论行贿罪受贿罪互动规制之完善——基于囚徒困境理论的思考

董 桂 武

论行贿罪受贿罪互动规制之完善
——基于囚徒困境理论的思考

董 桂 武

（青岛大学 法学院，山东 青岛 266071）

刑法第390条第2款规定的行贿罪特别自首制度的设立目的主要在于通过对行贿人行贿行为的轻打击以换取行贿人揭发受贿人的受贿行为。我国司法实践存在轻打击行贿罪重打击受贿罪的现象，同时存在着不合法的对行贿罪潜规则不起诉。囚徒困境原理揭示在行贿罪被免予起诉的情况下，行贿人较优的选择是揭发受贿行为。行贿罪与受贿罪互动规制中，应引入辩诉交易，且行贿罪特别自首制度应改为行贿罪特别自首、坦白制度。

行贿罪；受贿罪；规制；囚徒困境；辩诉交易

行贿罪、受贿罪作为对合犯罪，常常发生在“一对一”的情况之下，一方面行贿人与受贿人的犯罪证据难以取得，另一方面行贿人与受贿人又是具有同盟关系的犯罪共同体。这导致诸多贿赂犯罪难以侦办，数量众多的行贿人和受贿人逍遥法外，受不到应有的惩处，产生了大量贿赂犯罪黑数。因此，我国刑法规定了行贿罪特别自首制度以换取行贿人如实招供其行贿行为，从而打击受贿行为。我司法实践却常常进一步以放弃打击行贿人以换取行贿人供述受贿人的受贿证据，从而打击受贿行为。但是，从今年起，我国检察机关改变了过去司法实践中的轻行贿重受贿的刑事政策，加大了惩治行贿犯罪力度，寄希望通过惩治行贿行为预防受贿行为。问题是，轻行贿重受贿的互动刑事政策①在规制贿赂犯罪中是否具有合理性？在何种程度上具有合理性？是否需要改进或设计相关制度以促进对贿赂犯罪的规制？新调整的行贿罪和受贿罪同等打击的刑事政策能否实现我们遏制腐败的预期目标？

在行贿罪和受贿罪是否同罚的争议上，我国学者一直存在着不同的主张：第一种观点主张行贿罪和受贿罪的社会危害性并不等同、我国行贿罪受贿罪刑罚结构偏重，因此，行贿罪和受贿罪不应该同罚，[1]有学者进一步认为应该将刑法第390条第2款规定的特别自首制度从“可以减轻或者免除处罚”改为“不以犯罪论处”或“不追究刑事责任”，以实现公职人员不敢受贿的局面；[2]第二种观点主张应该加大对行贿罪的打击，以杜绝行贿遏制受贿；[3]第三种观点则从行贿的风险较小，收益却相对较大，重受贿、轻行贿存在不合理性，实践中以轻打击行贿获取重打击受贿的辩诉交易作为反腐败的措施不仅无效, 反而具有极大的危害性，因此，主张实施重行贿、轻受贿的战略和制度以有效遏制腐败。[4]

一、轻行贿重受贿的规制现状

无论是从刑法规定，还是从司法实践来看，我国对于贿赂犯罪的规制都存在着轻行贿重受贿的现象。

（一）规范：行贿特别自首

我国刑法第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。该款规定了行贿罪的特别自首制度①行贿罪特别自首制度要求行贿人不但要如实交代自己的行贿行为，而且要如实交代自己的行贿对象——受贿人。且行贿人自首仅交代自己的行贿行为而不交代受贿人能否作为自首则存在疑问。刑法第67条第1款规定的一般自首与该条第2款规定特别自首的主要区别在于行为人人身自由是否被限制，刑法第390条第2款规定的特别自首与刑法第67条第2款规定特别自首制度的区别则在于量刑时所给予的从宽优惠的差别。，其设立目的主要在于通过对行贿人行贿行为的轻打击以换取行贿人揭发受贿人的受贿行为。根据在于：其一，我国刑法第67条的自首制度，作为量刑情节，其法律后果是可以从轻或者减轻处罚，对于犯罪较轻的，可以免除处罚，从可以减轻或者免除处罚与可以从轻或减轻处罚的两相比较中可以看出，行贿罪特别自首制度较普通自首具有更高的优惠，这种优惠的意义只能存在于行贿人对受贿人的揭发。其二，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第七条规定因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用关于立功的规定，依照我国刑法第390条第2款的规定，可以减轻或者免除处罚，而第八条规定行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照关于坦白的规定，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。该规定进一步说明了特别自首制度的重点在于通过减轻对行贿行为的处罚以换取行贿行为人对受贿行为的揭发，从而打击受贿行为。

我国刑法规定的行贿罪和受贿罪法定刑结构存在着较大的区别。我国刑法第390条第1款对行贿罪设置了3档法定刑，五年以下有期徒刑或者拘役，五年以上有期徒刑十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而我国刑法第386条规定受贿罪的处罚依照贪污罪的规定处罚，受贿罪的法定刑存在多个档次，涵盖了两年以下有期徒刑或者拘役至死刑等多个量刑幅度。显然，行贿罪的法定刑结构轻于受贿罪的法定刑结构。

值得注意的是，美利坚合众国法典第18编第201条规定的重型贿赂罪和轻型贿赂罪的法定刑均为相当于贿赂价值3倍的罚金或15年以下的拘禁刑或两者并罚，而轻型行贿罪和轻型受贿罪的法定刑相当于贿赂价值3倍的罚金或2年以下有期徒刑的拘禁或两者并罚。行贿罪受贿罪在法定刑上一样处罚，是联邦贿赂法的特色之一。[5]（P9）

行贿罪和受贿罪是否应该对应相同的法定刑呢？笔者认为，行贿罪和受贿罪法定刑不做区分，不具有合理性。原因在于：其一，行贿罪和受贿罪的社会危害性不同，刑罚配置也应该存在差异。贝卡里亚认为，犯罪行为的阶梯应该和刑罚的阶梯相符合，[6]（P18）相同阶梯的行为配置相同阶梯的刑罚，行贿罪和受贿罪显然不是在同一阶梯的行为，因此也不应该被配置相同的刑罚。其二，白建军教授编制的《中国刑法罪刑等级关系表》显示，我国刑法规定的受贿罪的罪量（犯罪严重性程度）与刑量（法定刑严厉程度）一致的，而行贿罪的刑量相对于其罪量是偏重的[7]（P278、292）。这在一定程度说明，行贿罪和受贿罪不应该配置相同的法定刑。②笔者对白建军教授的罪量和刑量关系的量定方法存在疑问，但其研究结果仍具有重要参考价值。因此，我国刑法对行贿罪、受贿罪配置不同的法定刑具合理性，其不同本身不具有轻行贿罪重受贿罪的功能。

（二）司法：放行贿击受贿

通常情况下，一个受贿人可能对应着多个行贿人，即在查处一个受贿案件，与之相应，应该查处与之对应的多个行贿案件。但是， 2003年1月至10月广东省广州市两级法院审理案共受理贿赂案件136件，其中行贿案件仅28件；2006年上海市检察机关立案查处贪污贿赂案件446件，行贿案仅47件；2000年全国检察机关共查办贿赂案件9872件，其中行贿案件仅为1367件，占贿赂案件总数的13.8%[8]，2006年至2013年，潍坊市奎文区检察院共查办贿赂犯罪案件53件53人，其中，受贿案件立案47件47人，行贿案件立案9件9人，行贿案件仅占贿赂案件的总数的17%，行贿案件年均立案1件1人[9]，我国处罚的行贿人远远少于受贿人。因此，常有受贿人在法庭上发问“行贿人到哪里去了”[10]。笔者无法获取上述所有行贿人消失的具体原因，但从相关报道可以推测出，如此数量巨大的行贿人之所以消失，其大部分可能在于这些行贿人检举了受贿人，作为相应的奖励，检察官让该部分行贿人从审判中消失。虽然这主要是基于笔者的揣测，但这应该是符合事实的。因为，检察机关查明受贿人的受贿行为，其前提是已经查明了行贿人，否则在受贿人否认受贿的行为的情况下，该行为不能作为受贿认定。①正是基于此，才有巨额财产来源不明罪的适用可能。

消失的行贿人没有进入审判程序，在侦查或审查起诉阶段被作为无罪处理，但行贿罪特别自首制度的设定是行贿人须被带入审判程序，接受审判，其特别自首仅是量刑情节而已。司法实践中行贿人的消失，说明行贿罪特别自首制度作为量刑情节，在引导行贿人揭发受贿行为的作用并不很大，否则，不会存在如此之多的行贿人在审判阶段消失的现象。

感同身受的现实告诉我们，身边的贿赂犯罪并没有因为轻行贿重受贿的刑事政策而减少，这常常被认为放弃追究行贿人以换取惩治受贿人的刑事政策并没有实现预防贿赂犯罪的目标。因此，有论者主张受贿的根源在于行贿者的行贿行为，应对行贿罪与受贿罪实行同罚，从根源上消除受贿现象[11]。笔者认为，行贿罪和受贿罪是否实行同罚，是由司法实践具体情况所决定的：首先，如果司法实践中检察官有足够的证据能够证明行贿人和受贿人存在行贿受贿行为，检察官一定会对行贿行为和受贿行为同罚，不会存在消失的行贿人；其次，司法实践常常发生虽然有证据证明受贿人受贿，但是相关证据的证明力并不强，此种情况起诉存在败诉的风险，或者明知受贿人收受了行贿人的贿赂但是没有证据能够证明行贿受贿行为存在等情况。在这两种情况下，侦查行为或公诉行为就依赖于行贿人的配合，行贿人的配合就会减少败诉的风险，或者实现追诉的目的。因此，司法实践中，行贿罪、受贿罪的不同处理方式，受制于行贿受贿行为证据的收集，正是所收集的行受贿罪证据的证明力常常达不到可以同时处罚行受贿罪的程度，只能采取通过减轻对行贿人的处罚以换取受贿人收取行贿人贿赂的可靠证据，这实属一种无奈的选择；再次，惩罚犯罪能否预防犯罪一直存疑，因此，轻行贿重受贿的刑事政策所指向的应该是能否有效的打击受贿犯罪，而非能否有效预防贿赂犯罪。

二、囚徒困境理论揭示的规制路径

鉴于行贿罪和受贿罪属于密室犯罪，犯罪证据极难收集，因此，如果对行贿罪和受贿罪同罚打击，可能的结果是不但所能打击的行贿罪数量减少，所能打击的受贿罪数量也会相应减少。如果像目前轻打击行贿重打击受贿的打击方式，必然放纵对行贿罪的打击，导致行贿人肆无忌惮。鉴于规制行贿受贿行为与博弈论中的囚徒困境具有极强的相似性，研究囚徒困境理论对于如何规制行贿受贿行为就具有重要的启示意义。

（一）囚徒困境理论

所谓囚徒困境，是非合作博弈论最具有代表性的例子，其反映了个人理性与集体理性的矛盾，主要是指下述案例所发生的情况：[12]（P30-32）（P8-10）

张三、李四因涉嫌故意伤害罪被捕，侦查人员怀疑其有故意杀人行为，但现有证据对于他们的故意杀人罪的证明力明显不足，如果一个人供认或者两个人都供认则可认定。当然，如果两个人都拒供，则仍可判他们较轻的故意伤害罪。

两人被分开拘留后，侦查人员向其交代以下政策：如果两个人都供认，每个人都将因故意杀人罪被判5年有期徒刑；如果两个人都拒供，则两个人都将因故意伤害罪被判处1年有期徒刑；如果一个人供认而另一个拒供，则供认者因为具有坦白表现判处缓刑，拒供者将因故意杀人罪而被重判10年有期徒刑。

被告张三、李四根据自己的供认、拒供不同情况，其刑罚量就会产生四种不同的结果：（1）被告张三、李四均拒供，张三、李四均因故意伤害罪被判处1年有期徒刑；（2）被告张三拒供，被告李四供认，被告张三因故意杀人罪被判处10年监禁，被告李四因故意杀人罪被判处缓刑；（3）被告张三供认，被告李四拒供，被告张三因故意杀人罪被判处缓刑，被告李四因故意杀人罪被判处10年有期徒刑；（4）被告张三、李四均供认，张三、李四均被判处5年有期徒刑。

针对上述四种情况，对于被告张三、李四来说，其可能的选择为：（1）如果对方拒供，则自己供认便可立即被判处缓刑，而自己拒供则会被判处5年有期徒刑，因此，供认是比较好的选择；（2）如果对方供认，则自己供认将被判处5年有期徒刑，而自己拒绝供认则会被判处10年有期徒刑，因此供认是比较好的选择。因此，无论对方拒供或供认，自己选择供认始终是更好的选择。

被告张三、李四均选择供认的结果是两人均被判处5年有期徒刑，而如果该两人均选择拒供的结果则该两人被判处1年有期徒刑。从结果来看，两人选择拒供要比选择供认所获收益要高。但是，被告张三、李四均选择拒供不符合各自的个人理性需求，不是纳什均衡，其每个人选择供认是其较优的选择，否则拒供者就可能被利用，不但没有实现较优的利益，反而遭受了较重的损失。进一步，即使被告张三、李四事前订立了攻守同盟，该攻守同盟不是纳什均衡，也没有人有积极性遵守该约定，该约定必将形同虚设。

（二）行贿受贿困境

为了简约适用囚徒困境理论，我们对侦查或审查起诉行贿行为、受贿行为过程中的行贿罪受贿罪做以下限定：首先，假设行贿行为、受贿行为均能构成行贿罪、受贿罪，但是侦查或审查起诉的证据证明力较弱，如无行贿人的配合，受贿人的受贿行为将不被处罚；其次，虽然受贿所得财物不能查证属实，可以巨额财产来源不明罪处罚，但是在本部分暂按无罪处理；再次，我们假设行为人实施了行贿行为之后，在侦查机关或审查起诉机关询问其行贿行为的时候，能够如实供述自己的行贿行为，其被侦查机关或审查起诉机关以不起诉处理，也即行贿人供认自己行贿行为将被释放。

在上述限定之后，如一个对合的行贿行为和受贿行为案件发生，侦查机关收集的证据不能同时打击行贿人和受贿人时，行贿人、受贿人的拒供、供认选择就会出现以下组合：（1）行贿人拒供、受贿人拒供，行贿人和受贿人均被释放①这是司法实践中行贿者和受贿者常常拒绝供述行受贿行为的原因，即检察官具有较弱的证据证明行受贿存在，或者无证据证明行受贿行为存在，行受贿行为就无法被定罪。；（2）行贿人供认、受贿人拒供，行贿人被释放，受贿人被定为受贿罪；（3）行贿人拒供、受贿人供认，行贿人被定为行贿罪、受贿人被定为受贿罪；（4）行贿人、受贿人均供认自己的行为，行贿人被释放、受贿人被定为受贿罪。此四种组合与典型的囚徒困境的选择存在着两个明显差别：（1）行贿人、受贿人均拒供的情况，行贿人和受贿人均被释放，而在典型的囚徒困境中，即使两个行为人均拒供，仍然会被处以一定的刑罚；（2）行贿人、受贿人均供认自己的贿赂行为的情况下，行贿人仍然会被释放，而在典型的囚徒困境中，行为人会被处以比拒供稍高、比一方拒供一方供认稍低的刑罚。

根据上述组合，行贿人具有以下可能选择：（1）受贿人拒供，行贿人无论是拒供还是供认都会被释放，在此种情况下，行贿人拒供和供认没有优劣之分，如果考虑到行贿人所受到侦查机关的各种压力，行贿人较优的选择是供认；（2）受贿人供认，行贿人拒供则行贿人就会被处以行贿罪，行贿人供认就会被释放，因此，此种情况下，行贿人选择供认是一个较优的选择。（3）在不能确认受贿人是否能够拒供的情况下，行贿人的较优选择为供认，因为供认对于行贿行为来说，无论对方选择什么，自己都可以被释放。因此，当行贿人交代行贿行为可以免责的情况下，加上司法实践中行贿人拒供其行贿行为仍可能导致被定罪处罚②司法实践中，较弱的证据并不必然导致认定行贿罪受贿罪的失败。，行贿人交代行贿行为是一个较优的选择，这也是司法实践中少用行贿特别自首制度，而多见行贿人消失的原因——行贿人更愿意在被不追诉的情形下揭发受贿行为，而非出现在不确定的审判中。

需要指出的是，囚徒困境中的行为人被假定为仅仅是理性思考的动物，并没有考虑到行贿人的感情等其他情况。有时可能获得行贿人的证词比受贿人的口供更困难，行贿人与受贿人之间的关系错综复杂，相互之间有亲戚、朋友、上下级等关系，即使开始不存在某种特定的关系的到后来也因行贿而变得关系密切，所以相互之间成为义气哥们，互相隐瞒，导致对行贿者取证往往像挤牙膏似的，增加了取证的难度，此时，事前约定可能就会构成纳什均衡，就可能实现集体理性。[13]因此，即使给予行贿人交代行贿行为可以免责的优惠，如要实现囚徒困境理论所示的结果，仍需匹配多种司法措施。

三、规制贿赂犯罪路径的实现

我国规制贿赂犯罪的司法实践，主要采用在侦查或审查起诉阶段给予行贿人免予起诉的承诺，以换取其交代受贿人的受贿行为。此规制贿赂犯罪的措施符合囚徒困境理论所揭示的路径，但问题是，这种措施符合我国相关法律规定吗？如果不符合，我们应该如何完善呢？

（一）不起诉之难

行贿受贿规制的囚徒困境表明，行贿人如实交代行贿行为如被免予追诉，当其行贿行为和与之相对的受贿行为面临追诉，其较优的选择是交代行贿行为。司法实践也多存在对行贿人不被起诉的情况。但问题是，我国刑法第390条第2款设定的行贿罪特别自首制度能否成为检察官做作出不起诉决定的依据呢？首先，我国《刑事诉讼法》第173条第2款规定对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定，该款的适用必须具备两个条件，一是犯罪情节轻微，二是存在法定免除刑罚的情节，两者必须同时具备，才能被适用。行贿罪的特别自首情节属于法定免除刑罚情节，因此，行贿罪的特别自首情节行为是否能被作出不起诉决定，关键看是否行贿行为属于犯罪情节轻微，如果属于犯罪情节轻微，就可以被作出不起诉决定，如果不属于犯罪情节轻微，就不能被作出不起诉决定。实践中多数行贿行为基本上不属于犯罪情节轻微的行为，《刑事诉讼法》第173条第2款适用的余地不大。其次，非犯罪情节轻微的行贿行为，行贿罪的特别自首制度作为量刑情节，只能由法官在审判时适用，也即非犯罪情节轻微的行贿行为必须进入审判阶段，非犯罪情节轻微的行贿行为仅出现在非审判阶段显系违法。

正是基于此，非犯罪轻微的行贿行为不被起诉，就会惹来极大的争议。较早对行贿行为不予起诉的重庆綦江虹桥垮塌案中，被告人林世元因收受贿赂11万余元而被定受贿罪被判处死刑，但是向被告人林世元行贿11万余元的行贿人费上利却仅因工程重大安全事故罪被判处有期徒刑10年，对其行贿行为根本未予定罪处罚，引致了于法无据、违背法律要求的强烈批评[14]。该批评可以同样扩展至所有的被不起诉的非犯罪轻微的行贿人——非犯罪轻微的行贿人被作出不起诉的决定或者不被追诉均是于法无据、违背法律规定的。

（二）可能之选择

在侦查或审查起诉阶段，为了获得受贿人的受贿行为证据，给予与之相对的非犯罪轻微的行贿人免予起诉优惠显系违法，因此，要实现囚徒困境理论所揭示的规制贿赂犯罪的路径，我们不得不讨论立法完善等其他可能实现的途径。

1.不追究刑事责任

张明楷教授认为，将我国刑法第390条第2款的“可以减轻或者免除处罚”修改为“不以犯罪论处”或“不追究刑事责任”就可以使行贿者、受贿者处于不信任状态，置行贿人、受贿人于囚徒困境，进而国家工作人员不敢受贿或不像现在一样受贿。[2]笔者认为该措施并不能实现其所要实现的目的。首先，对行贿特别自首行为如“不追究刑事责任”，必然需要同时适用我国刑事诉讼法第173条第2款，检察官要作出不起诉决定，须行贿行为犯罪轻微。如此，不追究刑事责任必然和免予处罚取得一样的效果，多数只能适用于审判过程中，其效果明显不佳。其次，对行贿罪特别自首行为如“不以犯罪论处”，将导致本来构成犯罪的行贿行为无罪，明显与法感情不和。①尤其需要警惕的是，行贿人如实交代行贿行为不予追究刑事责任可能带来的一个可怕的后果——“行贿人”栽赃陷害“受贿人”，也即根本不存在受贿行为，但是，由于各种原因，行贿人“交代”了行贿行为。再次，给予行贿罪特别自首如此之优惠，能否足以破坏行贿人和受贿人之间的信任存在疑问，目前的行受贿行为，多发生在信任人之间，现在多数情况是非熟人的财物或利益已经无人敢要，正如前所述，此种情况可能已经构成纳什均衡。因此，行贿人揭发受贿行为而破坏行贿受贿人之间的信任关系，实难与现实的行贿受贿人的利益同盟关系相抗衡。

2.引入辩诉交易

我国司法实践针对行贿行为所作出的不起诉主要存在两种情况：一是根据《刑事诉讼法》第173条第2款的规定作出合法的酌定不起诉，如行贿行为已经构成犯罪，但情节轻微，是否起诉主要看行贿罪犯罪嫌疑人是否配合侦检机关追究犯罪件；二是潜规则不起诉，此不起诉是非法不起诉，行贿罪行为人犯罪情节并非轻微，依法应当起诉，但为了更大的司法利益而被放弃起诉，如以不起诉换取非犯罪轻微行贿人揭发受贿人，这是我国潜规则不起诉的典型。[15]正如前所指出的一样，这种潜规则不起诉于法无据，不符合法律的要求，常常被严厉质疑。

与潜规则不起诉相伴生的是行贿罪特别自首制度效用较低而导致其被适用频次的降低。因此，如果仅从囚徒困境理论所揭示的规制贿赂犯罪的路径来看，检察官能够给予行贿人不起诉决定是较优的选择。这一方面要求检察官具有对非犯罪轻微行贿人具有作出不起诉决定的权力，另一方面也要求检察官能利用行贿罪法定刑对行贿人进行威慑，从而确定自己和行贿人讨价还价的能力。检察官与行贿罪犯罪嫌疑人的议价能力必须以能够做出不起诉决定为基础，与此同时也具有使行贿罪犯罪嫌疑人面临刑罚处罚的可能，两者必须能够相辅相成，才能取得实效，因此，如将我国刑法第390条第2款的“可以减轻或者免除处罚”修改为“不以犯罪论处”或“不追究刑事责任”，则会让检察官丧失与行贿人的议价能力，实不可取。检察官具备了与行贿罪犯罪嫌疑人的议价能力，也就具备了与行贿人进行辩诉交易的权力。

在目前行贿罪特别自首制度对打击受贿罪不力、潜规则不起诉存在违法的背景下，笔者认为应该：其一，在行贿罪受贿罪的互动规制中引入辩诉交易，给予检察官与行贿罪犯罪嫌疑人的议价权力；其二，行贿罪特别自首制度应转化为行贿罪特别自首、坦白制度，行贿人在被移送起诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚，以与辩诉交易制度相配合。

四、申论

到底是行贿行为诱发受贿行为，还是受贿行为诱致行贿行为，基本上就是一个鸡生蛋或蛋生鸡的问题，我们无法将此问题界定清楚。但是，根据贿赂犯罪的自身特点以及我国目前腐败犯罪的防治措施体系，我国长期采取了重点打击受贿罪的刑事政策：（1）刑法规范确定行贿罪特别自首制度，以给予量刑优惠获取行贿人揭发受贿人的受贿行为；（2）刑事司法实践以不起诉行贿人换取行贿人揭发受贿人的受贿事实。但是，这种轻行贿重受贿的刑事政策逐渐被行贿罪受贿罪同罚所取代。

笔者采用囚徒困境理论思考行贿罪受贿罪规制困境，发现行贿人如可被不起诉，其较优的选择是向侦查或检察机关交代其行贿行为，也即如行贿人可被不起诉，侦查机关或检察机关能够更容易从行贿人处获得受贿人的受贿犯罪证据，从而实现打击受贿犯罪目的。显然，行贿罪受贿罪同罚的刑事政策与囚徒困境理论所揭示的规制路径不符，而我国司法实践中的对非犯罪情节轻微行贿人不起诉却符合该规制路径，但是，对非犯罪情节轻微行贿人不起诉却违背我国现行法律规定。

根据囚徒困境理论所揭示的规制贿赂犯罪的路径、以及我国长期以来的贿赂犯罪查处司法实践，笔者提出引入辩诉交易、重新界定我国刑法第390条第2款内涵的建议。

第一，行贿罪附条件不起诉的完善。我国刑事诉讼法第173条规定了法定不起诉和酌定不起诉制度，行贿罪的不起诉只能存在于酌定不起诉，适用酌定不起诉必须具备犯罪情节轻微且可免除处罚等两个条件，行贿人如实交代行贿行为，其已具备可免除处罚条件，但是，通常行贿罪不会是犯罪情节轻微。因此，为检察官能够具备行贿罪辩诉交易权力，我国刑事诉讼法第173条建议增加第三款：行贿人在被移送审查起诉之前如实交代行贿行为的，适用前款的规定。人民检察院决定对行贿罪犯罪嫌疑人附条件不起诉的，应当根据行贿罪犯罪嫌疑人的具体情况确定三个月以上一年以下的考验期限。附条件不起诉考验期内发现漏罪或犯新罪的，行贿数额累加计算。

第二，重新界定我国刑法第390条第2款内涵。我国刑法第390条第2款一般被认为是行贿罪的自首制度，其须符合自首主动投案和如实交代罪行的要件。为鼓励行贿人积极交代受贿人的受贿行为，并实现检察人员的行贿罪辩诉交易权力，不仅对行贿人的自首行为给予量刑优惠，行贿人的坦白行为也应该给予量刑优惠。因此，我国刑法第390条第二款建议改为：行贿人在被移送起诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

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责任编辑：侯德彤

On the Improvement of the Legal Regulation over the Interaction Between Offering and Accepting Bribes-in Light of Prisoner's Dilemma Theory

DONG Gui-wu
（Law School，Qingdao University，Qingdao266071，China）

According to Section 2 of Article 390, the Criminal Law of People's Republic of China, the Special Voluntary Surrender System on Offering Bribes infl icts light punishment on bribers and mainly aims to make them expose bribees. In the juridical practice of our country, there are phenomena that light punishment is inflicted on bribers and severe punishment is infl icted on bribees while not indicting bribers as an illegal, latent rule. In light of prisoner's dilemma theory, the fi rst choice of bribers is to expose bribees under the condition that the former will not be prosecuted. Plea bargaining should be introduced into the legal regulation over the interaction between offering and accepting bribes and the Special Voluntary Surrender System should be changed into Special Voluntary Surrender Confess System.

crime of offering bribes; crime of taking bribes; regulation; prisoner dilemma; plea bargaining

D914.392

A

1005-7110（2014）03-0115-07

①笔者认为贿赂犯罪乃至腐败犯罪较有效的防治策略在于官员财产公开、合理的媒体监督等相关非刑罚措施的实施，因此，本文是基于我国目前的腐败防止体系，所讨论的主要问题限定在贿赂犯罪发生之后，如何有效惩治贿赂犯罪。

2014-04-30

董桂武（1978-），男，山东胶南人，法学博士，青岛大学法学院副教授，主要研究方向：刑法学。