再议明清时期徽州地区对讼师的“偏见”——大环境与小个人的互动和博弈

再议明清时期徽州地区对讼师的“偏见”
——大环境与小个人的互动和博弈

周海

(安徽大学历史系，安徽合肥230039)

历史上，讼师素有恶名，对讼师的种种“偏见”，在明清时期的徽州地区表现得尤为明显。一直以来都有不少人试图为讼师平反，拟颠覆性地建构讼师的正面形象，但因种种原因，这些探索多有矫枉过正之嫌。要做到相对公正评价，就要跳出“非恶即善”的二元评价模式，从“大环境”与“小个人”的视角来重新解读明清时期徽州地区对讼师的种种“偏见”，以使人们对这些“偏见”有更深刻的认识。

明清时期;徽州;讼师

在历代的档案、奏折、讼师秘本等资料文献中，讼师多以“讼棍”的负面形象示人。一直以来，不断有人试图为讼师“平反”，却苦于相关资料奇缺，研究难度较大。不过仍有许多学者就所掌握资料进行了“讼师”正面形象的重构。例如，日本京都大学的夫马进教授，通过对近四十种讼师秘本的研究发现了全新的正面讼师形象，对一些传统的观点提出了质疑，获得了较大的突破。马作武先生的《为讼师辩护——兼与梁治平先生商榷》一文亦为典型，但马先生的“一叶落知天下秋”的方法论值得商榷。另外，胡瓷红的论文《中国古代“讼师”正名论——以明清为例》，卞利所著《明清徽州社会研究》第十三章——明清徽州健讼的表现形式及讼师的作用——等对相关问题亦有涉及。

诚然，历来关于讼师的诸多记载和评价固然存在“偏见”，但这些“偏见”又不能说全无道理。本文即选取明清时期的徽州地区为一个断面，来重新观照当时社会对讼师的种种“偏见”。明清时期的徽州地区是受中国儒家文化影响较深的较为典型的区域之一，是一个力倡“无讼”的社会，同时也是一个宗法家族型、家国一体化社会。笔者将讼师重新置于明清时期徽州地区的历史环境中，从大环境与小个人的视角出发，试图还原“讼师”群体的真实历史境况，并加以分析，以揭示明清时期徽州地区对讼师“偏见”中的合理成分。

笔者文中所谓的“大环境”，即指当时的社会制度以及长期以来形成的“无讼”“息讼”的文化氛围，而“小个人”是从“讼师”这个群体本身出发，即指讼师的业务活动、出身及动机等。其中重点剖析了个人与环境的互动，以期发现当时社会对讼师“偏见”中存在的合理性因素。而“环境”和“个人”分别冠之以“大”“小”，是想借以表达环境之强势，以及个人在一种特定的大环境下，自己对不良境况所表现出的无奈与挣扎。

一、明清时期徽州地区对讼师的角色定位

中国古代，熟悉法律条文及司法程序，帮人代写诉状、咨询和谋划诉讼，游走于官与民之间，沟通胥吏、差役和诉讼人之间的关系，从而或多或少地获取报酬的人群被称为“讼师”。

讼师究竟起于何时，学界尚无定论。我国史学界多认为，在春秋时期，讼师已出现，当时以邓析、士荣等人为代表，但因其有较强的政治性而很快遭到封杀，至秦代，讼师几乎销声匿迹。汉代随着律学的发展，以及“儒表里法”的社会逐渐形成，讼师在礼与法之间的牵线角色初具雏形。隋唐社会大发展，制度环境相对稳定成熟，使得讼师群体的规模化成为可能。宋代商品经济的发达，义利之学的兴起，把讼师这一群体的活动推向了一个高潮。元代各民族的相互斗争、彼此融合，民事关系日益复杂，讼师的职业渐被代书(即取得合法身份，替人誊写告、诉状的一批专业人士)制度所分化，到了明代清代，尽管专制集权程度愈来愈高，但讼师职业并未因不断遭受打击而减弱，反而如狂浪飙起。［1］20-90

随着社会的发展，民讼日繁，讼师的大量存在已是不争的事实。但是，讼师却始终处于一种“有实无名”的境地，没有合法的地位，他们的存在甚至不被法律所允许，为官府所憎恨，为世人所轻贱，始终处于一种不正当、不合法的地位。由此，“讼师”也就成了社会的边缘人物，这种情状在明清时期的徽州地区表现得尤为明显。

王茂荫(1798-1865年)，歙县人，道光十二年(1832年)进士，历任吏部主事、江西司员外郎、陕西道监察御史等职。他在道光二十八年(1848年)撰写的《歙邑利弊各事宜》中，对徽州的讼棍有着严厉批判:“请恤商民。邑民十室九商，商必外出，家中惟存老弱。地方讼棍往往借端生事，肆为欺凌或诱其年久分析之，……种种栽害难以枚举，商民仗身谋生，多属帮伙非能殷富，外出既无能与较，暂归念将复出，自顾身家，亦不敢与较，隐忍含泪，不知凡几，愿有以护恤之”“间有不肖之徒，平素结交吏役，勾串往来，遇富室有事，多方拨弄，或搭台防火，或包揽把持，或招摇撞骗，或卖弄刀笔，情状甚多，愿访拿而严办之”［2］173-176“仗刀笔作生涯，视告状若儿戏”［3］。明末歙县知县傅岩亦在在一次审判中讲到:“以市侩讼师更名良名，纳吏猴冠，虎翼为暴……平日运捏造之筹，发打抢之纵。”［4］121-122

这里为讼师所画的像，虽非面面俱到，却大体上是真实的。讼师为人们所轻贱，其形象，就如上面的材料所描绘的那样，是“以虚为实、无中生有、颠倒是非、播弄乡愚、因得售其奸”［5］703的，这完全是一个“讼棍”的形象。

所谓“讼棍”者何?当是指以教唆人打官司为职业并从中牟利的人。他们为利禄所累，善专法律空子，任意黑白，颠倒是非，故为世人所蔑。从传世的明清时期徽州地区的文献来看，似乎只见“讼棍”不见“讼师”。

二、讼师恶评的原因分析

诚如马作武先生所言:“自古及于今，无论是学者文人，抑或是政治家思想家，也无论他隶属于哪个阶级、哪个阶层，一旦论及讼师时，几乎众口一词地斥之为不法之徒或奸诈贪婪的小人。这种口径上的超阶级、超时空的统一至为罕见。”［6］而这一现象出现的原因是值得揣摩与深思的。

(一)从“大环境”角度看“讼师恶评”

儒家思想，在汉武帝“独尊儒术”后，逐渐成为中国古代社会的统治思想。子曰:“听讼，吾由人也，必也使无讼乎!”［7］178儒家所追求的是一个没有矛盾、没有纷争的和谐社会。几千年来，历代统治者对“无讼”的大力宣传与倡导，“无讼”便成了社会秩序井然的标志，它造就了中国古代社会以诉讼为非的社会氛围，形成了讼则“终凶”“讼不可长”［8］31的观念。这种“无讼”的价值观对中国古代社会产生了深远的影响。

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由于当时社会的主流价值观是崇尚“无讼”的，随之而来的必然是贱讼、厌讼，以致讼师这个行业缺乏应有的正当性，“讼师”群体亦为主流社会所鄙视。在官方看来，“健讼”的风气与“唆讼”的讼棍必然相连，他们是社会稳定的不和谐因素，其行为亦会败坏社会风气。康熙时休宁知县廖腾煃曾言:“本县莅任两载，自惭凉德，不能化民无讼。然讼中之弊，不竭力革除，致使小民因讼破家，而奸胥讼棍反觅生涯。尔民膏血几为吸尽。”［9］如果事无巨细，不加选择地接受民众的诉讼申请，就会使官府陷于“小民细务”的事务中，扰乱官府正常的工作秩序。所以诉讼被视为对官府的干扰，民众好讼被认为是对皇帝权威的挑战，必须想办法来“息讼”。［10］186而讼师又被认为是社会“健讼”之风的幕后推手。这样，讼师难免就被列入严打的行列。廖腾煃在后来的一份告示中讲到:“照得本县承乏休邑，于今五载，每惭凉德，不能化民无讼。……合行严饬，嗣后敢有地棍、讼师招揽撞岁，经访闻，重者详究，轻者立处，决不姑宽以贻民害。”［11］

无讼、息讼的理论和实践，并不仅仅是因为儒家所倡导的“和为贵”或中庸之道的理念，更直接的是取决于当时社会司法的性质。韦伯在其著作《儒教与道教》中说:“在家长制的中国司法中，根本没有西方辩护士的立足之地。”［12］157面对儒家传统的“和争息讼”的大背景和官方追求“无讼”境界的强大压力，讼师处于一种两难的境地。讼师一方面备受官方的打击，一方面涉讼当事人又需要其帮助;既可因助讼而获益，又因在社会上始终处于一种“不合法”的边缘地位而抬不起头。这种扭曲的状态除了有讼师自身的原因外，当时社会的司法体制没能为诉讼者申诉提供一条通畅的诉讼渠道而造成当事人诉讼受阻，同样是一个不可忽视的原因。

作为一个追求超稳定存在的社会共同体［13］350-402，虽然统治者在努力维持社会秩序，使社会达到一种和谐的状态，但这些都是以漠视甚至是牺牲个人的权益为代价的。深受儒家思想浸润的徽州地区，有着鲜明的“国家主义”“宗族主义”的特征，是一个以大共同体为本位的社会，同时也是一个重人治而轻法治的社会。当时的社会“只有臣民而没有公民”，在这样一个“个人权利缺失”的社会里，个人的声音被淹没于群体性的话语中，个人的合理诉求遭到压抑。在一个只讲团体，漠视个人的社会，讼师及其所从事的业务活动受到贬斥也就在情理之中了。在这样一个以漠视甚至是牺牲个人权益为代价一味地追求超稳定的社会里，不但“诉讼制度”得不到正常发展，而且讼师的活动空间一直受到政府的打压，讼师也因其不光彩的行为而遭受骂名。

(二)从“小个人”角度看“讼师恶评”

由于缺乏外在的制度约束与社会环境，也缺乏行业自律，“讼师”成了一个合理而不合法的群体。讼师普遍缺乏专业素质，在职业道德方面也显欠缺，对讼师们的约束仍旧是“大环境”长期熏陶下的儒家道德伦理文化，使得讼师的从业状况(或严于律己，或浑水摸鱼)听由其个人的道德水准来决定，具有很大的偶然性与随意性。

首先，讼师的具体业务有哪些?笔者认为，最重要也最具特征的事务当数“代呈状词”，就是书写告、诉状等。而讼师的这一中心业务实质上是以夸张的文辞，甚至在颠倒黑白中，来试图得到官府的应许。在清康熙年间绩溪知县高孝本的一首杂感诗中，就记述了刀笔吏即讼师的种种危害。诗云:“民心多嚣竞，妇性惯勃溪;每因争瓜壶，遂致诅犬鸡。爰有刀笔吏，珌张语难稽;宛转堕术中，甘作傀儡携。匍匐陈牒诉，学为声酸嘶;但知市幻蜃，那顾渚然犀;往往一朝忿，蔓延成祸梯。填寡亦岸狱，室庐任蒿黎;《易》称不克讼，愿尔毋终迷。”［14］从该诗中可窥见，讼师在从事其业务活动时，所表现出的“恶”的一面。

讼师的另一项中心业务，是代替诉讼当事人与胥吏和差役进行沟通。由于缺乏畅通的诉讼通道，官吏们又以息讼为能事，对诉状吹毛求疵，以及中国古代社会的官场贿赂公行，乡民们大体都是不曾踏入官府衙门的，对文墨及官府中的事情也不甚了解，他们所讼案件有可能永远得不到开庭审理。署名“新安婺北小桃源觉非山人”的明代婺源讼师在其所写的秘本《珥笔肯綮》中介绍了其写诉状的种种经验。其中在正文“吏”这一部分载道:“亟援沉溺事。婺困混金，民渴清政。吴署不道涌退，徐经不经乱行;太爷垂清不理。有钱生，无钱死;官图吏书过钱，吏书贪官说合。猫鼠同眠，故出入罪。朝断夕翻，官箴玷极。官富万金，民贫一缕。天不亟援，冤民变。”［15］235清代嘉庆年间幕友王有孚云:“讼师教唆词讼，例禁甚严，勿其拨弄乡愚，恐吓良善也。若夫安分良民，或为豪强欺压，或为仇盗扳累，大则身家几陷，小则名节攸关，捶胸饮恨，抱屈莫伸。仅假手庸碌代书，具词呈诉，非格格不吐，即草草敷衍，徒令阅者心烦，真情难达。于此而得一智能之士，为之代作词状，摘伏发奸，惊心动魄。教令对簿当堂，理直气壮，要言不烦，卒致怨妇得白，奸者坐诬，大快人心。”［16］

讼师复杂的出身说明，讼师产生的根本原因在于当时社会政治体制自身存在的种种弊端，而带着各种各样的动机进入讼师行业的人，注定在诉讼活动中不会以维护当事人的合法权益为最高行为准则。像近代律师一般地代表自己的当事人实现其诉讼权益，以维持社会的公平和正义，这在中国古代社会中是无法想象的。

从讼师的业务活动及出身背景来看，他们具有某些先天的优势，可以满足诉讼当事人一定的诉讼需求。既然人们在法律生活中离不开他们，那么社会就应该给予其相应的正当的社会地位。然而，明清时期徽州地区的统治者为了获得社会长治久安，为了使其统治更加长久，官府总是对诉状背后是否有讼师在“唆讼”保持高度警惕，坚决对讼师群体加以封杀、取缔，并极力促成社会的“厌讼”情绪。这样，“讼师”的活动只能始终处于地下，这一职业不但不能够得到官方和社会主流价值的承认，反而被加倍地指责和打击，更谈不上职业规范，这就难免使其陷入鱼肉百姓、欺压良善的恶劣行径中了。讼师们生存的历史环境，其文化并不是立足于个人的，大多情况下只强调团体，以团体的要求替代个人的主张，以求得社会的稳定与和谐;而讼师亦多是利用法律为其自身谋利，缺乏一种职业的规范与要求，处于一种消极被动的状态。故而，讼师注定为法律所禁止，社会所压制，而不能发展成为一种正当合法的职业。其结果是，讼师不但为世人视为邪恶，就其本身而言，也便有了几分恶的性格。

三、结语

从徽州地区讼师境况可以看出，“大环境”与“小个人”的互动及相互影响的力度是不均衡的。“大环境”对“小个人”始终起着压倒性的影响，而“小个人”对“大环境”的抗争及对“大环境”的反作用所发挥的效应需要在更长时间才能够显现出来。笔者认为，讼师在发挥功用的过程中，其表现出来的颠倒是非、唯利是图等恶的一面，既是整个制度的大错，也是职业道德的小错，而不是这个职业本身的错，不能完全否定“讼师”这个群体存在的价值。当然，不能以今天的标准妄论、附会以致曲解拔高当年讼师的社会价值，应把他们置于其原有的社会氛围中来理解。倘使将古人对讼师的描述一概斥之为偏见，就是我们对历史的“偏见”，便不会有丝毫的进步了。

讼之为祸，并不是由“偏见”造成的，而是由社会中相关的各部分的状况及其相互作用促成的。如果深入了解了当时的法律制度、社会氛围以及讼师这一特殊群体的具体状况，对于古人视讼事为祸端的所谓的“偏见”，当有更深刻的认识。

［1］党江舟.中国讼师文化——古代律师现象解读［M］.北京:北京大学出版社，2005.

［2］王茂荫.王茂荫集·下篇·王侍郎遗稿［M］∥卷十三·歙邑利弊各事.曹天生，点校整理.北京:中国档案出版社，2005.

［3］张经田.励治撮要［M］∥严治诬告:官箴书集成.合肥:黄山书社，1997.

［4］傅岩.歙纪［M］∥卷九·纪谳语.陈春秀，点校.合肥:黄山书社，2007.

［5］胡星桥，邓又天.读例存疑点注［M］∥刑律.北京:中国人民公安大学出版社，1994.

［6］马作武.为讼师辩护——兼与梁治平先生商榷［J］.比较法研究，1997(3).

［7］张燕婴，译注.论语·颜渊［M］.北京，中华书局，2006.

［8］周振甫，译注.周易·讼卦［M］.北京:中华书局，1991.

［9］廖腾煃.海阳纪略［M］∥卷上·告词规条示.四库未收书辑刊本.北京:北京出版社，1998.

［10］郭建.制度文明与中国社会·五刑六点——刑法与法制［M］.长春:长春出版社，2004.

［11］廖腾煃.海阳纪略［M］∥卷下·严禁请托示.四库未收书辑刊本.北京:北京出版社，1998.

［12］马克斯·韦伯.儒教与道教［M］.北京:商务印书馆，1995.

［13］秦晖.问题与主义:从大共同体本位到公民社会——传统中国社会及其现代演进的再认识［M］.长春:长春出版社，1999.

［14］高孝本.绩溪杂感诗［M］.同治八年(1869)刻本.

［15］觉非山人.珥笔肯綮［J］.邱澎生，点校.明代研究，2009(13).

［16］王有孚.一得偶谈·初集［M］∥中国律学文献:第三辑:第四册.哈尔滨:黑龙江人民出版社，2006.

［17］名公书判清明集［M］∥卷十三·哗魁讼师.北京:中华书局，1987.

［责任编辑:焦玉奎］

(英文摘要略)

Review on the"Prejudice"against Suiters in Huizhou during Ming and Qing Dynasties——Interaction and Game of Great Environment and Small Individuals

ZHOU Hai
(Department of History，Anhui University，Hefei，Anhui 230039，China)

K248-249

A

2095-0063(2014)05-0102-04

2014-04-13

周海(1988-)，男，山西阳泉人，硕士研究生，从事徽学及历史地理学研究。

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2014.05.027