接以刑罚措施介入似乎有欠妥当，此时需要思考的问题便是法益保护前置的合理性及其限度问题。现代刑法承认法益保护的前置化，但是前置化规定只能适用于在危险行为确实威胁到法益的场合，在考虑诽谤行为对法益的威胁程度时，司法人员需要对危险进行评估，以合理地推测和评价出危险向“现实法益侵害转化”的可能性。因此，司法实践对于《解释》中“情节严重”标准的把握，应当考察诽谤行为之危险有无转化为现实侵害的可能性。

刑法介入诽谤行为并对受害者进行保护之必要性，源于其他部门法对诽谤行为的规制和对受害人保护的局限性。刑法与生俱来的“众法之保障法地位”使之成为其他一切法律的制裁力量［9］(P63)。作为一种事后的制裁手段，谦抑性应是刑法恪守的基本原则。鉴于诽谤行为可能涉及到民事、行政和刑事等多种制裁手段和救济途径，故只有达到“情节严重”的诽谤行为才构成诽谤罪;而在法益保护前置的情况下，对于是否已具有侵害法益之危险，不能仅凭对规范的形式理解，对于危险向实害转化之可能性的评估将是至关重要的。如果诽谤行为尚未被证实具有转化为现实侵害的可能性，即使到达《解释》中的相关标准也不宜一律入罪，以民事赔偿附加行政处罚的处理办法可能是更为合理的解决办法。

四、小结

犯罪本质之评价，已经在“结果无价值”与“行为无价值”的学说论争外发展出“行为的法益侵害导向性”说［10］(P25)。以法益侵害为导向性的法益保护前置化，逐渐成为现代刑法变革之趋势，“两高”《解释》针对传统犯罪进入虚拟网络后的危害性放大，对网络诽谤犯罪的“情节严重”判定标准增加了“点击、转载次数”标准和“行政前置模式”标准，实现了网络诽谤犯罪法益保护的前置化，而在适用网络诽谤犯罪法益保护前置化规定的司法实践中，对危险向现实损害转化可能性的评估将成为定罪时所考量的实质标准。

［1］周光权.为惩治网络诽谤提供法律标尺［N］.人民日报，2013－09－11.

［2］谢望原.言论自由的法律边界:不得诽谤他人［N］.人民日报，2013－09－12.

［3］“网络诽谤”信息被转发500次即可判刑［N］.新华每日电讯，2013－09－10.

［4］法学专家释疑“两高”网络诽谤司解五热点［N］.法制日报，2013－09－26.

［5］姚贝，王拓.法益保护前置化问题研究［J］.中国刑事法杂志.2012(1).

［6］［美］伊恩C.巴隆.电子商务与互联网法(第1卷)［M］.张平，等译.北京:中国方正出版社，2009.

［7］张明楷.刑法分则的解释原理(第二版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.

［8］两高“亮剑”网络诽谤［N］.光明日报.2013－09－10.

［9］［法］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京:商务印书馆，1962.

［10］周光权.刑法总论(第二版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.