论CISG中卖方知识产权的权利担保问题

丁寻韬

（福州大学法学院，福州 350108）

论CISG中卖方知识产权的权利担保问题

丁寻韬

（福州大学法学院，福州 350108）

CISG第42条规定了卖方的知识产权担保责任，其立法目的是保证买卖双方的利益平衡，防止权利滥用。但条文中仍存在一定的缺陷和不足，诸如担保发生的时间点、第三方利益的保护等与公平原则和诚实信用原则相违背之处，这也使得该条文在国际贸易中无法发挥应有的效用。该条款的完善能够避免国际贸易中的诸多纠纷，保证买卖双方的利益平衡，同时对我国《合同法》的相关内容也有很大的借鉴意义。

CISG；知识产权；卖方权利担保；完善

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）第42条规定了卖方的知识产权担保责任，即在国际贸易中，卖方有义务保证其所交付的货物必须是享有合法的知识产权。任何第三方不能基于工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。除非买方在订立合同时已明确知道或不可能不知道该项权利的存在或者卖方是按照买方所提供的图案样本制作的，则卖方可以免责。但必须适用买方营业地或是货物预期转售地的法律来认定是否侵犯知识产权。此制度的设计能够明确国际贸易中产生的知识产权纠纷的责任方，减少买方或受让方的非必要损失，同时能够对卖方的担保责任作出范围限制，以期实现利益上的平衡。

遗憾的是，CISG第42条规定较为笼统与模糊，使其在实践中无法产生其该有的效用。考察联合国贸易法委员会编撰的相关判例，适用CISG第42条的案例寥寥无几。［1］因此，笔者欲从CISG第42条的立法目的切入，研究该规定的不足，以及对于我国《合同法》的借鉴作用。

一、CISG第42条的立法目的

CISG第42条制定的出发点是：第一，保护国际贸易中买方或受让方的合法权益，避免不必要的经济损失。由于知识产权具有无形性、地域性、可复制性等特点，买方在这方面的贸易风险往往也会很大，需要通过立法进行保护。第二，在维也纳会议①中由加纳代表萨缪尔（Date-Bah Samuel）提出“为卖方承担知识产权权利担保责任界定一个范围”，包括上述时间上的限定和地域上的限制。由此可见，CISG第42条的立足点是出于对国际贸易中买方利益的保护，只是这种保护是有限度的，通过对卖方责任的限制来实现卖方的合法权益不受侵犯。

（一）保护买卖双方的利益平衡

保护买卖双方的利益平衡是对民法公平原则的遵循和诠释，公平原则意指在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。［2］公平原则是交换正义在民法中的重要体现和衡量标尺。如上所述，知识产权地域性、无形性、可复制性等特点，买方承担着较大的风险，同时我们也不能期待卖方能够完全掌握和认知该知识产权在他国的相关情况。［3］公平原则在交换正义中的具体表现为等价交换和公平的确定风险负担，公约若是一味地偏袒买方，便会导致买卖双方的利益无法平衡，这对维护民法公平价值和有偿契约的交易安全都是十分不利的。

（二）防止权利滥用

诚实信用原则是合同法的灵魂和精髓，是合同当事人的行为准则。CISG第7条第1款就规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”［4］47在国际贸易中，买方掌握着货物转售和使用的决定权。但若是买方能够肆意地行使该权利，无论在合同订立前还是订立后，那么便会导致权利的扩张和滥用，对诚实信用原则造成极大冲击。所以公约采取时间上和地域上的双重限制①时间上的限制是指卖方所承担的知识产权权利担保责任是以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限的，如果第三人的知识产权权利是在买卖双方订约以后才取得的，那么卖方对此就不承担责任。地域上的限制是指国际货物买卖合同中的卖方只对其所销售的货物在买方营业地或是货物预期使用地或转售地的知识产权权利问题承担担保责任。这样可以有效防止买方的权利。，以尽最大限度防止权利的膨胀，保护卖方的合法权益。［5］

二、CISG第42条的缺陷

分析了该规定的立法目的之后，回过头来研究具体的条文，不难发现CISG第42条还是有许多地方与立法目的并不完全相符，值得商榷。

（一）“不可能不知道”的表述太过模糊

CISG第42条中有两处关于是否知悉的表述，第一处是如果一项知识产权权利要求是卖方在订立合同时知道或不可能不知道的，那么卖方必须承担责任；第二处是如果订立合同时，买方已经明确知道或不可能不知道所购货物具有知识产权权利瑕疵，那么卖方免责。联合国国际法委员会秘书处对此也作出了相关评论：若发生争议的国家已经公布了该项权利要求相关的专利申请或专利权的授予，则该项权利必然属于卖方不可能不知道的范畴。不论何种情况，卖方有义务根据有关国家的法律，对任何第三人是否对货物存在工业产权或其他知识产权作出调查。［4］119首先，秘书处没有将买卖双方的认定标准予以区分，如果认定标准一致，很容易产生以下情形：发生知识产权争议时，卖方辩称不知道这项权利，买方拿出证据说明该权利已经公布、公示，卖方就可提出买方在订立合同时不可能不知道这项权利，卖方可以免责。这样就形成了一个极大的自相矛盾，直接导致CISG第42条的适用率大大降低，失去了其存在的价值。其次，秘书处对于卖方调查义务要求也过于苛刻，有学者就认为卖方没有在世界范围内调查的义务，这样做也无法确保对所有形式的权利要求都作出准确的预测。［6］如果让卖方在订立合同时就要做到如此严密的调查，这无疑加重卖方的负担，与该条文立法目的中遵循的公平原则不相符。

对于这一缺陷，我们应当从该规定的立法目的出发进行思考。首先，这一规定的目的在于保护买卖双方的利益平衡，遵循民法中的公平原则，所以其解释和标准也应当尽可能保证买卖承担与之相应的负担。对于卖方来说，如果其履行了调查义务就可以知道存在知识产权相关权利瑕疵，而其却没有积极履行或是知道该权利存在又保持欺诈性沉默的，便可断定卖方“不可能不知道”，买方可以据此要求其承担相关责任；对于买方来说，货物的使用和转售都是由其决定的，如果买方对其使用或转售的地方是否存在知识产权权利瑕疵没有尽到调查义务，则卖方便可以此主张买方“不可能不知道”来要求免责。其次，为了防止权利滥用，应当将诚实信用原则融入到该条文的解释中，买卖双方都有责任确保合同的顺利进行，根据各自在交易中所处的地位，彼此及时交流对相关知识产权在他国情况的调查进度，形成一套完整的诚信调查告知义务机制。这样做能够保证买卖双方的利益在公平的基础上达到最大化，同时在法院处理这类案件时，给予清楚明晰的裁决方向，从而尽量避免“不可能不知道”这一模糊表述。

（二）担保发生的时间点上的缺陷

CISG第42条对于担保开始的时间使用的是“合同订立时”，作这一时间上的规定目的当然是为了限制卖方的担保责任。否则卖方每签订一份买卖合同时无异于给自己戴上了无形的枷锁。［6］在自己履行合同的过程中，不知道自己所做的努力何时会被提出知识产权的要求而承担责任。可以说，这一限制是十分合理的，但其中还是存在着缺陷。假设在合同订立时，卖方尽了调查义务，确实不知道货物存在着知识产权瑕疵。但是在履行合同的过程中，卖方经过后续调查知道了货物侵犯了第三方的知识产权，或者是这个知识产权在这一时间段才被公布，可是卖方还是继续履行合同，对这件事情置之不理，这个时候按照公约规定，在合同订立后无论发生怎样的知识产权瑕疵，卖方也不用承担责任，这对于买方明显是极为不公平的，同时也有违国际贸易中的诚实信用原则。

美国《统一商法典》对于担保发生时间的规定是“货物交付时”，许多学者也认为应当采用这个时间点①Schwerha认为，“交付时权利与要求的状态非常重要”。Rauda与Etier则更为直接地认为，“卖方应当为物交付时存在的一切权利负责”。，这样规定的好处是更进一步地保护买方的利益，可以给予买卖双方更多的时间进行是否存在知识产权权利瑕疵的相关调查，在发现有权利瑕疵后能够最大限度进行补救。可是这样的规定也是一把双刃剑，卖方从合同签订前到货物交付时都要时刻担心可能出现知识产权相关权利瑕疵，买方要求其承担赔偿责任，尤其是在分批次交付货物的合同中。这样的规定同样也不符合CISG第42条的立法目的和公平原则的，同时无疑还给国际贸易出口方签订合同增加了阻碍和顾虑，不利于国际贸易发展。笔者认为，在担保时间发生的时间点上处理好买卖双方的利益平衡最好的做法就是在条文原有的规定下给卖方设定一个告知义务。无论是一次交付或是分批次交付的合同，只要在订立合同到货物完全交付这段时间内，卖方的后续调查知悉这些货物存在着知识产权权利瑕疵，卖方就有将情况告知买方的义务，从而避免更大的损失。当然卖方只有在知晓侵犯第三方权利时保持欺诈性沉默才承担责任，若是不知道侵权，也就不具有告知义务，按照原规定不承担责任。这样做能够从该条文的立法目的出发，遵循公平原则和诚实信用原则，兼顾买卖双方的利益。

（三）忽视了知识产权受侵害的第三方利益的保护

尽管CISG主要规定的是国际货物销售合同买卖双方的权利与义务，但是笔者认为，鉴于国际贸易的复杂性和知识产权权利瑕疵的特殊性，在CISG第42条中应当兼顾第三方的利益保护。毕竟第三方提出的权利要求才是这个规定存在的必要前提，当引用到这个规定时，知识产权受到侵害的第三方才是最需要保护的一方。而42条却忽视了第三方利益的保护，这显然是与公平原则相悖的，可能造成买卖方的权利滥用。

比如，在发生知识产权权利纠纷后，无论责任应该由交易中的买方承担还是卖方承担，受害的第三方通常都是直接找买方寻求赔偿。由于国际贸易的复杂性与流动性，假设第三方无法轻易找到买方进行索赔，或者是买方已经没有能力进行赔偿，那他是否可以直接向应当承担责任的卖方要求赔偿？买方在自己没有责任且又无力赔偿第三方的情况下是否具有抗辩权来抵抗第三方的索赔？这些都是CISG第42条需要明确的地方，公约不应当只兼顾买卖双方的权利和义务，这样必将导致42条太过局限以至于适用率的低下。公约应当从立法目的和条文的本身价值出发构建一套完整的追偿制度，从而保证三方的利益平衡。

三、完善CISG第42条对我国《合同法》的启示

（一）以法典化的立法方式设置知识产权担保瑕疵责任的专门规定

我国《合同法》目前尚未对卖方知识产权瑕疵担保责任作出专门规定，只在第150、151、152条作了一般权利瑕疵担保责任的规定。虽然在有关货物买卖贸易中的知识产权瑕疵担保责任的司法实践中，法院一般都会选择优先适用公约。［7］但又因公约适用的任意性，导致法官常常类推适用一般权利瑕疵担保责任的规定。而这种将知识产权瑕疵担保责任同一般权利瑕疵担保责任混同处理的做法，忽视了知识产权地域性、无形性等特点，对于保证买卖双方间的利益平衡是极为不利的。比如，公约缔约国的贸易商同非公约缔约国贸易商在中国发生了相关纠纷，公约缔约国的贸易商可以通过公约第42条来保障自己的利益，而非公约缔约国只能够依靠中国《合同法》的一般权利瑕疵规定作为自己的法律武器，双方所获得的权利救济是不对等的，这无疑不符合交易中的公平原则。所以，借鉴CISG第42条的做法，将知识产权权利瑕疵担保责任从一般权利瑕疵担保责任中分离出来是十分必要的，这样做可以更加周全地保护我国企业的利益，对于我国知识产权战略发展也具有重要意义。

（二）完善地域限制和时间限制的有关规定

CISG第42条对卖方承担知识产权担保责任作出了明确的地域限制，而《合同法》一般的权利瑕疵担保责任未有此限制。毫无疑问，这很可能导致卖方知识产权担保责任无限制扩大，显然与公平原则严重违背。地域性是知识产权的一个重要特征，知识产权的产生是基于特定国家的法律规定，其救济方式、程度在不同国家间都有所不同。某货物在中国销售没有侵权，但是在日本销售就很有可能侵犯到第三方的知识产权。而且侵权行为一般情况下并非发生于卖方所在国，不能苛求卖方全面掌握他国的知识产权状况，承担无地域差别的知识产权担保责任。所以《合同法》也应当采用CISG第42条有关地域限制的规定，将卖方的责任范围限定在如买方营业地的地域之内，保证卖方在交易中的权益。

在担保责任开始的时间点上，《合同法》同样采用的是“合同订立时”，上文已经论述过这种设计的缺陷和弊端，建议在此基础上给卖方设定一个告知义务以平衡买卖双方利益。

（三）为卖方提供免责条款，保证各方利益平衡

《合同法》有关内容的特色之处就是在第152条规定了买家若发现货物可能存在权利瑕疵时，在卖家没有提供适当担保的情况下，拥有中止付款的权利，这是公约所没有的。［8］这样的规定能够使买方及时避免损失，体现了对买方的充分保护。但是这样的设计却会过分偏袒买方的权益，很可能导致买方的权利滥用，与公平原则和诚实信用原则不符。假设我国的贸易出口商跟非公约缔约国的进口商在交易过程中发生知识产权上的纠纷，根据国际私法规则又只能适用我国《合同法》，这样法官只能根据自由心证来判断卖方能否免责，这样将使得我国企业的贸易风险大大提升。《合同法》应当借鉴CISG第42条中规定卖方的两个免责事由，即在买方已经知道或不可能不知道存在知识产权权利瑕疵，或者卖方是按照买方的要求制作而导致侵权，在这两种情形下，卖方不用承担责任。同时可以像上文所述，增设调查告知义务机制，避开法律用语的模糊性，给法院的裁判提供明确的方向，从而平衡买卖双方的利益。

四、结语

《联合国国际货物销售合同公约》第42条立法目的是以知识产权的特殊性为基点，保护买卖双方的利益，禁止权利滥用，贯穿该条文的两个基本原则是诚实信用原则和公平原则。但是条文的某些用语却有违这两大基本原则，这样对于买卖双方的利益平衡和保护都是极为不利的，同时该条文的适用率也会大大降低，其宗旨在实践中没法得到落实。我国《合同法》应当借鉴CISG第42条的做法，将知识产权权利瑕疵担保从一般权利瑕疵担保中分离出来，同时兼顾买卖双方的利益，在我国企业的对外贸易中能够起到保护伞的作用。

［1］汪伟.CISG中卖方知识产权担保责任制度研究［D］.广州：暨南大学硕士学位论文，2011.

［2］易军.民法公平原则新诠［J］.法学家，2012，（4）：54-73.

［3］营文中.国际货物买卖中卖方的知识产权担保义务［J］.江西科技师范学院学报，2007，（2）：30-34.

［4］［德］彼得·施莱希特里姆（Peter Schlechtriem）.《联合国国际货物销售合同公约》评释［M］.李慧妮，编译.北京：北京大学出版社.2006.

［5］蔡四青.对国际贸易中知识产权权利担保的认识［J］.学术探索.2003，（6）：47-50.

［6］吴海曦.《联合国国际货物销售合同公约》中卖方的知识产权权利担保责任研究［D］.厦门：厦门大学硕士学位论文，2007.

［7］沈朝青：《联合国国际货物销售合同公约》第42条具体适用问题研究［D］.上海：复旦大学硕士学位论文，2009.

［8］张昕.论CISG项下卖方的知识产权担保义务［D］.上海：复旦大学硕士学位论文，2011.

【责任编辑 刘 蓉】

Research on Bargainer’s Guarantee of Intellectual Property in CISG

DING Xun-tao
（Law School，Fuzhou University，Fuzhou 350108，China）

The Article 42 in CISG set rules for bargainer’swarranty of intellectual property，its objective is in order to ensure the benefit balance between purchaser and bargainer，to avoid abusing of civil rights.But there still exist some defects，such as the beginning time point of guarantee which breaches the principle of justice and honesty，and it also makes the article less effective. The improvement of the article can avoid many disputes in international trade and ensure the benefit balance between purchaser and bargainer.In addition，the improvementwill afford Contract Law of China the significant reference.

CISG；intellectual property；bargainer’s guarantee；improvement

D997

A

1009-5128（2014）21-0048-04

2014-06-30

丁寻韬（1989—），男（回族），福建福州人，福州大学法学院硕士研究生，主要从事国际法研究。

①指1980年召开的维也纳外交会议，该会议通过了《联合国货物买卖合同公约》草案。