德国破产刑法历史之考察

□行 江

[安徽大学 合肥 230601]

一、雏形：19世纪之前的德国破产刑法

从现有资料来看，公元前时期的罗马法，从陷于财产减少的债务人处，转移债权人的剩余财产已经变得可能，但是刑事责任被忽视。罗马后期的凯撒时期，导致破产的债务人的刑事责任的免除被拒绝。但刑事处罚一般只是有关的欺诈犯罪[1]246。日耳曼时期，民事或者刑事的破产规则是没有多少亮点的。没有产生商业结构，也没有形成这种必不可少的法令[2]22f。

中世纪早期，通过破产损害债权人，不受责任问题的影响而应该受到惩罚[3]22ff。中世纪后期意大利北部不断扩大的贸易交往，导致破产民事责任和刑事责任之间的区别不可避免[4]55。因此人们把债务人的支付不能和如此的犯罪行为相区分，后者是力图在有待法院审理的破产程序中抽逃债权人的资产[2]29。

德国法中破产罪行作为财产罪行，第一次在1532年《卡洛林那法典》中被确认，随后1548年和1577年的《帝国警察法》也有规定。以前破产是类似侵犯财产权的侵夺财产，破产法保护债权人委托交给债务人的财物，即从债务人处取得所有权的追及权[2]32。1548年和1577年的《帝国警察法》，成为促成破产有罪的特别法[5]23。相比高度商业化的意大利城市法作为典范[3]29。1340年的维也纳城市法已经处罚简单的破产行为，尤其是非经济的消费债务人自己的财产[6]55ff。而普通破产与欺诈破产之间有着众多不同，常见的是前者——依赖侵吞委托财务的想法——贷款融资交易的失败，在这方面，来自繁荣贸易的信贷刑法保护需求增加[6]33ff。破产刑法新的法律技术的辅助工具是诸如此类的推定：停止支付即为欺诈，当有债务人的逃逸和被确认的缺少的账簿即被推定为欺诈[6]35f。

17和18世纪欺诈破产和简单破产之间行为的不同在判例法中出现，1794年《普鲁士国家的普通邦法》达到高峰[7]。其第36章第1452条至第1487，存在不同的破产犯罪类型，从负债程度以及以后，可处罚行为是否开始于金融困境或者通过它导致了支付不能，这些存在不同[5]23。1794年《普鲁士国家的普通邦法》，除了简单的破产和欺诈破产，已有优待债权人、债务人过度消耗的“故意”破产、“冒失和无把握活动”之失误的“不审慎的”破产等类型。反之对于“蓄意的”破产，决定意思的是，“没有极大可能性希望，能够使他的债权人满意”时，是否消耗导致停止支付或债务人把时间点向前推移。作为普通邦法的第四种类型，即疏忽大意的破产，已经在被规定在其中[1]247。

此时期作为行为人的债务人，在商人和其他人之间没有什么区别。对于适用，占主流的实践是，当出现法律结果时有更高的处罚。即处10年以下的自由刑或者特别严重情形下的无期徒刑[3]31f。

二、发展：19世纪的破产刑事立法

以1804年的《法国商法典》为模范，1851年《普鲁士刑法典》的破产罪行有了根本的改变[3]32f。《普鲁士国家的普通邦法》的严厉结果被接受。构成要件方面也随之出现根本的改变。支付不能时期，债务人违背职责的单个行为被处罚，其理由是导致权利满足的侵害或危险。支付停止，在德国的地方法作为处罚理由已经得到认同，同时客观处罚条件与罪责相独立[8]59。

1851年《普鲁士刑法典》另一个变化是适宜的行为人范围。在《普鲁士刑法典》公布之前，对于商人是否作为构成要件除外，对于非商人作为行为人是否应该在考虑之内，存在激烈的争论。图林根（Thüringen）和巴登（Baden）的法典仅把商人作为可适宜的行为人。相反，非商人仅仅遭受普通的欺诈处罚。商人的具体功能被视为区别的理由。人们提出的理由是，商人贷款的滥用，国家繁荣很容易受到危害。和非商人相比，作为公众人物的商人得到特殊的信任，同样有对这些信任更高的注意义务[9]56。

与此相对，巴伐利亚（Bayern），不伦瑞克（Braunschweig），奥尔登堡（Oldenburg）和符腾堡（Württemberg）都拒绝这样的区分。不予区分的原因是，不仅仅是商人，别的具体的人，尤其是物品所有人，需要贷款，债权人和非商人必须被保护。债务人非法在于，使适度的信任失望，侵害了第三人的权利。此种情况也符合非商人。行为人范围的限制也是没有理由的[9]57。

最终1851年《普鲁士刑法典》第259条和第261条规定，适宜作为犯罪嫌疑人之商人的范围被限制[10]。行为人的范围是，“贸易人，船主和工厂所有人”。同时，1804年的《法国民法典》的体系在19世纪被接受：在轻率、简单和欺诈破产以及更多的形式和程度上有着不同。欺诈破产是，贸易人、船主和工厂所有人，已经停止支付，转移或隐瞒破产财团，承认或设立虚构的债务或合法交易以及账簿。简单的破产是，“来自最近的资产负债表的财产不能满足一半的债务”，过度地挥霍的犯罪，赌博等，以及账簿犯罪和接受债务并低于价值出售物品或者有价证劵[1]247。

1871年的《帝国刑法典》基本沿袭了《普鲁士刑法典》的破产犯罪设计[8]59。1877年2月10日制定了《破产法》，1879年10月1日生效。1877年《破产法》中的破产犯罪处罚规定是把1871年《帝国刑法典》中的相应内容移换到这部破产法中。1877年《破产法》中对犯罪构成行为——也许基于德国经济繁荣年代的经验——实施了加重的处罚[11]。犯罪人范围限制被取消。债务人的规定进一步被扩大，即债务人已经停止支付，或者针对该财产的破产手续已经开始。[12]13同时，占主流地位的观点是，有破产罪行意向的有限公司单独情形的限缩，是不合理的。这个时期原则上每个债务人都可能是行为人[13]11。

与1898年《德国民法典》制定相联系，修改的1898年《破产法》完善了1877年《破产法》第239条及以下条的刑法规定，并自1900年起施行。股份公司的董事会等法人机构也被明文规定，包括在受处罚性的行为主体之中[2]37。正如其他受法国法影响的法规中规定的那样，欺诈破产和普通破产的基本区分也保留在了德意志刑法典中。财产的隐匿、湮灭等伪装债务的负担相当于欺诈破产；由射幸行为造成的债务负担、由破产手续开始迟延目的下的倾销贸易等相当于单纯破产。不履行商业账簿制作义务、涂改账簿等相当于二者的构成要件的行为，以有无对债权人的加害目的进行区别。优待债权人的具体行为的构成要件被充实。当然以实施能力的原因强迫法院，对于使债权人亏损的目的，有《破产法》第239条中的故意就足够可以了[6]169，一个真正的损害目的几乎是不可能有据可查的，抛开证据困难不说，损害目的也很少能够存在：债务人的资产价值转移或者账簿伪造，主要目的是自己发横财，并不是侵害债权人[1]248。

对于《破产法》第239条及以下条的破产刑法理论的主要批判是——抛开破产法或刑法内在规则的问题——自从普鲁士上级法院支持的解释以来，占主流的观点是，停止支付，破产宣告和因缺少客观的财产而破产宣告被驳回时，存在独立于罪责的、不法行为构成要件之外的可罚性标志，即客观处罚条件[14]。早期的基于实践能力原因的法院判决，和在所谓的形式行为的一致体系中发现的结构，强迫通过符合宪法的有保障的责任刑法来解释破产行为，也即通过引入债权人情形恶化的这一未明确的标志，从经济危险的行为方式对破产行为进行限制[15]231。破产行为和希望破产之间没有因果关系的法院判决[16]186，在德国资料中大多数被无异议地接受[15]。与占主流地位的观点相左的观点，停止支付的破产行为一时被效仿，可能掩饰了这观点，即最初的破产行为对于破产因果关系仅仅有作为推定或标志的意义。占主流地位的观点无疑绝对是正确的，在已经开始和宣告破产，责任财产的降低是应该受到处罚的[1]248。

对于如何限制破产罪行的范围，一直是理论界探讨的问题。部分学者认为，从经济危险的行为方式限制破产行为的中心问题，和《破产法》第239条、第240条系列中的责任刑法保护的实现，最终都要通过解释来解决。可是刑法改革运动者视这些解释性的解决为不明确，以刑法原则与法条的一致性为追求目标。如富有商人的过分浪费（《破产法》第240条第1款第1项），相异于以后的经济崩溃，是应给予受到处罚的行为方式，此种规范被寻找和讨论。1972年刑法典施行法的草案中要求，在维持客观性处罚条件的基础上，以新的构成要件要素的方式，明文规定把债权人的满足作为具体意义上的危险化的内容 ，但由于这样立证的困难性就会成为大幅阻碍刑法的经济内容方面的机动灵活性的因素，因此没有被采纳。经济犯罪对抗专家委员会，试图调整历史的、著名的规则模式以适应外来资金经营，以适应借款特征，同样多数被拒绝。KlausTiedemanns教授借鉴外国刑法，建议草率地引起破产应该设置刑罚。针对危险性低的行为，不要求客观性的处罚条件，取而代之的是，违反合理性经济秩序的债务人的行为作为结果，把债务人的支付停止和招致破产状态内容的本身作为处罚依据。这是把债务人的破产状态当做法律上受保护利益的结果，与之相对应，作为结果犯罪来规定破产犯罪的一种尝试。但是都被拒绝[17]。为了代替了上述内容，经济犯罪对抗专家委员会推荐，对于如此的破产行为，作为不公平的中立行为，可引进公司的经济危机作为附加的要求[1]249。

三、完善：现代破产刑事立法

1976年7月29日结束的第一次经济犯罪对策法，于1976年9月1日开始生效。立法者采纳了专家委员会的建议，基于破产法的刑罚规则与责任刑法的协调的思考[4]59，发挥刑法构成要件的一般预防作用，在1879年10月1日生效的破产法中被分离到了刑法典，在刑法典的框架内重新规定破产刑法，同时刑法典第291条的暴利罪被重新规定。

虽然也有废除客观处罚条件的声音，但是立法者还是认为，客观处罚条件的实现，对合法中立的行为是重大的过失提出了合理的根据[18]1065。同时还基于以下的思考：第一，即使是处于危机性状况下的企业，再建的可能性仍然被存留着，在破产手续开始前就开始刑事程序的话，可能会更进一步加速企业的经营困境。第二，在危机性状况下即使破产犯罪已经进行了，在渡过危机的情形下（客观处罚条件没有实现的情形）可以认为当罚性减少。第三，客观处罚条件的存在，据说也有实行行为阶段的“危险性状况”的证明从而变得简单了[19]。

之前法律裁判已经通过解释，从经济危险行为方式限制行为，立法者同样也想修改相应的法律条文。立法者将破产罪行分为两种行为类型：一是无论在何种情况下发生都会引起法律利益遭受侵害的具有普遍的、抽象的危险性特征的行为类型；二是原本既不合法亦不违法，但在特定条件下会具有经济方面危险性特征的行为类型。对这二者明确地严加区分。针对前者的行为类型，不管在怎样的状况下进行那种行为都是当罚性质的，与此相对的，针对后者的行为类型，“陷入债务超出，或者迫近无能力支付，再或者已经陷入无能力支付的情形”，也就是说只限于经济性的“危险性状况”下进行该行为的情况，这种行为被评价为损害债权人经济利益的包含具体性危险的行为，当罚性受到承认。根据这一点，在平常时候所进行的情形下，即使针对其不法性未必清楚的行为类型也要求在“危险性状况”下进行，在执行过程中可以承认当罚性的法律利益损害性，如此谋求与责任主体之间的调和就变得可能。此外，立法者只规定第283条b簿记义务违反罪是前者的类型，也就是说，在任何情况下都应作为具有抽象性的危险性的行为加以区别。在此基础上，把后者的类型，也就是通过“危险性状况”获得当罚性的类型当做破产犯罪的原则性形态[1]249。理论上持续的、广泛的有争议的问题是，对于负债过多的测定，公司危机的意义和危机与破产行为之间必须的因果关系[1]249。

通过1976年改革刑法，设立了第283条第1款第8项的总条款，第8项被作为有利于实践的收容构成要件被设计。立法者想要有新的发展，把来自破产环境的非类型性的社会有害的行为方式刑事考虑进去。由于不确定的法律概念和一般的刑事教义思考方式，并不是完全不成问题的。同时，在一定范围内过失责任被全面的规范化[1]250。基于债权人损害目的之证据收集的困难，债权人损害目的之标志被抛弃。与此同时，不再区分欺诈破产罪和单纯破产罪的差别。上述规定都减轻了立证负担，使刑事起诉能够机动灵活地进行 。

通过第一次经济犯罪对策法，破产罪行重新被设置在刑法典中，通过1994年10月5日《破产法施行法》，结合1998年12日19日《破产法施行法和其他法的修改法》，使破产罪行与破产法相适应[20]2564。从1978年破产法委员会被任命开始，到1994年10月18日[21]2867《破产法》和《破产法施行法》[21]2911的宣告，见证了它的结束，这些立法行为走过了漫长的改革之路。改革之首是急需改变无期限的境况，四分之三的破产案件经过多年因为缺少财产而被驳回破产申请，和公开的和解程序的支付变得毫无意思[22]。

通过1999年1月1日《破产施行法》第60条第1项，在刑法典中重新命名了第24章破产罪行以及分别在第283条第1款第1项、第6项和第283条d第1款、第4款进行了语言的统一。因为从1999年1月1日新破产法生效，《破产法》、《和解法》和《总体执行法》通过统一的程序被代替。

在这些改革中，破产刑法很大程度被保留而没有变动。破产法施行法第6条规定，破产刑法中从283条到第283条d只是改名。通过简化破产程序的开始要件，刑法典第283条第6款的客观刑事处罚条件能够很快被实现，与此有关的，带有刑事责任提前的危险[20]2561。破产法第17条及以下的破产理由的进一步法律定义被担心。今天的破产程序宣告较之原来的程序快、容易，这普遍被觉察[23]。由此产生了过去刑法的加重[24]。此外，对于债务人负有责任的是财力的丧失，通过按照和解法第1条，法院的和解程序的提议，避免破产。破产法第17条第2款支付不能的扩大概念和破产法第18条濒临支付不能的破产理由的开始，对此有很大的影响。刑法典第283条第6款的客观处罚条件的内容应该有新的确定[1]238。

2001年10月26日《破产法和其他法修改法》[21]2710和2007年4月21日《破产程序简化法》[21]509，在破产法领域带来了巨大的改变，在此期间破产法明显形成的漏洞被消除。核心刑法虽然由此没有被——至少不是直接——影响。然而上述的国家破产刑法的修改所受到的间接影响不应被低估，民事破产法的意思对于破产刑法的学说和理解——尤其关于法益的确定——必须被赋予[18]1065。

相比于外国的公司形式及有限公司，为了提高德国有限责任公司的吸引力，防止有限责任公司权利的滥用，立法者制定《有限责任公司法现代化及防止滥用法》，2008年11月1日开始生效。这次修改扩展了《有限责任公司法》第64条第2款的“禁止支付”的范围。按照新法的规定，业务执行人不仅在公司支付不能情况之后或在确定资不抵债之后向公司承担赔偿责任，而且如果业务执行人向股东给付款项并由此导致公司出现支付不能的情况，业务执行人应向公司承担赔偿责任，除非该业务执行人在尽到符合正派商人应尽的注意义务的条件下仍不能预见到[25]。同时，也扩大了经理的禁止订购，尤其是危机中的滥用被积极预防，包括有限责任公司在内的破产罪行的使用范围也被规定[26]。

《有限责任公司法现代化及防止滥用法》解释了破产法的规定——《破产法》第15条a破产申请的义务：不仅设计有限责任公司特有的改革，而且扩大了公司形式的使用范围，因此不承担责任的股东是自然人。在公司缺失经营管理人员时，股东有义务在支付不能和资不抵债情况下提出破产申请。如果公司不再有业务执行人，则每一名股东都有义务代替公司业务执行人向法院提交破产申请，除非股东们不知道破产原因或公司缺失经营管理人员这一事实，这些新规定能有效防止公司业务执行人“潜水”而逃避破产申请义务，及时更好地保护公司债权人的合法权益[25]。

旧的《有限责任法》第6条第2款规定，当公司管理者违反《德国刑法典》第283至283条d条各项规定被判有罪时，在判决生效5年内不再担任公司管理人。新法至此基础上增加了对于担任公司管理者的限制，主要是管理者因为违反经济刑法被判有罪的情况，包括在拖延破产、提供虚假信息、错误陈述以及因违反《德国刑法典》第263条第264条a以及第265b至第266条a而被判处超过一年自由刑罚的情况下不得担任公司管理者。上述规定不仅包括违反德国刑法相关规定，也包括违反外国刑法类似规定而被判有罪[27]。

四、结束语：德国立法的影响及借鉴

早期的德国破产法规范受到罗马法的影响。资产阶级革命时期，也受到法国破产法的影响。德国破产法在受到其他法影响，不断完善自己法的同时，也影响了其他国家的法律。德国1877年《破产法》在相当长的时间里一直被视为“最杰出的德国司法制度法律”，曾被誉为德国司法制度法律中的“明珠”，匈牙利、荷兰、奥地利、阿根廷和日本在制定破产法时均将其当做蓝本加以借鉴[28]。日本1922年《破产法》就是在借鉴德国1877年《破产法》的基础上制定的。德国1877年《破产法》中的破产犯罪处罚规定是把1871年《帝国刑法典》中的相应内容移换到这部破产法中。而日本1922年《破产法》也规定了破产犯罪，1880年《刑法典》和1890年《商法典》中破产犯罪的条文被取消。此种立法模式，也随后被我国台湾地区的破产犯罪立法所借鉴。不仅如此，德国破产犯罪立法的罪名设置、刑罚分配等都影响了日本和我国台湾地区的立法。不仅如此，德国经济犯罪的基础理论，如空白构成要件的解释和客观处罚条件等理论，同样也影响了其他国家的理论和实践。相较于德国完备的破产刑法体系，我国的破产刑法立法和理论起步则较晚。希望通过考察德国破产刑法立法沿革，对我国的相关立法有所裨益。

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