对进一步加强职务发明人权益保护的思考——兼论《职务发明条例草案（送审稿）》的修改及完善

□宋 澜 李月坤 宋小燕

[中国科学技术大学 合肥 230026]

改革开放以来，我国的国际竞争力明显提高，但是科技创新对我国社会进步的贡献的潜力并未完全发挥出来。这主要是由我国的职务发明制度不合理所致[1]。人力资源是社会发展的第一资源，只有充分调动和发挥发明人从事科技创新及技术转化的积极性、主动性和创造力，才能使建设创新型国家的目标得以实现。在国家大力提倡自主创新的背景下，进一步加强对职务发明人的权益保护、真正为发明人提供原始创新的动力，是刻不容缓的需求。

在《国家中长期人才发展规划纲要（2010～2020年）》中明确提出，要“制定职务技术成果条例，完善科技成果知识产权归属和利益分享机制，保护科技成果创造者的合法权益。明确职务发明人权益，提高主要发明人受益比例。”

为此，国家知识产权局会同教育部、科技部、工业和信息化部、人力资源社会保障部、农业部、国资委、版权局、林业局、中国专利保护协会、中国发明协会等部门一起，开展了《职务发明条例草案》（以下有时简称草案）的起草工作。在大量调研和多次公开征求意见的基础上，经过多次修改调整，目前已形成了《职务发明条例草案（送审稿）》（2013年12月稿）。

由于我国现行的知识产权法采取单行法的立法体例，导致关于发明成果归属的法律法规呈现“多头执政”的混乱局面[2]。为了实现法律适用的统一，在《职务发明条例草案（征求意见稿）》（2012年8月稿）第四条中，已经将发明的定义扩展到“属于专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权或者技术秘密保护客体的智力创造成果”，在后来的公开征求意见稿及送审稿中仍继续沿用这一概念；并且对我国现存的职务发明相关规定做了许多优化处理。例如，以进一步明确职务发明的界定为突破口，约定了“主要利用本单位物质技术条件”的例外，增加了发明报告制度及处理职务发明的不同方式等等[3]。虽然《职务发明条例草案》的起草者已经做了大量的基础工作，不过笔者依然认为其中尚有待改进之处，希望以一孔之见对草案送审稿有所建言。

一、《职务发明条例草案》（送审稿）的部分规定仍有可提升之处

《职务发明条例草案》的法律位阶属于国务院制定的跨部门的行政法规，远低于《民法通则》、《合同法》、《专利法》等的法律位阶，理论上，只能在整合现有法律资源的基础上对相关规定进行细化和完善，并无权对此进行根本性的修改。但《职务发明条例草案》征求意见稿、公开征求意见稿、送审稿都表明，其对职务发明制度的规定并不仅限于细化，而是试图以此为契机建立一套趋于完善的职务发明制度。由于受现有立法规定的影响以及立法技术的局限性，再加上配套措施的缺乏，不可避免地会引发新的问题，其可行性也将面临实践的检验。

（一）“合同约定优先”原则的适用范围未作 改变

关于职务发明归属的“合同约定优先”原则的适用范围，虽然在2012年8月及2012年11月两个版本的草案中均规定了“与单位业务有关的发明”可事先约定权利归属，但也许是考虑到“与单位业务有关”概念本身的模糊性，草案送审稿最终选择了缩小范围、继续沿用专利法第六条第三款的“利用单位物质技术条件”的相关概念。

民法原理上的意思自治原则是以双方当事人地位平等为前提的，而单位与发明人首先是雇用关系，在订立劳动合同或履行劳动合同过程中，劳动者没有足够的实力与单位进行“平起平坐”的谈判。约定利用单位物质技术条件完成的发明创造属于单位，这只是对未来的可能性做出约定，劳动者可能迫于就业的压力而未考虑太多，由此导致的结果可能是单位反而通过“约定”的方式取得本可属于发明人的非职务发明的知识产权（例如，发明人不太可能在事先想到，通过“向单位返还利用物质技术条件的使用费”的方式，可以将某些“利用单位非特有的物质技术条件”所完成的发明创造归为非职务发明）。

（二）发明报告制度尚有某些缺陷

1．向单位报告“非职务发明”是干涉发明人的私权

按照送审稿第十条的规定，除单位另有规定或者与发明人另有约定外，发明人完成与单位业务有关的发明的，有义务向单位报告该发明；在第十一条中还规定了报告内容含有“发明为职务发明还是非职务发明的意见及理由”，以便单位确定该发明的性质及归属。由此可以看出，草案第十条中所述的“与单位业务相关的发明”是性质待定的发明，有可能是职务发明，也有可能是“与单位业务有关”的非职务发明（例如，流水线上的工人凭个人兴趣设计了某项专用工具，以减轻其操作环节的劳动强度、提高工作效率）。

该报告制度的设置可能是为了防止职务发明的非职务化流失，但却忽略了对发明人的权利保护。非职务发明完全是发明人依靠自身的条件完成的，与单位不存在任何关系，发明人对此享有全部的权利。草案给发明人额外地附加了报告非职务发明的义务，实际上是允许单位干涉发明人的私权。

2．单位答复期限过长将影响权益保障

草案送审稿第十三条中规定，如果发明人报告其发明为职务发明的，单位自收到报告之日起六个月内决定如何处理该发明并答复发明人；如未按期答复，发明人可以书面催告单位予以答复。

这样冗长的周期，实在是不利于对发明人权益的保障。我国知识产权的授予采用“先申请原则”，发明权属确定过程过长，不可避免地会影响申请专利的时间，甚至会因他人就相同技术抢先申请知识产权而造成发明人辛辛苦苦完成的技术成果变得毫无价值。在此情况下，发明人要想得到补偿也于法无据。

（三）奖酬制度存在的不足

1．奖励标准过低，起不到激励作用

考虑到不同地区的经济发展水平存在很大的差异，不同企业的情况也各不相同，草案第二十条采用“月平均工资”的标准，规定在无约定的情况下，给予全体发明人的奖金总额最低不少于该单位在岗职工月平均工资或该单位在岗职工月平均工资的两倍。而该单位在岗职工的“月平均工资”、“月平均工资的两倍”不一定会高于目前《专利法实施细则》规定的最低标准即3000元或1000元。值得注意的是该条规定的是给予全体发明人的奖金总额，这就意味着如果是共同发明，就会出现数个共同发明人分配为数不多的奖金的情况，而且还存在着如何分配的难题[4]。在现实中，大多数职务发明人会认为较低的奖金数额不能作为对其所付出的创造性智力劳动的价值肯定或鼓励。

2．单位对职务发明的处理方式将直接影响发明人所获的报酬

专利法第六条第一款规定了职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。从民法层面上予以理解，即职务发明创造完成后，单位有权决定是否申请专利、申请何种专利以及何时申请专利等。而单位只有在满足专利收益大于专利成本时才愿意申请并维持专利[5]。

因此，对职务发明采取不同的处理方式就有可能产生不同的经济效益，发明人的报酬也会受到直接的影响。然而草案并没有对不同情况下的奖励报酬具体情况具体分析，第二十、二十一条只对单位就职务发明获得知识产权后对发明人的奖励和报酬提供了详细的计算标准；若单位决定将职务发明作为技术秘密保护的，对职务发明人的奖酬以此为参照。而对于单位决定将职务发明公开时的奖励报酬的给付标准却只字未提。

由于将职务发明公开后会直接导致单位丧失对该技术的垄断，那么，就无从计算单位因技术专有而获得的利润或收入，对职务发明人的奖酬未免会难以落实。

此外，在将职务发明作为技术秘密保护时，对职务发明人的奖酬能否直接参照获得知识产权后的奖酬标准也是值得商榷的。知识产权的保护期限是固定的，单位只要在法定有效期内因使用知识产权而获利就要给付发明人相应的报酬。技术秘密可以存在的期限事实上等于它能够保密的期限，由于不同企业的保密能力不同，制度完整性及合理性不一，这一期限因而具有不确定性，可能很长也可能转瞬即逝[6]。

根据草案的规定，发明人无法限制或影响单位对该发明是申请专利还是按技术秘密保护或直接公开的战略决策，却要承担因此带来的利益风险，这是极不公平的。

二、完善对职务发明人保护的相关建议

（一）进一步明确“约定优先原则”的适用范围

2000年修改《专利法》时，将执行单位任务完成的职务发明创造排除在可约定归属的范围之外，主要是害怕扰乱单位内部的管理秩序，影响单位组织创新的积极性，甚至可能导致国有资产流失[7]。

然而，这些可能产生的问题并非是不可克服的。一来相比发明人而言，单位处于绝对强势地位，而且在我国职务发明归属天然处于“单位优先”的地位，即使允许对执行单位任务完成的发明创造约定归属，单位也是处于完全主动的地位，发明人不可能将自己的意志强加于单位。二来如果单位相关人员违反管理秩序，滥用职权与发明人约定将“执行本单位任务完成的发明创造”归发明人的，根据合同法的规定，此时若发明人知道或者应当知道该违规行为，则合同无效；若发明人是善意第三人，则合同有效，但对于给单位造成的损失，单位可以依法追究相关人员的民事赔偿责任。

事实上，单位与职员发明人之间的利益冲突集中反映在没有从制度上依投资规律来决定发明创造成果财产权利的归属，忽略了发明创造活动中智力投资与物质投资的共同作用[8]。为了在形式上、原则上为单位与发明人就职务发明奖酬进行平等协商提供途径与依据，同时也为了避免对职务发明具体类型难以界定的尴尬，笔者认为，应当将合同约定优先原则的适用范围扩大到所有的职务发明，而非仅指“利用本单位物质技术条件完成的发明创造”。

此外，尽管世界各国对职务发明归属制度的规定各有差别，但严格保护非职务发明的立场是一致的，都明确规定非职务发明属于发明人所有[9]。我国专利法也作了这样的规定，并且要求单位不得压制发明人就非职务发明创造申请专利。为了防止处于强势地位的单位利用职员对工作机会的渴求迫使其答应不平等条款，笔者建议，我们可以借鉴日本《特许法》，在草案中明确规定（可作为第九条第二款），禁止对可能为非职务发明的成果权利归属进行事先约定。若用工合同、工作规章等有涉嫌侵占职工非职务发明的条款，例如事先约定“职工在职期间完成的所有发明其权利归单位取得”，则该条款无效。如果单位觉得某项技术的实施非常有市场前景、想要取得该项权利，完全可以在发明人获得专利权或者作为技术秘密保护时通过合同继受取得，这样也更有利于对专利价值的评估，更公平合理的确定对价。

虽然在草案送审稿中并没有条款明确说要对非职务发明进行事先约定，但其在发明报告制度中要求对完成的非职务发明作出报告就体现了这一出发点，因此建议将第十二条的相关内容删除。

同时，为保持草案整体概念的一致性，建议将第十八条第二款“任何取消发明人根据本条例享有的权利或者对前述权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效”作为第四十二条第二款，因为该规定应该适用于草案的所有条款（例如包括归属、报告、实施等），而并非仅仅适用于与报酬相关的条款。

（二）发明报告制度的完善

笔者建议在草案第十一条的报告内容中，删除“发明为职务发明还是非职务发明的意见及理由”，而增加“提议发明采用何种方式保护的意见及理由（例如，是选择申请知识产权，还是选择作为技术秘密保护或者公开）”。虽然说当一项职务发明完成后，怎样保护更为合理的最终选择权是在单位，但其实发明人是对技术最了解的人，而且往往其对市场也有充分了解，所以可以给单位提出较好的建议。

如果发明人认为其完成的发明创造按照草案第七条的规定或第九条的约定为职务发明的，除单位与发明人另有约定外，发明人应该毫无迟延地向单位报告。为了不错失尽快获得知识产权的先机，建议草案第十条中规定向单位报告的期限缩短为一个月内，而第十三条中单位对于报告的答复期限缩短为两个月内。

同时还建议草案规定，如果单位在规定的期限内未予答复，则视为放弃对该项发明创造主张权利，发明人无需与单位协商即可以将其作为非职务发明处理。与此条建议相适应，建议草案第十五条也改为：单位拟停止申请或者拟放弃权利的，应当提前一个月通知发明人。发明人无需与单位协商即可以获得该项发明创造的知识产权申请权或者相应的知识产权。不过，在此情形下获得的非职务发明的知识产权，单位有权免费实施。

鉴于笔者建议将有关非职务发明报告的内容不予考虑，如果确有发明人在单位不知情的情况下将职务发明作为非职务发明申请了知识产权，则根据法律的相关规定，单位有权追究该发明人的法律责任、由发明人承担违约或剽窃责任（建议在第三十四条中增加相关内容）。

（三）奖励报酬制度的完善

1．大幅提高单位对职务发明人的奖励

目前草案送审稿第二十条中关于奖励的数额较低，建议规定：在无约定的情况下，给予全体发明人的奖金总额应该达到作为知识产权保护时对于发明专利权或植物新品种权的奖励标准，最低不少于该单位在岗职工月平均工资的十倍；对于实用新型、外观设计专利权或集成电路布图设计权，应该最低不少于该单位在岗职工月平均工资的五倍；作为技术秘密保护时，应该参照单位获得发明专利权时的给付标准；作为公开技术时，应该最低不少于该单位在岗职工月平均工资的两倍。

2．完善与单位对职务发明处理方式相适应的报酬制度

单位决定将职务发明作为技术秘密保护或公开的，单位与发明人之间就报酬进行合同约定应当是最理想的方式。但如果没有约定，则应当具体情况具体分析。

在现实生活中，技术秘密的“寿命”有可能维持的期限很短，也有可能长达数十年甚至上百年。发明人作为利己与理性的经济人，若其收益与贡献不能实现有效的对等，那么也就无从谈起其在工作与生产过程中的积极性、主动性与创造性了[10]。但若要求企业无限期地支付高额报酬的话，必然会造成企业沉重的负担，也是不合理的。

如果单位在职务发明完成后决定将其公开，鉴于发明进入公有领域，与申请专利权和作为技术秘密保护相比，不存在垄断年限的问题，所以不适宜以垄断年限、营业利润或销售收入作为给付报酬的标准。在单位放弃已经取得的专利权时，简单地要求单位按专利权剩余保护的年限支付报酬，这种方式对单位而言也是不公平的。因为由于技术的进步和社会的发展，专利权的经济寿命往往低于其法律寿命[11]。

建议在草案第四章对单位将职务发明作为技术秘密保护或者公开时给予发明人奖励和报酬作专门的规定。具体来说，就是建议可以将第二十四条修改为：单位决定对职务发明作为技术秘密予以保护的，应当根据该技术秘密对本单位经济效益的贡献，参照本章关于发明专利权的规定向发明人支付合理的补偿。单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定职务发明的奖励的，单位将职务发明作为技术秘密保护时应参照单位就职务发明申请知识产权时的给付标准给予发明人奖励；单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定职务发明的报酬的，在技术秘密垄断期内每年给予发明人的报酬应当按照单位就职务发明申请知识产权时的给付标准的两倍予以执行；发明人所获报酬累计不得超过获得专利权情况下最长保护年限的报酬总额。

当单位决定将职务发明公开的情况下，对发明人的奖励和报酬可作为草案的第二十四条第二款，在条款的设计上，笔者认为可以这样规定：单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定职务发明的奖励的，单位将职务发明公开后，应当参照单位就职务发明申请知识产权时的给付标准向发明人支付奖励；单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定职务发明的报酬的，由单位承担技术评估费用，聘请专业机构对该发明进行价值评估，参考由技术贡献带来的收益确定应当给予发明人的报酬。单位在获得知识产权后又放弃的，对职务发明人的报酬应当参照技术的先进性程度、是否涉及纠纷、放弃前其他企业请求实施许可的情况以及知识产权的存续时限等因素加以考量。

三、结语

近年来，我国专利申请中职务发明的比重虽然呈现不断上升的趋势，但与国外相比，仍然存在较大的差距。造成这种情况的原因有很多，其中一个重要原因就是职务发明人的合法权益未能得到充分的保障。如何保护职务发明人的合法权益，是关系到科技进步的重要问题，也是《职务发明条例》制定过程中面临的亟待解决的现实问题。国家知识产权局公布的草案在借鉴国外先进立法经验、整合我国现有法律资源的基础上，更加合理地界定了职务发明的范围、增加了发明报告制度及处理职务发明的不同方式等，这都表明我国对发明人相关权益的保护越来越重视。但草案送审稿仍然存在相关条文对发明人权益的保护不充分等问题。本文提出了进一步明确“约定优先原则”的适用范围、取消对非职务发明的报告、大幅提高对职务发明人的法定最低报酬标准等建议，以期提高草案的可操作性。

目前，草案送审稿仍在征求意见中，希望本文的建议能对草案的完善贡献绵薄之力。

［1］管言娥.我国职务发明制度研究[D].上海:华东政法大学,2013:27.

［2］王海波,柯春磊．对《职务发明条例（草案）》的评议[J].电子知识产权,2013(Z1):69-73.

［3］李月坤,宋澜,宋小燕.试论发明人权益保护的法律完善[C]//中国科学技术法学会.2013年中国科学技术法学会年会会议论文集.合肥:[出版者不详],2013:333-339.

［4］国家知识产权局：职务发明条例草案焦点问题[2014-03-31].[EB/OL].http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfm tlzl/zywtlz/201403/t20140331_925624.html.

［5］袁晓东.企业集团专利管理模式对职务发明报酬的影响[J].软科学,2009,23(3):19-22.

［6］李欣,梁琦.企业管理中技术保护模式的战略选择——谈专利和技术秘密的比较与结合[J].科技进步与对策,2004,21(10):120-122.

［7］尹新天.中国专利法详解[M].北京:知识产权出版社,2011:81.

［8］何敏.职员发明财产权利归属正义[J].法学研究,2007(5):76-89.

［9］谭艳红,黄志臻.试论我国职务与非职务发明专利权的权属界定及其完善[J].南京工业大学学报:社会科学版,2011,10(2):30.

［10］蒋满元.职务发明收益权分配中的最优边界问题的经济分析[J].科技与经济,2007,20(1):51-54.

［11］翁贤明,石旭军.无形资产经济寿命影响因素分析[J].科学管理研究,1997(1):68-70.