海上保险合同继续承保条款研究

王 欣

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

所谓“继续承保条款”①英文为Held covered clauses。国内有学者将“held covered”译为“续保”，参见文献［1－2］。但笔者认为，续保的叫法容易与另一个保险法上的概念“续订”相混淆。故在本文中译为语义更明确的“继续承保条款”。，是指在保险人在保险合同下的责任即将或者已经解除的情况下，若满足一定条件，如被保险人及时通知保险人和同意支付额外保险费或修改承保条件，被保险人有权继续获得保险合同的保障或者获得超出原合同范围的保险保障的一类条款，其目的在于避免某些情况下因法律规定或合同约定导致的保险责任自动解除的后果，在控制合同履行期间风险变化的同时求得双方利益的平衡。在合同中订有继续承保条款的情况下，当条款约定的事件(通常为引起风险变化的情况)发生时，保险人的责任不会因违反保证自动解除。相反，在条款所载明的条件得以满足时，被保险人仍然得到保险合同的保障，相应地，保险人仍然受到保险合同的约束。英国Rhidian Thomas 教授将继续承保条款归纳为“被保险人有权选择获得超出原保险合同范围的额外保险保障”的条款。［3］5

与英国类似，“继续承保条款”在我国海上保险条款中亦有应用。而且，在现代英国协会和我国海上保险实践中，继续承保条款可以区分为承保航程变化时的继续承保条款、风险程度变化时的继续承保条款、承保时间变化时的继续承保条款等若干具体类型，下文首先在类型化区分的基础上对通用的英国和中国格式海上保险条款(以协会保险条款和中国人民财产保险股份有限公司保险条款为代表)作对比研究。

一、承保航程风险变化时的继续承保条款

2009年英国协会货物保险条款(简称ICC)第9条和第10 条即属此类。第9 条规定:“如果由于被保险人无法控制的情况，运输合同在保险单载明的目的地以外的港口或地点终止，或运输在第8 条规定的交付货物前另行终止，那么本保险也终止，除非迅速地通知了保险人且在本保险仍有效时要求继续承保，并以支付保险人所要求的附加保险费为条件。”②原文为:“If owing to circumstances beyond the control of the Assured either the contract of carriage is terminated at a port or place other than the destination named therein or the transit is otherwise terminated before delivery of the goods as provided for in Clause 8 above，then this insurance shall also terminate unless prompt notice is given to the Insurers and continuation of cover is requested when this insurance shall remain in force，subject to an additional premium if required by the Insurers...”第10 条规定:“如果在本保险责任开始后，被保险人变更目的地，应迅速通知保险人并重新协商保险费率和条件。对于双方协商达成一致之前保险标的发生的损失，保险人仍继续提供保险但应以能够按合理的商业市场费率和条款取得此种保险为条件。”③

上述第10 条是在被保险人进行航程变更情况①所谓“航程变更”是指在保险责任开始之后，被保险人自愿改变载货船舶目的地的行为，参见MIA 第45 条。与承运人运用运输契约赋予的权限所作的任何航海上的变更或终止运输契约(variation of the adventure arising from the exercise of a liberty granted to carrier under the contract of carriage or termination of the contract of carriage)相比，前者是被保险人的自愿行为，而后者则是被保险人所无法控制的行为。下的典型的继续承保条款。根据英国1906年海上保险法(简称MIA)第45 条第(2)款，若被保险人变更航程，则保险人自被保险人明确表达变更航程的意思时自动解除责任，但允许合同另作约定。因此，本条规定若满足一定条件，保险人仍继续承担责任。另外，对于因被保险人无法控制的原因导致运输合同在保险单目的地以外的地点终止或者运输在货物在约定的目的地交付以前终止，则在满足第9 条所规定条件的情况下，保险合同并不随之终止，②根据MIA 第48 条，在航次保险合同(海上货物运输保险即是)中，承保航程在其过程中必须以合理速遣方式进行，若无合法理由，在航程未以合理速遣进行时，保险人从延误变得不合理时即解除责任。而运输或运输合同的终止当然属于航程未以合理速遣方式进行，故依法保险人应解除责任，但MIA 第49 条第(1)款允许保险人通过保险单特约条款放弃解除责任，ICC 第9 条即属此种条款。而是应当继续有效，直至该条规定完成交付或者如未交付经过一定时间(通常为60 天)才终止或者如继续运输则按第8 条规定终止。ICC 最后还有一个提示条款:“当得知根据本保险可以继续承保的事件发生时，被保险人向保险人发出通知是必要的，而根据继续承保条款取得保障的权利依赖于通知义务的履行。”③原文为:“It is necessary for the Assured when they become aware of an event which is‘held covered’under this insurance to give prompt notice to the Underwriters and the right to such cover is dependent upon compliance with this obligation.”

2009年中国人民财产保险股份有限公司海洋运输货物保险条款(简称PICC Cargo)第三条(关于保险期间)规定和第四条(关于被保险人义务)分别规定:“第三条(二)由于被保险人无法控制的运输延迟、绕道、被迫卸货、重新装载、转载或承运人运用运输契约赋予的权限所作的任何航海上的变更或终止运输契约，致使被保险货物运到非保险单所载明目的地时，在被保险人及时将获知的情况通知保险人，并在必要时加交保险费的情况下，本保险仍继续有效，保险责任按下列规定终止……”“第四条(三)如遇航程变更或发现保险单所载明的货物、船名或航程有遗漏或错误时，被保险人应在获悉后立即通知保险人并在必要时加交保险费，本保险才继续有效。”

在性质上，PICC Cargo 第三条第(二)款与ICC第9 条一样，都是关于在货物承保航程风险发生变化时保险人的保险期间变化的规定。二者最大的不同是，前者合并规定了两种情况:一是被保险人无法控制的运输延迟、绕航、被迫卸货、重新装载、转载或承运人运用运输契约赋予的权限所作的任何航海上的变更等承保航程出现的非正常情况;二是运输契约或运输非正常终止的情况，而这两类情况在ICC中是分别处理的:前者本身并不影响保险的效力，而后者则适用继续承保条款(即第9 条)。从文义上，PICC Cargo 第三条第(二)款似乎意味着，上述两类情况致使货物运到非保险单所载明目的地的，继续承保条款均应适用，即除非被保险人及时通知保险人并在必要时加交保险费否则保险将自动终止。但如此解释令人费解，因为“被保险人无法控制的运输延迟、绕道、被迫卸货、重新装载、转载或承运人运用运输契约赋予的权限所作的任何航海上的变更”本身不会“致使被保险货物运到非保险单所载明目的地”。那么，该款是否可以理解为若发生“被保险人无法控制的运输延迟、绕道、被迫卸货、重新装载、转载或承运人运用运输契约赋予的权限所作的任何航海上的变更”或“终止运输契约，致使被保险货物运到非保险单所载明目的地”之任何一类情况的，保险人可以按一定条件继续承保呢?笔者认为不能。且不说这一理解不符合文义，而且既然比延迟、绕道更为严重的运输终止尚且要求货物运到非保单载明目的地，那么根据当然解释，延迟、绕道等较轻微的风险变化更应如此要求。总之，由于我国法律没有像英国法那样规定在航次保险中迟延、绕航等情况将解除保险人责任，因此若将继续承保条款也适用于第一类情况，将对被保险人显失公平，因为这些情况既非被保险人所能控制，其造成的风险变化也显然不如运输合同或运输提前终止那样显著和重要，二者不应同等处理。既然如此，笔者认为，对PICC Cargo 第三条应当参照ICC 第8.3 款④原文为:“This insurance shall remain in force(subject to termination as provided for in Clauses 8.1.1 to 8.1.4 above and to the provisions of Clause 9 below)during delay beyond the control of the Assured，any deviation，forced discharge，reshipment or transshipment and during any variation of the adventure arising from the exercise of a liberty granted to carriers under the contract of carriage.”和第9 条进行目的解释，区别对待;同时，建议将PICC Cargo 第三条第(二)款修改为:“如果由于被保险人不能控制的原因运输合同终止或者运输终止，那么本保险应随之终止，除非被保险人及时将获知的情况通知保险人，并在必要时加交保险费的情况下，本保险才仍继续有效，则保险责任按下列规定终止……”

另外，根据ICC 第9 条和PICC Cargo 第三条，即使被保险人满足了通知和加交保费的条件，保险人对到达非保险单载明目的地的货物的保险责任也最多不超过60日。这反映了继续承保条款依赖于原保险合同的特性。即使根据继续承保条款保险人应承保原合同本不承担的风险，其继续承保义务和范围也是有条件的，通常不超过原合同的范围。换言之，保险人仅同意按原合同范围承担了变化后的风险。事实上，ICC 第10 条“对于双方协商达成一致之前保险标的发生的损失，保险人仍继续提供保险但应以能够按合理的商业市场费率和条款取得此种保险为条件”同样说明保险人根据继续承保条款承担责任的条件是相关责任应当是在市场上其他保险人能够承担的，对于在市场上没有任何保险人能够承担的风险造成的损失，保险人也没有义务负责赔偿。

二、风险程度变化时的继续承保条款

1983年10月1日和1995年11月1日的英国协会船舶定期保险条款(Institute Time Clauses-Hull，简称ITCH)第1 条第二款规定:“如果船舶在营运作业中，需要与他船(非港口或沿海使用的小船)在海上装卸货物，则由于此种装卸作业，两船在驶近、靠拢或驶离时，造成被保险船舶的损坏，或者对他船的责任，本保险不负责赔偿，除非船舶在从事此种作业之前事先通知了保险人，并且双方就修改承保条件和增加保险费达成协议。”第3 条还规定:“当任何有关货物、航线、航区、拖带、救助服务或开航日期的保证被违反时，若被保险人接到消息后立即通知保险人，并同意修改承保条件和加付保险费，则保险仍然有效。”①Held covered in case of any breach of warranty as to cargo，trade，locality，towage，salvage services or date of sailing，provided notice be given to the Underwriters immediately after receipt of advices and any amendment terms of cover and any additional premium required by them be agreed.1983年10月1日和1995年11月1日的协会船舶航次保险条款第2 条也都规定:Held covered in case of deviation or change of voyage or any breach of warranty as to towage or salvage services，provided notice be given to the Underwriters immediately after receipt of advices and any amended terms of cover and any additional premium required by them be agreed.在2003年英国国际船舶保险条款(International Hull Clauses，简称IHC)，上述内容被分别规定在第10 条和第11 条。第10 条题为航行条款(navigation provisions)，其中10.1 款规定船舶不得违反本保险关于货物、航线或航区的任何规定，第10.2 款规定船舶不得被拖带(习惯性拖带或在需要协助时被拖到第一安全港口或地点除外)或根据被保险人、船东、管理人或承租人事先安排的合同进行拖带或救助服务，第10.3 款规定被保险人不得订立限制或免除引航员或拖轮船东责任的引航或拖航合同，除非被保险人或其代理人是根据当地法律或实践接受或不得不接受合同，第10.4 款规定船舶不得与他船(非港口或沿海使用的小船)在海上直接装卸货物。第11 条规定，若违反第10 条的任何规定，对于在违反期间内的事故导致或引起的任何损失、责任或费用保险人不予负责，除非被保险人在得知违反情况后立即向保险人发出通知并同意保险人所要求的对保险条件的修改和支付额外保险费。上述条款均属本文所研究的继续承保条款范畴，并且与承保风险变化有关，属于风险程度变化时的继续承保条款。

与上述英国条款相对应，2009年中国人民财产保险股份有限公司船舶保险条款(PICC Hull)第4条(海运)规定:“除非事先征得保险人的同意并接受修改后的承保条件和所需加付的保费，否则，本保险对下列情况所造成的损失和责任均不负责:(一)保险船舶从事拖带或救助服务;(二)保险船舶与他船(非港口或沿海使用的小船)在海上直接装卸货物，包括驶近、靠拢和离开;(三)保险船舶为拆船或为拆船出售的目的的航行。”第6 条第三款规定:“(三)当货物、航程、航行区域、拖带、救助工作或开航日期方面有违背保险单特款规定时，被保险人在接到消息后，应立即通知保险人并同意接受修改后的承保条件及所需加付的保险费，本保险仍继续有效，否则，本保险自动解除。”

比较可知，PICC Hull 第4 条、第6 条第三款和ITCH 第3 条、IHC 第10 条和第11 条关于违反保证时的继续承保条款在措辞上有如下区别:

其一，PICC Hull 的措辞是“事先征得保险人同意”，ITCH 和IHC 则为“事先通知”。前者虽未明确要求通知，但实际上事先征得同意也必然需要通知，故在此方面，二者无实质区别。

其二，根据PICC Hull，在未履行继续承保条件时，保险人对相关情况所“造成”的损失和责任不负责，而IHC 措辞则是保险人“对于在违反期间内的事故导致或引起的任何损失、责任或费用不予负责”。相比之下，英国条款明确了保险人对违反期间发生的事故不承担保险责任，不论违反与事故是否有关，而根据我国条款，似乎在相关情况与损失有关时，保险人才不承担责任，对保险人比较不利。

其三，对于拖带和救助，PICC Hull 在第4 条和第6 条(3)款分别作了规定，而ITCH 和IHC 则是统一规定(ITCH 规定在第3 条，IHC 规定在第10.2款)。因此，在保险合同作出拖带和救助方面的“保险单特款规定”①即我国《海商法》第235 条规定的保证条款，参见文献［4］第69页。情况下，根据PICC Hull，第4 条和第6 条(3)款将可以分别适用于拖带和救助，但后果并不一致:前者要求在从事拖带或救助服务前事先征得保险人同意，后者则只要求在被保险人知悉拖带或救助工作之后立即通知保险人。当然，若保险合同未作出拖带和救助方面的特别约定，则仅能适用第4 条，而无第6 条(3)款适用之余地。无论如何，第4 条和第6 条(3)款对于拖带和救助要求上的差异反映出PICC Hull 结构上的缺陷。为避免冲突，建议将上述两条中的“拖带或救助”内容删除其一。考虑到英国IHC 条款的最新发展是违反拖带和救助规定不再使保险责任自动解除，建议可以将第6 条(3)款中的“拖带、救助工作”措辞删除，同时完善第4 条措辞，修改为:“除非事先通知保险人，征得其同意并接受修改后的承保条件和所需加付的保费，否则，本保险对下列情况过程中发生的损失和责任均不负责:(一)保险船舶被非习惯性拖带、从事拖带或救助服务;(二)保险船舶与他船(非港口或沿海使用的小船)在海上直接装卸货物，包括驶近、靠拢和离开;(三)保险船舶为拆船或为拆船出售的目的的航行。”

三、承保时间变化时的继续承保条款

在定期保险合同中，当合同约定的保险期间届满时，保险人的保险责任即告终止。但是，在ITCH和IHC 保险条款中都有延续条款，②参见1983 和1995年协会船舶定期保险条款第2 条和2003年国际船舶保险条款第12 条。规定如果保险到期时船舶尚在海上或危险中或在避难港或停靠在挂靠港等情况时，以被保险人事先通知保险人和按月保费比例支付保险费为条件，本保险继续有效直至船舶抵达目的港。本条通过延长承保时间，将保险人的承保范围予以扩展，因此延续条款属于继续承保条款。需要注意，1983年ITCH 条款的措辞和2003年IHC 条款的措辞有所不同，后者更为全面，对被保险人更为有利。③2003年国际船舶保险条款第12 条规定:“Should the vessel at the expiration of this insurance be at sea and in distress or missing，she shall be held covered until arrival at the next port in good safety，or if in port and in distress until the vessel is made safe，at a prorata monthly premium，provided that notice be given to the Underwriters as soon as possible.”

在这一方面，PICC Hull 第5 条(保险期间)第一款规定:“保险到期时，如保险船舶尚在航行中或处于危险中或在避难港或中途港停靠，经被保险人事先通知保险人并按日比例加付保险费后，本保险继续负责到船舶抵达目的港为止。保险船舶在延长时间内发生全损，需加交6个月保险费。”

有观点认为，PICC Hull 第5 条关于“保险船舶在延长时间内发生全损，需加交6个月保险费”的规定没什么道理。［4］217笔者认为，如果将加交保险费看作是独立于继续承保条款的额外要求，确实没有道理。但是，如果将本要求解释为继续承保条款的一个条件，则作为保险人愿意在原保险范围之外承担处于危险之中或避难港的船舶的条件，在全损时加交6个月保险费也不能说没有理由，只要此种理解是当事人的真实意图，法律上即应认可。英国学者也认为，如果条款本身提前约定了额外支付的保险费，实际上有利于继续承保条款的履行和保险责任的延展。［5］251为明确起见，可将本条措辞明确为“保险到期前，如保险船舶尚在航行中或处于危险中或在避难港或中途港停靠，经被保险人事先通知保险人并按日比例加付保险费，并且若保险船舶在延长时间内发生全损，应加交6个月保险费的，则本保险继续负责到船舶抵达目的港为止”。

四、继续承保条款的主要法律特征

尽管保险人需承担的实际风险与合同约定发生变化是继续承保条款产生的共同原因，但具体的继续承保条款的法律后果却往往因条款而异，需要根据条款措辞、目的等进行解释。然而作为一类条款，在英国法上，继续承保条款仍具有如下共性特征。

第一，一般情况下，继续承保条款是基于有效的保险合同订立的对原合同保险责任的扩展。因此，如果保险合同尚未生效，继续承保条款也当然不会发生效力。同样，如果原保险合同由于继续承保条款规定范围之外的原因而终止，继续承保条款就不能再使该合同恢复效力。具言之，运输合同终止、航程变更、违反合同约定的保证条款、违反海运条款、船舶在海上遇险或失踪时保险期限届满这些原因本来将导致原保险合同终止，但有了继续承保条款的适用，保险人在合同下的责任将予以延展。而对于其他原因导致的合同终止，继续承保条款将无能为力。

第二，被保险人依据继续承保条款要求保险人继续承担保险责任的前提是被保险人向保险人发出通知，被保险人未履行通知义务则无权依据继续承保条款主张权利。根据英国判例，即使条款未要求通知，被保险人也负有在合理时间内通知的法律上的默示义务。［6］560对被保险人而言，继续承保条款具有选择性质，而被保险人通知则不仅仅是其行使选择权的意思表示，作为一项义务更是对其选择权的一种法律上的制衡。同时，迅速通知也是被保险人遵循诚实信用原则的要求，防止被保险人隐瞒不通知，而仅在发生损失时才发出通知并额外支付保险费。就通知内容，在通知中，被保险人不仅应当通知发生了继续承保条款要求通知的事项，还需向保险人表达其要求保险人按条款所规定的条件继续承保。［5］250通知必须发给保险人或者经保险人授权代为接受通知的代理人。实践中，可能产生通知是否有效地发给了保险人的争议。通常情况下，通知只需发给公司办理或管理保险的工作人员，而不一定必须发给代表公司意志的高层人员。就通知形式，除非继续承保条款有特别要求，通知可以任何形式发送或传送或者通过中介转交，只要是有效发送即可。

关于通知的时间要求，被保险人一经接到消息或获悉发生了继续承保情况或者将要或可能发生继续承保情况，就应当迅速无迟延地发出通知要求保险人继续承保。“获悉”应如何理解?合理的解释是，“获悉”不仅包括被保险人实际知道，也应当包括被保险人本应知道却因严重漠不关心而实际上不知道(但似不应包括被保险人因一般过失而不知道)。一般情况下，除非继续承保条款另有明确要求，被保险人可以在继续承保情况发生后通知保险人继续承保(如ITCH 第3 条和PICC Hull 第6 条第三款)。但是，在继续承保情况实际发生前，如果被保险人知道该情况很可能发生甚至一定会发生，则被保险人也应提前通知保险人在该情况实际发生时继续承保。因此，被保险人对于继续承保情况的“获悉”，不仅包括“获悉”已经发生的情况，还应包括“获悉”其知道将要发生的情况。对通知时间的及时性，条款的措辞各异。①如有的要求迅速(promptly)通知，有的则是立即(immediately)，有的则使用“及时”。根据英国判例，所谓通知的时间是一个事实问题，迅速和立即的措辞都是合理时间(reasonable time)，因为在被保险人要求保险人承保处于发生了变化的风险之中的保险标的情况下，很难想象不迅速通知是一个合理的通知。②Liberian Insurance Agency Inc v Mosse，［1977］Lloyd’s Rep.566.另外，所谓“合理时间”的长短应取决于具体情况，如果被保险人获悉需要继续承保的情况时，如违反保证，保险标的尚处于风险中，此时对通知时间要求就应比航程已经结束情况下更短，而在保险标的已经发生事故的场合，则对通知时间的要求应当是最短的。②

第三，取决于继续承保条款的措辞，被保险人同意支付额外保险费和/或接受保险人要求修改的承保条件一般是保险人继续承担责任的对应条件。其中的通用措辞“同意接受”(to be agreed or to be arranged)表明保险人对保险费的增加或承保条件的修改应当经被保险人同意，而同意之前往往要有一个协商过程。如果经协商，被保险人不能同意增加的保险费数额，则应当根据MIA 第31 条(2)款确定，即在某一事件发生时，保险继续有效要以某一待安排的附加保险费为条件之情况下，若事件发生时，尚未商定该附加保险费，则被保险人应支付合理的附加保险费。因此，若继续承保条款的适用仅以增加保险费为条件，则只要被保险人愿意(即按要求通知保险人并愿意支付额外保险费)，该条款就足以使保险人承担继续承保的义务，保险人不得以未就保险费协商一致而拒绝承保，因为此种情况下将增加的保险费应以法定标准(即合理保险费)处理。除了增加保险费条件，有的继续承保条款还会有修改承保条件的要求。例如，在ICC 中，第9 条仅规定了增加保险费，而第10 条则规定了修改承保条件的条件。如果条款仅规定了增加保险费，英国判例认为，保险人无权为了适用继续承保条款而修改承保条款。③Liberian Insurance Agency Inc v Mosse，［1977］Lloyd’s Rep.560.虽然继续承保条款措辞上对于保险人修改承保条件并没有限制，但是法院不能对其作无限制的解释，否则无异于允许保险人任意自由修改保险条件。在判断如何修改保险条件时，应当有理由比照适用MIA 规定的合理保险费标准，尽管在英国尚未有这方面的判例。换言之，保险人要求修改保险条件的权利应以对保险条件作合理修改为限，否则也不符合继续承保条款的本意(即保险人同意承担以合理条件继续承保的义务，而不是享有任意决定是否承保的权利)。［6］559那么应如何理解对保险条件的合理修改呢?这是一个事实问题，应当采用客观标准。与此相关的问题是，如果在继续承保条款规定的情况下同意承保额外风险，一个合理谨慎的保险人会要求什么样的承保条件?对此应当由从事保险实务的专家作出回答，并且应当与增加的风险相适应。［6］559如果不管以何种条件，额外风险都是市场上所无法接受和承保的，那么法院就很可能认为继续承保条款无效，因而保险人无继续承保义务，这一点与市场无法以增加保险费方式接受额外风险的情况相同。当然，如果额外风险能够以增加保险费方式被市场接受的话，那么一般不宜以无法修改承保条件为由使继续承保条款无效。［3］43

第四，在双方同意增加保险费和/或修改承保条件之后，未修改的原合同条款和修改后的条款将对保险人继续承保的风险共同适用。如果原条款和修改条款有冲突，则以后者为准。例如，根据PICC Cargo 第四条(二)款，如发现保险单所载明的货物、船名或航程有遗漏或错误时，被保险人应在获悉后立即通知保险人并在必要时加交保险费，本保险才继续有效。笔者认为，如果被保险人投保时不了解真实情况而在知悉后立即通知了保险人条款规定的遗漏或错误，并同意支付额外的合理保险费，则根据本款规定，保险人将有义务继续承保，而不得以被保险人违反告知义务为由解除合同并拒绝赔偿。①在以前使用ICC 中也有类似条款，但该条款在现行的1982年和2009年ICC 中已经被删除了。

第五，根据继续承保条款保险人继续承保的风险的终止将依据原合同条款或修改后的条款(如果该条款优先于原条款)确定。以ICC 第9 条和PICC Cargo 第三条(二)款为例，根据该两条款规定，保险人继续承保的风险的终止将按照原条款(即第9 条和第三条(二)款本身)确定。如果保险人同意，被保险人可以与保险人重新订立新的货物保险合同，约定新的保险期间，否则被保险人仅有权要求保险人按照原合同条款规定的保险期间继续承保，也就是说，如果货物在到达非保险单载明目的地后满60日时仍未交付或继续运输，则保险将自60日届满时终止。

五、继续承保条款在中国法上的地位

PICC Hull 第6 条第三款规定:“(三)当货物、航程、航行区域、拖带、救助工作或开航日期方面有违背保险单特款规定时，被保险人在接到消息后，应立即通知保险人并同意接受修改后的承保条件及所需加付的保险费，本保险仍继续有效，否则，本保险自动解除。”这里的“保险单特款规定”即为“保证条款”，故本款实际上是我国海上保险条款中违反保证条款时的继续承保条款。对于违反保证条款的法定后果，《海商法》第235 条规定:“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保条件、增加保险费。”可见，根据法律规定，当被保险人违反保证条款时，保险人有权选择解除或者变更合同，而上述保险条款只允许在被保险人不选择适用继续承保条款时才导致保险责任的解除，法律规定使保险人更为主动，而对被保险人保护不足。如何理解二者的关系呢?有观点认为，即使在适用《海商法》的情形，仍宜确认上述条款有效，因为该条款的目的，是在一定程度上缓和违反保证的后果，如果被保险人违反的是上述六个方面的保证，只要被保险人知情后立即通知保险人，并同意接受修改后的承保条件和所需加付的保险费，保险合同就继续有效，保险人无权以违反保证为由解除合同。［4］69笔者同意该观点。实践中，保险人和被保险人在保险合同中约定被保险人违反保证行为后果的现象比较普遍，从尊重当事人意思自治角度出发，应当在立法中明确允许当事人对违反保证的法律后果在合同中作出约定。［2］美国学者通过法经济学研究认为，通过合同，商业合同当事人既追求了共同利益最大化的目标(这也是国家所鼓励的)，也能够最好地选择实现该目标的手段。只有在当事人的合同产生了外部性(externality)②又译为“溢出效应”，指当事人的合同对非当事人产生了不利影响，却没有为此付出代价。或者是市场失灵的产物(product of market failure)的特殊情况下，法律才有必要通过强制性规定对合同予以干涉。而在司法实践中，法院一般应当尊重当事人意思自治(party sovereignty)，即允许当事人选择组成合同的条款以及用来实现这些条款的解释理论。［7］从现实看，保险合同约定的上述保险条款，既未对其他人产生不利影响(相反还保护了对保险标的具有利益的第三人的利益)，更未导致市场失灵，因此其效力当然应得到法律承认。实际上，MIA 第33 条第三款关于违反保证的后果(即保险责任自动解除)也是任意性规定，如果合同另行作出明确约定，则法律规定不能适用。③原文为:“If it (the warranty)be not so complied with，then，subject to any express provision in the policy，the insurer is discharged from liability as from the date of the breach of warranty，but without prejudice to any liability incurred by him before that date.”

对于《海商法》第235 条所规定的违反保证的法律后果，《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》④法释［2006］10 号，自2007年1月1日起施行。第8 条做了进一步解释，“保险人收到被保险人违反合同约定的保证条款的书面通知后，就修改承保条件、增加保险费等事项与被保险人协商未能达成一致的，保险合同于违反保证条款之日解除”。与此相似的观点也认为，被保险人不同意保险人根据本条(即《海商法》第235 条)规定要求修改承保条件、增加保险费的，合同终止。［8］

笔者认为，关于上述司法解释第8 条的适用，应当根据合同条款具体分析。假如保证条款本身未规定违反后果，也未规定在一定条件下继续承保，则应当直接适用第235 条，即保险人可以选择行使解除权或者变更权，这本身没有问题。可能产生的问题是，若保险人选择行使变更权，在协商期间，保险合同效力如何处理?如何保护被保险人的利益?若按照现行司法解释，保险人有权变更合同，而如果不成即可从违反保证时解除合同，使其可相机行事，在风险不大时选择变更协商，而预计风险恶化甚至损失发生时，则可以协商不成为由解除合同，给保险人的主动权过大，破坏了当事人间的对价平衡，尤其在被保险人非因过错而违反保证条款情况下更是如此。笔者建议，既然法律上允许保险人在违反保证条款时作出选择，而保险人选择变更合同，表明变更比解除对其更为有利，故在此情况下(即保险人要求修改承保条件、增加保险费)，应对其解除权的行使将予以限制，若协商不成，保险人最早只能从通知被保险人解除合同之时起解除责任，并对此前发生的与违反保证无关的损失承担责任。另外，若能证明保险人乘人之危，增加保险费和修改承保条件对被保险人过于不合理，即使被保险人接受了合同变更，也可以参照《合同法》第54 条①第54 条规定:“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”和《海商法》第176 条②第176 条规定:“有下列情形之一，经一方当事人起诉或者双方当事人协议仲裁的，受理争议的法院或者仲裁机构可以判决或者裁决变更救助合同:(一)合同在不正当的或者危险情况的影响下订立，合同条款显失公平的;(二)根据合同支付的救助款项明显过高或者过低于实际提供的救助服务的。”，事后申请法院予以撤销或变更。

另一方面，假如保证条款本身规定了即使违反保证，在一定条件下保险合同仍继续有效(即继续承保条款)，如上述PICC Hull 第6 条第三款，则应当承认条款本身约定的效力，而不应直接适用《海商法》第235 条，对其作出解释的《海上保险司法解释》第8 条当然也不能适用。对于违反保证条款时继续承保条款的适用，由于我国法律上没有明确规定，笔者建议，可以借鉴上述英国判例和学者观点，为我国法律上当事人在此条款下的权利义务的确定提供依据。

［1］杨良宜.海上货物保险［M］.北京:法律出版社，2010:406.

［2］李玉泉.论海上保险法中的“保证”制度［J］.中国海商法年刊，2004:1－21.

［3］THOMAS D R.The modern law of marine insurance:Vol.2［M］.London:Informa，2002.

［4］汪鹏南.海上保险合同法详论［M］.3 版.大连:大连海事大学出版社，2011.

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［7］SCHWARTZ A，SCOTT R E.Contract theory and the limits of contract law［J］.The Yale Law Journal，2003，113(3):618.

［8］傅旭梅.中华人民共和国海商法诠释［M］.北京:人民法院出版社，1995:435.