在建船舶抵押若干问题研究

刘安宁

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081)

在建船舶抵押是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将在建船舶以不转移占有的方式提供给债权人，债权人有权在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，就其价值优先受偿。在建船舶抵押区别于一般船舶抵押的特点主要体现在以下几个方面:第一，抵押物并不是真正意义上的船舶，而是价值处于不断变化之中、尚不具有法律意义上的特定性和独立性的建造中船舶;第二，与抵押物的变化相适应，在建船舶抵押权的效力也是随着在建船舶范围的变化而不断变化的。本文将围绕目前我国在建船舶抵押制度中的主要问题展开探讨，并在此基础上提出完善建议。

一、在建船舶抵押权的主体

1.抵押人

抵押人和抵押权人是在建船舶抵押所涉及的当事人，即在建船舶抵押权的主体。抵押人通常为抵押物的所有权人，在建船舶的抵押人即在建船舶的所有权人。遗憾的是，对于在建船舶所有权的归属，我国《海商法》和《物权法》均没有作出直接规定，但在实践中，船舶建造合同的当事人可以在合同中自行约定标的物的权属问题。

当今常用的造船合同文本对于船舶所有权的归属有三种约定:一是约定在建船舶的所有权归定造人。二是约定在建船舶的所有权归造船厂，即归建造人所有。三是约定根据定造人的实际付款情况，在建船舶的所有权由建造人逐步转移给定造人。但是，如果造船合同中没有关于在建船舶所有权归属方面的约定，那么就只能根据造船合同的性质来确定在建船舶所有权的归属问题。对于造船合同的定性主要有三种观点:一是买卖合同说，认为在建船舶的所有权由建造人享有;二是加工承揽合同说，认为在建船舶的所有权由定造人享有;三是买卖合同和加工承揽合同混合说，认为应根据造船材料由哪方提供来确定在建船舶所有权的归属。如造船材料由建造人提供，则视为买卖合同;如造船材料由定造人提供，则视为加工承揽合同。

笔者赞同第一种观点。首先，从缔约双方的最终目的来看，一方是为了获得合同约定的货物的所有权，另一方是为了得到货物的价款，这完全符合买卖合同的特征。第二，将造船合同视为买卖合同有利于造船厂以在建船舶作为抵押物进行融资，有利于促进我国造船业的发展。

2.抵押权人

抵押权人为一般债权人即可，但我国2009年颁布的《建造中船舶抵押权登记暂行办法》第4 条将抵押权人限定为“具备发放贷款资格的金融机构抵押权人”，此规定具有明显的局限性。［1］在实践中可能存在这样两种情况:第一，在建造中船舶所有权属于建造人即造船厂的情况下，为保证按约定的时间和条件交船，造船厂将在建船舶抵押给定造方作为担保;第二，当在建船舶的所有权由定造方享有的情况下，定造方将在建船舶抵押给造船厂，以担保造船款的按期支付。以上两种情况下，抵押权人可能都不是《建造中船舶抵押权登记暂行办法》规定的金融机构，也就无法对在建船舶抵押进行登记公示。因此，法律上规定抵押权人为一般债权人即可，没有必要作出特殊限定。

二、在建船舶抵押权的客体

在建船舶抵押权的客体是指抵押人用于设定抵押的在建船舶，各国、各地区的相关规定和学者们对在建船舶的界定可以分为三类:第一，以所包括的财产范围来界定。如《1967年建造中船舶权利登记公约》以及瑞典、挪威、俄罗斯等国的规定。另外，我国有学者也持此种观点，认为在建船舶是符合以下条件的材料、机器和设备的总和:首先，从位置上已经处于建造人控制之下的造船厂范围之内;其次，具有可识别性，采用加标记或其他方法清楚地标明将被用于建造特定的船舶。［2］37第二，以时间因素来判定。如有学者认为，在建船舶是指从安放龙骨或相当于安放龙骨之时起，至其成为海商法意义上的船舶时为止时的船舶而言的。［3］另外，原交通部港务监督局在《关于〈船舶登记条例〉若干问题的说明》中也认为在建船舶应当是已安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。第三，以达成船舶建造合意为依据。如希腊、意大利等国认为任何有关船舶建造的说明或船舶建造合同等都可以确立在建船舶的存在。

笔者认为，对于抵押物来说，界定其财产范围非常重要。因此，以所包括的财产范围来界定在建船舶更有意义。但在建船舶所包括的财产范围是随着建造进度的推移而逐步增加的，设定在建船舶抵押权时抵押物的范围是无法确定的，只有出现法定或约定事由，具备“结晶”条件时，在建船舶的财产范围才能固定化。很明显，以上特性是传统抵押权无法顾及的，但却能和浮动抵押制度相契合。［4］

浮动抵押制度起源于英国法。英国法下的浮动抵押是指抵押人以其现有的和将来取得的财产的全部或部分为债务提供抵押担保，并且抵押人仍然占有并经营管理着这些财产，在债务人不履行到期债务或约定事件发生时，抵押物的范围才得以确定。浮动抵押具有如下特征:第一，抵押人在抵押期间对抵押物享有管理自治权。浮动抵押的本质特征在于抵押物处于不断变动之中，而非固定于特定财产之上，这使得抵押人在日常商业经营过程中仍然对财产享有管理权，可以处分财产。第二，抵押物具有浮动性。正由于抵押人对抵押物享有处分权利，因此抵押物才处于不断的变动中。第三，浮动抵押具有可转化性。由于前述两个特征的存在导致浮动抵押作为一种担保可能对债权人的利益造成损害，因此法律需要规定其转化为固定抵押的条件，以保证抵押权的有效实现。基于以上分析，将在建船舶抵押权的性质界定为浮动抵押比较合适，这样就可以通过浮动抵押的固定化来最终确定在建船舶抵押的具体财产范围。

从英国式的浮动抵押制度看，“结晶”是浮动抵押制度的一个重要组成部分。在债务人不履行到期债务或约定事件发生时，抵押人就丧失了处分抵押物的权利，浮动抵押下抵押物“结晶”，转化为固定抵押。导致浮动抵押下抵押物“结晶”的情况可以概括为以下几个方面:第一，因抵押人进行清算或停业导致“结晶”;第二，在发生特定事由时，法院或债权人指派接管人导致“结晶”;第三，债权人根据约定条款介入行使对财产的控制权。［5］我国《海商法》中并没有对在建船舶抵押权的性质进行界定，但《物权法》中引入了浮动抵押制度，并在第196 条规定了浮动抵押制度下抵押物得以确定的四种情况。结合在建船舶抵押的特点及国内外的相关规定，笔者认为，我国在建船舶抵押制度下抵押物可以固定化的情况有:第一，债务人未能履行在建船舶抵押所担保的到期债务;第二，抵押人本身出现了终止事件，如被宣告破产或被撤销等;第三，当事人约定的其他可以实现抵押权的情形发生;第四，其他严重影响债权实现的情形发生。

三、在建船舶抵押权的设定时间

在建船舶抵押权的设定时间指的是抵押权作为一种权利的生效时间，可以就在建船舶设定抵押权的时间则是对抵押物需要达到的一种状态的要求，两者是不同的概念。但在讨论前者时，又难免会涉及后者。

关于船舶物权的生效时间问题，存在登记生效和登记对抗两种立法例。我国《物权法》在登记对抗的立法模式之下规定了船舶物权。就船舶抵押权而言，抵押权生效与抵押权登记之间的内在联系如下:一方面抵押合同生效，在建船舶抵押权即生效。是否进行抵押权登记与在建船舶抵押权生效之间没有必然的联系。另一方面船舶抵押权需要履行法定登记手续，方可对抗善意第三人。也就是说，如果没有进行登记，抵押权则不具有对外扩张的效力，抵押权登记是抵押权人对抗善意第三人的必要条件。而从交易安全角度和交易惯例来看，当事人几乎都选择了就在建船舶抵押权进行登记。

在建船舶抵押权登记从性质上说，兼具公法性质和私法性质。一方面由当事人自行决定是否进行抵押权登记，体现了民法的自愿原则。而另外一方面登记机关的审查，则属于国家公权力介入物权公示领域，对物权变动进行干预和管理的行为。针对当事人的申请，登记机关需要根据法律预先设定的登记条件进行审查，而登记条件中就可能有对抵押物需要达到的状态，也是对在建船舶设定抵押权的时间进行要求。如前所述，我国相关部门在对在建船舶进行权利登记时考虑时间因素，以“已安放龙骨或者处于相似的建造阶段”作为登记条件。考虑到除整体建造外，船舶还存在分段建造的情况，在2009年颁布的《建造中船舶抵押权登记暂行办法》中，交通运输部海事局又对分段建造的情况进行考虑，要求在此种情况下应至少完成一个以上的船舶分段并处于建造阶段，方可以进行在建船舶权利登记。

笔者认为，考虑到只有在建船舶具有“船舶”的框架时，债权人才愿意以其作为抵押物，因此，以在建船舶进行抵押融资时，加入时间因素，对抵押物的状态进行要求是必要的。当然，这种要求实际上是针对在建船舶进行权利登记提出的，［2］39而并非是在建船舶抵押权的生效要件。

可见，在建船舶抵押权生效时间和可以就在建船舶设定抵押权的时间之间既有区别也有联系。我国法律并没有对在建船舶达到何种状态方可以设定抵押权进行强制性规定，在登记对抗主义模式下，当事人之间抵押合同的生效时间即是在建船舶抵押权的设定时间。但是，只有进行登记方可以使在建船舶抵押权产生对抗善意第三人的绝对效力。同时，我国法律又对何时可以就在建船舶进行抵押登记进行了规定，只有达到了规定的状态，在建船舶抵押才可以进行登记，而该规定只是限制抵押权登记，并没有限制抵押权的生效。

四、在建船舶抵押权的实现

1.在建船舶抵押权的实现条件

在建船舶抵押权的实现是指在具备实现抵押权的条件时，抵押权人可以通过一定的方式行使抵押权，以在建船舶的价值优先受偿的法律现象。在建船舶抵押权的实现需要符合以下条件:首先，应以在建船舶抵押权的有效存在为前提。能够证明抵押权存在的文件包括书面抵押合同以及抵押登记权证等。同时，要注意不存在抵押权已经消灭的情形，如抵押权因主债权的消灭而消灭、因抵押物的灭失而消灭、因抵押权人放弃抵押权而导致抵押权消灭等情形。其次，债务人不履行到期债务或债务履行期限虽未届满但发生了当事人约定的实现抵押权的情形。债务人不履行到期债务既包括未履行全部债务，也包括未履行部分债务。另外，当事人也可以在抵押合同中约定具备以下情形时，债权人可以就在建船舶优先受偿，如抵押人不能使在建船舶维持良好、正常的状态，抵押人未能按计划推进船舶建造，抵押人存在挪用船舶建造资金等违约行为，抵押人存在其他严重违约行为。再次，应在规定的时间内行使抵押权。我国《物权法》第202 条参照《法国民法典》第2180 条的内容规定，抵押权的行使期间为主债权的诉讼时效期间，如抵押权人未在此期间内行使抵押权，则人民法院不再保护。实践中，在建船舶的抵押权人一般会在对主债权提起诉讼时一并要求实现在建船舶抵押权。当然，也可以在主债权的诉讼之外，另行提起诉讼要求行使在建船舶抵押权，但要注意在时间上不应超过主债权的诉讼时效期间。

2.在建船舶抵押权的实现方式

关于抵押权的实现方式，主要有两种立法例，一为自救主义，二为司法保护主义。自救主义下当事人可以自由协商通过何种方式实现抵押权，国家一般并不干预，但在无法通过协商方式实现抵押权时，可以求助于司法程序。［6］英美法系国家多采用该主义。而大陆法系国家多采用司法保护主义，该主义下抵押权一般通过法院或其他国家机关作出裁判或决定的方式来实现，不允许当事人通过任意协商的方式实现抵押权。我国《海商法》规定，船舶抵押权的实现只能采用强制拍卖的方式进行，该方式对于实现船舶抵押权来说是最好的方式，但不是最好的实现在建船舶抵押权的方式。首先，在建船舶是按照定造方的特定设计要求建造的，定造人以外的其他人未必有购买需求。其次，买受人购买在建船舶之后，还要解决船舶继续建造的问题。这一要求也大大限制了买受人的购买意愿。因此，直接出售在建船舶面临着诸多的障碍，需要考虑在建船舶的特殊性，寻求更为有效的实现方式。由于船舶建造完毕后，其价值将远远高于其建成前的价值，因此设计在建船舶抵押权的实现方式的宗旨就是要做到完成船舶的建造，从而最大限度地实现抵押物的价值，同时也就最大限度地保护了抵押权人的利益。

学者们目前针对在建船舶抵押的特点设计了以下几种实现方式:第一，借鉴让与担保制度，将在建船舶的所有权转移于抵押权人。该制度的引入对于保全在建船舶的价值，确保在建船舶得以继续建造，并最终获得比较圆满的价值有着重大的意义。但是，该制度关于所有权转移方式的安排违反了我国法律中流质契约禁止的规定。第二，通过约定的方式，在债权人的监督下，确保在建船舶得以完成建造，最终通过变卖船舶的方式来实现抵押权。该种方式要通过多方主体签署诸多协议来实现，尚未形成成熟、统一的设计和安排，无法上升到立法层面。第三，引入浮动抵押制度下实现抵押权的方式——接管人制度。我国《物权法》有保留地引入了浮动抵押制度，但遗憾的是并没有引入其中的接管人制度。而浮动抵押制度的核心就是接管人制度，该制度解决了浮动抵押转化为固定抵押的后续问题，即如何有效地实效抵押权的问题。而目前在建船舶抵押权无法有效实现的困境也在于此，因此，要完善在建船舶抵押权的实现方式，非常有必要作出类似接管人制度的安排。

接管人制度是指在具备实现浮动抵押权的条件时，抵押权人有权根据合同或协议向债务人指派或申请法院指派为其利益而去管理担保财产的办事员即接管人，接管人的职责是继续经营抵押物，直至在合适的时候将抵押物售出。如果实行该制度，则由接管人对在建船舶及已经采用加标记或其他方法清楚地标明将被用于建造船舶的设备和材料进行接管，并继续委托造船厂或将相关财产运至其他造船厂完成建造。这些规定都最大化地保障了建造中船舶所涵盖的财产范围，有利于抵押权的实现。而我国浮动抵押制度的设计却忽视了浮动抵押的本质是抵押人的管理自治权，以及抵押物固化后的处理问题。［7］因此，我国非常有必要引入接管人制度，以真正实现浮动抵押制度的特有功能。

具体来说，我国法律至少需要对以下内容作出规定:第一，关于接管人的产生问题。笔者认为，具体可分为两种情况，如果抵押合同对于接管人的产生作出了约定，则在具备实现抵押权的情形时，应由抵押权人根据约定指定接管人，一般要指定具有专业知识和管理经营能力的机构或者人员对抵押物加以管理。如果抵押合同中没有约定，在实现抵押权的时候则由法院对接管人进行指派。第二，关于在建船舶的价值确认问题。由于抵押权人指派接管人的目的不仅是为了实现在建船舶的保值、增值，更重要的是获得在建船舶的所有权。如此方能解决建造中船舶后续建造费用的承担问题。所以，非常有必要确认接管时在建船舶的价值。但要公平合理地确定在建船舶的价值，则需要双方共同委托或由法院指定可以信赖的评估机构加以评估确定。然后，根据评估出来的价格，将在建船舶折价给抵押权人。第三，接管人的权利保障和约束问题。首先，要明确规定管理人的职责，主要包括接管在建船舶、清理相关财产和债务以及协调在建船舶建造工作的完成等。其次，出于权利义务对等原则的要求，要规定管理人享有取得报酬的权利。报酬方案应由抵押权人、抵押人和管理人协商确定，协商不成的，可按相关的行业标准，由人民法院居中协调或制定相关标准。再次，要对管理人进行必要的监督，并规定管理人违反职责与义务时的赔偿责任。

五、结 语

由于传统物权法上要求物具有特定性和完整性，因此在建船舶在严格意义上并不适宜作为抵押物而存在。但浮动抵押制度的引入在法理上确定了以在建船舶进行抵押的可能性。它一方面克服了抵押物不确定的法律障碍，另外一方面也确定了抵押物范围得以确定的具体情况。但是，关于在建船舶抵押权实现方式的探索将是一个漫长的过程，需要结合接管人制度予以设计并不断完善。

［1］张鹏飞，孙长飞.谈《建造中船舶抵押权登记暂行办法》对建造中船舶融资的影响［J］.中国海事，2012(3):35.

［2］司玉琢.海商法［M］.北京:法律出版社，2012.

［3］张新平.海商法［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:52.

［4］余妙宏.建造中船舶浮动抵押制度研究——以浙江省在建船舶融资现状为视角［J］.浙江万里学院学报，2012(3):20.

［5］徐冬根.浮动担保法律问题比较研究［M］.上海:上海交通大学出版社，2007:146－150.

［6］许明月.抵押权制度研究［M］.北京:法律出版社，1998:328.

［7］彭贵.中英浮动抵押制度之比较［J］.法律适用，2008(2):56.