“克隆”银行卡欺诈交易民事案件的难点与建议

陈忠禹，陈志华

(1.中共福州市委党校 法学教研部，福州 350014;2.莆田市中级人民法院，福建 莆田 351100)

当下，银行卡①本文所指的银行卡限于银行借记卡，而不包括信用卡。已成为我国金融服务中经常使用的非现金支付工具。银行卡的推广和普及，在提高了金融交易效率和方便了持卡人的同时，也带来了大量银行卡交易纠纷，而“克隆”银行卡进行欺诈交易就是这类法律纠纷中的一种。所谓的“克隆”银行卡欺诈交易，是指“不法分子通过各种非法渠道获取持卡人的磁条信息和密码，并按照该磁条信息伪造一张相似的银行卡，此后以该伪卡为介质，输入相应密码，在银行ATM 机等提取现金或转账，或者通过特约商户的POS 机进行刷卡消费等，由此造成持卡人或银行的财产损失”［1］。此类案件发生之后，因不法分子一时难以抓获，被盗款项难以追回，持卡人往往起诉银行要求赔偿。由于缺乏明确法律规定，各地法院对此类案件裁判存在争议。笔者以一起“克隆”银行卡欺诈交易案件谈起，对目前类似案件的判决结果进行分类梳理，并进而分析发卡行与持卡人之间的法律关系、银行伪卡识别义务等法律问题，旨在为分析此类案件和防范伪卡欺诈交易风险提出一点见解和建议。

一、一起“克隆”银行卡欺诈交易民事案件引发的思考

1.基本案情

2011年10月2日，工商银行某支行客户李女士在该银行ATM 机取款时，发现该ATM 机不能正常办理取款业务。由于银行卡是联网的，李女士到建设银行ATM 机成功取款1 万元，建设银行从李女士的卡中自动扣除了跨行交易费4 元。第二天，李女士临时决定取出卡内的全部存款进行融资，当她再次持卡到工商银行ATM 机上办理取款业务时，发现卡内的3.5 万元人民币被取走了。对此，李女士立即向公安机关报了案。公安机关侦查发现，李女士在建设银行设置的ATM 机取款时，被不法分子利用摄像头盗取了账号和密码。之后，不法分子又利用“克隆”的银行卡，从工商银行ATM 机取走了李女士卡上的3.5 万元存款。然而，谁是犯罪分子?谁窃取了李女士的存款?案件迟迟无法侦破。在该案件中，李女士向工商银行某支行和建设银行某支行提出了赔偿要求，均遭到两家银行的拒绝。最后，李女士以发卡行工商银行某支行为被告向当地法院提起了民事诉讼。

2.对此类案件判决结果的分类梳理及思考

经过笔者对相关“克隆”银行卡欺诈交易民事案件的检索和梳理，将同类纠纷判决结果按银行与持卡人承担责任的不同大致分为以下三种情形:

第一，持卡人负全责。该类判决基于认定持卡人对“克隆”卡欺诈交易行为发生负有过错责任，银行不具有过错责任。法院作出这样责任认定，通常又分为两种情形:(1)持卡人对银行卡保管不善，或者泄露银行卡的交易密码;(2)查不清银行卡被“克隆”的原因进而推定持卡人对银行卡保管不善所致。比如福建莆田中级人民法院在尹某与中国银行某分行存款合同纠纷案的判决中指出，被上诉人(尹某)主张自己在上诉人营业场所取款时，由于上诉人服务设施不完善，管理上存在漏洞，导致自己在取款时密码被他人偷窃，［2］但又未能举证证实。［3］

第二，银行负全责。该主张的法理基础主要是:(1)存款的所有权属于银行;(2)发卡行应当具有识别伪卡的技能和责任;(3)由银行承担证明责任，若银行举证不能就承担不利后果。当前此类判决所占比例较大。此类有如，2012年4月福州市连江县人民法院在7 名储户与某银行之间的存款合同纠纷案调解中认为:“当发生不法分子通过‘克隆’银行卡盗取账户资金时，该不法行为侵害的是银行的财产权，银行有权要求不法分子承担侵权损害赔偿责任。”［4］

第三，按过错程度分担。此类主张是基于认定银行与持卡人对“克隆”银行卡欺诈交易均负有一定责任。此类案件，如辽宁省沈阳市中级人民法院在侴满与沈阳建行等储蓄合同案的判决中认为:“侴满擅自将卡号和密码泄露给他人，是造成存款被冒领的主要原因，应承担主要责任。”“付款行没有审核出卡的真伪，应由开户行承担次要责任。”［5］

由于缺乏明确法律规定，所以各地法院对此类案件判决承担责任的理由并不一致。诚然，上述各种主张所据以判断的案件事实方面可能存在差异。但是，笔者认为，导致此类案件判决差异的根源可能在于人们对“克隆”银行卡欺诈纠纷涉及的法律关系性质认识不同，进而影响到举证责任的分配乃至民事责任的承担。

结合上述案件，笔者认为，要真正分清银行与持卡人之间责任，首先需要厘清此类案件涉及的以下三个法律争点问题:(1)发卡行与持卡人之间的法律关系。(2)持卡人与银行之间的举证责任如何分配问题。(3)银行在诉讼中提出的“先刑后民”抗辩理由是否可以成立。

二、“克隆”银行卡欺诈交易民事案件中相关疑难问题分析

1.银行与持卡人之间储蓄合同的性质: 保管合同说抑或是借款合同说

“克隆”银行卡欺诈交易案件中，不法分子欺诈交易行为与欺诈损害事实之间的因果关系明确，持卡人应向不法分子主张损害赔偿是法律应有之义。但是，在多数情况下，因不法分子无法查找或已锒铛入狱，持卡人倾向于向银行主张权益。故笔者认为，在对此类案件进行分析之时，首当其冲的是要对银行、持卡人、不法分子三者之间的法律关系作出梳理。

至于银行与持卡人之间的关系，理论界和实务界均认为属于储蓄合同。但是，由于储蓄合同并非合同法规定的有名合同，对于储蓄合同的性质问题，理论界和实务界均存在争议，目前存在保管合同说和借款合同说，这两种学说主要分歧在于存款所有权的归属问题。保管合同说认为，“存款人将自己的资金存入银行后，对于自己的银行账户资金仍享有所有权，银行对存款人存入的资金仅取得利用权;而存款人作为转让资金利用权的代价，取得随时或以存款合同的约定取回存款的物权请求权以及一般情况下存款利息的支付请求权”［4］。“借款合同说认为存款人将自己的资金存入银行后，银行对存款人存入的资金即取得所有权;而存款人作为转让资金所有权的代价，仅取得相应的偿还请求权即债权。”［5］

相比较上述两种学说，笔者倾向于借款合同说。理由是，第一，保管合同的标的物是特定物或经特定化的种类物;第二，保管合同的目的在于保管物品，而不在于使用物品，保管人不得擅自使用或许可第三人使用保管物。然而保管合同这两个特征对持卡人与银行之间的合同来说都不具备。众所周知，人民币是特殊种类物，既是具有高度可替代性的种类物，同时也是典型的消费物和非消耗物。基于货币的特殊性，货币实行占有即所有的规则。另外，一般而言，保管合同是有偿合同，即使保管人是无偿保管也不需要向被保管人付费。但是，发卡银行与储户之间，发卡行需要向储户支付利息。因此，保管合同说因不符合民法的基本原理而难以成立。对此，笔者倾向于借款合同说更符合储蓄合同的定位，即持卡人转移的是货币所有权的观点，即持卡人与发卡银行之间依法签订储蓄合同时，持卡人通过让渡款项的所有权取得请求还本付息的债权。

基于上述对储蓄合同性质的分析，可以推导出一个结论，当不法分子通过伪卡进行欺诈交易时，该欺诈交易行为侵害的是银行的货币所有权，银行有权要求不法分子承担赔偿损失的责任;而持卡人与银行之间的借款合同关系并没有改变，持卡人仍然享有依照储蓄合同请求银行还本付息的权利。

2.持卡人与银行之间的举证责任分配问题

由于“克隆”银行卡欺诈交易案件有时难以查清事实真相，因此，举证责任的分配是此类案件中的一个重要问题。有些学者认为，“克隆”银行卡欺诈交易案件中应当推行举证责任倒置原则，即由银行来证明持卡人在保管银行卡和密码上是否存在过错，如果银行不能证明持卡人存在过错，则由银行承担举证不能的法律后果。但是，让银行承担证明持卡人是否存在保管银行卡信息不善义务不符合当事人距离证据的远近原则，再则举证责任倒置只能是法律明确规定的，而法律未作出明确规定之前，笔者认为“克隆”银行卡欺诈交易民事案件不宜适用举证责任倒置原则。因此，“克隆”银行卡欺诈交易案件中仍应坚持“谁主张谁举证”原则。

但是，考虑到银行在金融服务中处于优势地位和距离证据远近原则，笔者认为此类案件中应适当弱化持卡人的举证责任、苛以银行较为严格的举证责任，以实现双方权利义务的均衡。笔者认为此类案件举证责任大致应做如下分配:

第一，持卡人的举证责任。从案由来看，持卡人与银行之间的纠纷属于合同纠纷，举证责任也应遵循合同纠纷民事诉讼举证责任一般规则。因此，在起诉时，持卡人应当提供证据证明银行卡合同关系的存在以及银行拒绝向其履行支付款项的证据材料。此外，持卡人还应提供其在发现银行卡内资金被盗取后的报案证明以及本人不在取款现场的证明材料。但是，不能苛求持卡人证明存在“克隆”银行卡欺诈交易的事实。

第二，银行的举证责任。究其实质，持卡人与银行之间的“克隆”银行卡纠纷属于合同是否履行发生争议。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，银行应当对是否已经按照合同约定履行了支付款项的事实承担举证责任，即银行应当提供银行卡交易时其是否已经履行了核实持卡人磁条信息和密码的义务的证明材料。同时，银行还需要证明对处于其管控之下的交易系统、交易设备、交易场所尽到了安全保障义务。

3.银行提出“先刑后民”抗辩理由分析

“克隆”银行卡民事纠纷常常会牵涉到刑事犯罪问题，但是，持卡人要求银行赔偿通常是在刑事案件尚未终结甚至是犯罪嫌疑人尚未查获的阶段进行，而银行往往会提出“先刑后民”的抗辩理由，试图以此来中止民事诉讼。对此，笔者认为在此类案件中银行主张“先刑后民”抗辩理由值得商榷。“先刑后民”的基本原理是:因为民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结，所以，民事案件应当中止审理，等待刑事案件审判结果。但是，“先刑后民”只有在民事案件双方当事人同时又是刑事案件中的犯罪嫌疑人和被害人，并基于同一法律事实才能适用。如果法律关系当事人不同或法律事实不同，则可以依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，将民事纠纷案件和刑事案件分开审理。

在“克隆”银行卡欺诈交易案件中，持卡人诉请银行承担责任虽然与不法分子“克隆”银行卡的行为存有一定的关联性，但是持卡人请求银行支付卡内款项的依据是储蓄合同，这与不法分子“克隆”银行卡、盗取款项的犯罪行为不属于同一法律关系，因此，此类民事合同纠纷的处理无须以刑事案件审理结果为依据。虽然有些刑事案件中对某些事实的查明如账号和密码是如何被获取等内容有助于进一步确定民事案件中银行的过错程度和持卡人是否有过错，有助于民事案件处理，但是刑事案件审理期限可能拖得比较长，如果仍坚持等待刑事案件审理终结再处理民事案件，可能导致持卡人损失扩大化。因此，为保障持卡人的合法权益，“克隆”银行卡欺诈交易案件不宜适用“先刑后民”原则，而应按照既有的证据和证据规则认定相关事实继续审理，及时作出判决。

经过上述分析，本文开头所述的“克隆”银行卡欺诈交易民事案中，李女士是依据储蓄合同起诉了工商银行某支行，该行作为发卡行，负有保障持卡人存款安全的法律义务，在不法分子持“克隆”银行卡取款时，其未能识别该“克隆”银行卡真伪，以致不法分子作案得逞。因此，工商银行某支行未能确保交易的真实性，其行为已违反了正当付款义务和交易安全保障义务，应承担违约责任。至于工商银行某支行与建设银行某支行之间的法律关系问题，李女士所持的银行卡是由工商银行某支行发行的，该卡相关信息是在建设银行进行交易时被窃取的，交易时，建设银行收取了跨行手续费。因此，根据《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》的规定，可认定工商银行某支行与建设银行某支行之间存在有偿的委托合同关系，即工商银行某支行系委托行，建设银行某支行系代理行。建设银行某支行作为工商银行的代理行，在为李女士办理自动取款业务时，没有积极履行交易安全保障义务，使得李女士的银行卡磁条信息被不法分子窃取，因此，建设银行某支行也应向工商银行某支行承担相应的违约责任。

三、关于防范和规制“克隆”银行卡欺诈交易案件的建议

如何防范和规制伪卡欺诈交易风险是金融界和法律界共同关心的问题。综上，笔者认为防范和规制伪卡欺诈交易民事案件需从四个方面着手:

1.及时制定涉及“克隆”银行卡欺诈交易纠纷的法律规则

虽然我国已有《银行卡业务管理办法》，但是该办法效力层级低，缺乏应有的举证责任分配和各方的法律责任，并且该办法属于部门规章，在诉讼中只处于“参照”适用的地位。由于缺乏法律规定，各地法院在对“克隆”银行卡欺诈交易案件作出判决时，不顾银行卡交易本身的特定性质和交易环境，疏于对银行卡交易中各方当事人法律关系的梳理，忽视银行卡交易中密码交易视为本人交易原则的合理性，片面强调银行对持卡人无条件的安全保障义务，导致法院在审判实务中对责任的认定规则不统一。

因此，笔者认为，需要制定一部法律或行政法规来规范银行卡法律关系的内容和责任。因此，建议立法部门及早出台相关法律，对银行卡法律关系中各方权利义务，尤其是对“克隆”银行卡欺诈交易民事案件涉及的举证责任、归责原则等问题进行明确的规定。笔者认为无论是制定法律还是行政法规至少都应包括以下四个方面的内容:

第一，需要进一步明确规定银行的交易安全保障义务:(1)银行应为持卡人提供一个安全的交易环境(包括银行网络系统的安全保障和ATM 机及银行交易场所的安全维护);(2)合理的持卡人身份识别义务，让银行承担合理的身份识别义务并不意味着所有的伪卡欺诈交易责任均由银行承担，而是银行在身份证件、密码、指纹等多种确定持卡人真实身份的方式中，应根据交易安全的需要作出合理选择，而不应当仅限于密码作为唯一的认定方式，比如在ATM 机上进行交易，认证方式不应当只限于密码，可以适当增加指纹等方式。

第二，明确在银行卡交易中的密码交易视为本人交易原则，以此原则作为分析和认定银行卡交易当事人之间权利义务关系的基础。

第三，明确下列情形应当不适用密码交易视为本人交易原则:(1)银行端的交易系统被黑客(计算机病毒)攻击，而导致持卡人银行卡信息、账户交易密码泄露的;(2)银行工作人员利用工作便利窃取银行卡信息、账户交易密码的;(3)持卡人挂失后，解除挂失前发生的凭密码交易;(4)在发卡行自行管理的ATM 机、自助银行或其他设施上被安装了测录设备而导致持卡人银行卡信息、账户交易密码被泄露的。

第四，明确银行对密码交易视为本人交易原则的例外情况承担举证责任:通过证明持卡人将卡、密码交由他人保管使用，取款时没有遵守指引采取必要的防护措施等来反推证明银行没有过错。

2.银行应采取有效措施提高防范“克隆”银行卡欺诈交易风险能力

第一，银行需要逐步推行芯片卡，提高银行卡真伪的识别能力。伪卡欺诈交易民事案件频发的一个重要原因是磁条卡容易被“克隆”。原先我国商业银行发行的主要是磁条卡。磁条卡存在易被磁化、信息易读取和易被“克隆”的技术缺陷，不法分子容易通过特定设备盗取并复制磁条卡上的数据。与磁条卡相比，芯片(IC)卡增加了读写保护和数据加密保护，复制难度高，具有很强的识别能力和抗攻击能力。为此，2011年3月15日，中国人民银行发布《中国人民银行关于推进金融IC 卡应用工作的意见》，决定在全国范围内正式启动银行卡芯片迁移工作，“十二五”期间将全面推进金融IC 卡的应用，这极大地提高了银行防范和识别伪卡欺诈交易行为的能力。

第二，发卡银行应致力于增强持卡人的风险意识。在向客户发放新的银行卡时，发卡银行应该给持卡人发放“安全用卡须知”，明确告知与客户联络和交易信息传递的方式，向持卡人披露银行卡交易中可能产生的风险。

第三，发卡银行需要建立借记卡异常交易预警、监测及提示系统。通过上述措施，逐步增强银行自身识别和防范伪卡欺诈交易的意识和能力。

［1］广西壮族自治区农村信用社联合社课题组.银行卡伪卡欺诈交易民事案件的举证责任分配及实体责任认定研究［J］.金融监管，2011(6):37.

［2］7 储户被盗刷22 万，银行全赔［N］.海峡都市报，2012－04－12(A9).

［3］侴满与中国建设银行股份有限公司沈阳沈中支行等储蓄合同纠纷上诉案［EB/OL］.(2012－06－02)［2014－02－20］.http://www.fsou.com/html/text/fnl/1174764/117476438_1.html.

［4］孟勤国.物权一元结构论——中国物权制度的理论重构［M］.北京:人民法院出版社，2002:35.

［5］汪鑫.金融法学［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:200.