外商投资市场准入发展的国际实践和借鉴

张嵎喆+林中萍

外商投资市场准入是一个有着特定内涵的法律概念，其目的是向他国提供一个有益于鼓励贸易和投资的商业环境，核心是要求缔约国开放本国市场。目前，外商投资市场准入还不是WTO的基本原则（姜明安，2002），市场准入原则以成员方已经认可的市场准入特许和承诺为基础。它是成员方承担的特定义务，而不是一般义务。因此，外商投资市场准入还是一个渐进的过程。

外资准入法律管制作为一国外资法的重要组成部分，其宽严与否，主要取决于东道国经济发展水平、在国际投资活动中所处的地位、国际经济发展整体状况等因素的影响（武斌，2008）。自20世纪80年代开始，特别是进入90年代后，不少原来采取限制性外资政策和实行严格的准入控制制度的国家，在制定相关投资规则方面采用了更加开放的原则。其结果是，在这些国家，外资除在一些特定的领域外，基本享有准入自由及国民待遇（曾华群，1999）。当今国际社会中没有任何一个国家实行绝对自由的外资政策，外资进入东道国仍要受到限制（文名波，2003）。为更好地了解国际投资市场准入制度，下面我们将对美国的国际投资市场准入制度以及北美自由贸易协定（NAFTA）投资规则中的投资准入规定及特点进行分析。

一、美国在外商投资市场准入方面的借鉴

在国际投资领域，美国由于经济实力雄厚、技术水平先进，因此在外商投资市场准入方面，基本上不作内外资的区分，而是采取相对比较开放、自由、一视同仁的政策。在立法形式上，与投资有关的法律包括《国际投资与服务贸易普查法》、《外国农业投资披露法》、《1950国防生产法》（通常被称作《埃克森-弗罗里奥修正案》）、《1954年原子能法》以及《1920年矿产租赁法》等（戴霞，2006）。此外，美国的《公司法》、《劳动法》、《破产法》等法律也对与外国投资有关的问题作了相应的规范，这都构成了一套完整的外商投资法律体系。同时，在美国签订的诸多双边及区域性的贸易协定中也涵盖了投资管理的内容。以自由化为特色的美式双边投资条约，率先提出了国民待遇扩大适用于投资准入阶段的概念。

但在涉及国家安全和社会公共利益的投资项目和一些相对敏感的行业时，存在对外商投资的市场准入的一些特殊限制和具体规定。例如，在美国，外国投资者在自然资源和能源、农业和房地产业、通讯业、航空业、海运业、银行业、保险业、国防工业等领域的投资都受到美国法律不同程度的限制，或者禁止涉足；或者是须向有关部门报告，申领许可证；或者是对外国投资者持有股份的比例有最高额度的限制等等（赵喜臣、张卫华，1998）。按照美国官方的解释，这些行业具体可以分为以下四类：（1）完全出于国家安全方面的考虑，明确禁止外国投资者介入的部门。根据美国法律，主要有：①国内航空运输；②核能生产与利用；③内河、内湖和近海航运（国内水路运输）。（2）严格限制外国直接投资介入的部门。比如广播和电讯部门，这主要是基于国家安全和经济安全方面的考虑。（3）有选择地限制外国投资介入的部门。这些部门采取的原则是对等原则，如准许在公共土地上铺设石油和煤气管道，修筑铁路和采矿等。（4）特殊限制的部门。按照联邦政府的法律，只有某些具有合法形式的外国企业才可获得许可，介入美国水力发电和在某些区域的水产业。在这些部门从事经营活动的所有外国企业必须遵循美国的规章，如船只航行要悬挂美国国旗等（宿景祥，1995）。

同时，美国还通过包括税收法则在内的其他多种管理手段以实现对外商投资进入的限制和障碍。例如，《美国税收法则》规定，外国企业在美的分支机构及有25%以上外国股份的企业必须对与有关各方的交易进行记录。这些记录文件必须存放在美国税收当局指定的地点，并且每年要对与有关各方交易的情况提交报告。不执行这些规定的公司或企业将受到严厉的处罚。美国的《内部税收法则》规定，美国企业在对不受美国税收管辖的“有关各方”支付利息时，其税收减免将有所限制；对“有关各方”担保的贷款付息时，税收减免也会受到限制。在实际操作中，这些“有关各方”常是指外国的企业。而且，美国针对外资公司实行有条件的国民待遇，主要表现为：（1）互惠要求：只有对美国公司提供“相应”或“对等”机会的国家才可以在美国进行投资。在一些情况下，它还要求“交叉部门互惠”，即要求投资东道国开放非对应的部门。（2）业绩要求：外国控制的公司必须对美国的经济及就业有所贡献，或达到具体的生产指标（产量、本地成分等）。（3）公共补贴：外国公司在美国的子公司不能同等享受给予美国公司的研发资助和其他优惠（戴霞，2006）。1988年的《综合贸易法与竞争法》第5021节（即艾克森—弗洛瑞奥法）规定，在美国的外国投资委员会有权决定就外资以收购方式进入是否可能威胁美国国家安全进行调查，向美国总统提出报告和建议。在一定条件下美国总统有权中止或禁止任何对美国公司的收购，阻止外资的进入。国会虽声称无意把该法的适用扩张至与“国家安全”无关的外资并购，但国会和负责执行的机构拒绝就“国家安全”给出定义或者指引，以保证控制法律适用的灵活性和主动性（赵群，2011）。近年来，美国政府又制定了《2007年外国投资与国家安全法》并通过了《关于外国人合并、收购和接管条例》，以加强对外国在美投资的限制。

而且，美国也通过专门的法案实现对外国投资的领域限制。例如，根据《琼斯法案》和《美国大陆架法案》的规定，外资企业在美国开展近海和国内的航运业务时会受到限制；外资企业必须得到美国的许可后，方可进行深水港开发及在美国专有经济区捕鱼。根据《联邦能源法案》，任何旨在对开发、传输和使用能源的设施进行建设、运营和维护的业务，必须由得到联邦能源管理委员会许可的美国公民和依照美国法律设立的公司开展（戴霞，2006）。《国防生产法》第721款规定，外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项跨国并购案将受到特殊审查。《联邦通讯法》规定，如果外国籍公民、外国公司或外国政府控制美国通讯公司的五分之一的股份，或者在该公司拥有四分之一以上的外国籍董事，美国政府将拒绝向该公司签发在美国营业的许可证（陈志峰，2000）。endprint

此外，通过设立投资审查机构并赋予高权力以实现对外国投资的限制。例如，成立于1988年的美国外国投资委员会（CFIUS），主要职责是审查所有可能威胁美国国家安全的外国投资者并购其境内企业的行为。CFIUS的国家安全审查适用自愿通知制度，由交易方自行决定是否启动审查；CFIUS也可以主动对其认为存在国家安全风险的交易行为进行审查。在美国现行法律框架下，美国法律赋予CFIUS很高的权力。一方面，美国现行法律未对“国家安全”给予明确定义；另一方面，《2007年外资与国家安全法案》的兜底条款授权CFIUS可援引任何其认为合适的考量因素判断交易是否威胁美国国家安全；而且，根据上述法案，法院对总统令和CFIUS的禁令没有审查权。近年来，国家安全审查制度大有愈演愈烈之势，但凡有质疑问难之音，均以“事涉国家机密，无可奉告”以蔽之，确有以维护国家安全之名，行保护本国企业、遏制他国发展之疑（陶景洲，2013）。过去“国家安全”的重点主要在国防工业基地以及技术转让上，而现在政府对“国家安全”的解释更为广泛，境外对美国重要基础设施的投资受到来自美国国家安全方面的审查。目前在美国有多个部门为视为属于“重要基础设施”范畴的经济部门，包括农业及食品、水、公共卫生、突发事件服务产业、国防、电信、能源、交通运输、银行及金融、化工/危险材料行业、邮政及航运、信息技术（财经，2007）。

总体而言，美国在对外商投资市场准入的态度上，体现了“松紧有度、外松内紧、操控在我”的特点。

二、NAFTA投资规则中的投资准入规定及特点

1992年达成的NAFTA专门列出一章（第11章）对投资问题做出规定，内容包括有关外国投资待遇的实体性义务，以及有关外国投资者和东道国政府间投资争端的解决程序，堪称自由化多边投资条约的典范。在NAFTA第11章A部分规定的各项义务中，实施非歧视性待遇是一项基本义务。它要求作为NAFTA缔约方的每一东道国给予来自其他缔约国的投资者及其投资以国民待遇、最惠国待遇和符合国际法的最低标准待遇。很多时候，双边投资条约和其他投资协定对于外国投资者及其投资的待遇规定，大体上也是沿用这样的模式（李果，2008）。

NAFTA关于准入自由、禁止履行要求、相互给予缔约国投资者以投资各阶段的国民待遇和最惠国待遇以及绝对待遇、提高投资者在争议解决中的主动性和加强投资争议的非东道国解决机制等方面的规定，充分说明协定对美式双边投资条约倡导的投资自由精神的不折不扣的传承（汪智刚，2005）。

NAFTA投资规则将国民待遇和最惠国待遇适用于投资准入阶段，要求东道国减少外资审批的范围。NAFTA第1102条规定：在投资的设业、收购、扩张、管理、引导、作业、销售或别的处分投资方面，每个成员国给予另一成员国投资者的待遇应不低于它在相同情况下给予本国投资者的待遇；在投资的设业、收购、扩张、管理、引导、行为、作业、销售和处分等方面，一成员国应给予另一成员国投资者投资的待遇不低于它在相同情况下给予本国投资者投资的待遇。第 1103条：在关于投资的设业、兼并、扩张、管理、引导、作业、出售或处分等方面，一成员国应给予另一成员国投资者的待遇不低于在相同情况下，它给予任何其它成员国或非成员国投资者的待遇；在关于投资的设业、收购、扩张、管理、引导、作业、出售或处分等方面，一成员国给予另一成员国投资的待遇应不低于在相同情况下它给予任何其它成员国或非成员国投资者投资的待遇（雷俊生，2004）。NAFTA第1104条要求，每一成员国在投资的设业方面给予NAFTA另一成员国投资者以国民待遇和最惠国待遇，以其中更优惠的待遇为准。取消针对外国投资者的“履行要求”（诸如：产品必须外销、原材料必须当地采购等）。NAFTA第1106条，禁止各缔约国在外国资本的投资设业方面施加不同形式的履行要求，包括出口要求和国内成分要求等，也不得在准入方面以给予某种形式的优惠作为条件施加履行要求（武斌，2008）。不仅如此，《协定》还规定，除“附件”中所列明的例外，其它有关投资批准的争议可以提交约定的仲裁机构解决，这又进一步限制了东道国对外资进入的审批权，但与NAFTA的宗旨是相符的（《北美自由贸易协定》第1章第2条就对北美自由贸易区的宗旨作了明确的规定，其中一项就是实质上增加缔约方境内的投资机会）（雷俊生，2004）。同时，基于保护国家重要利益的需要，NAFTA的一些主条文或附件中也列举了缔约国可以背离上述某些甚至全部义务的规定。如墨西哥在附件中作了长达一百页的保留和例外（武斌，2008），墨西哥的保留清单列举了墨西哥在能源业等部门不适用NAFTA下的投资义务性规则。这些例外也是NAFTA投资规则框架的重要组成部分，因为它们限定了NAFTA投资规则的适用范围（张圣翠，2005）。

从以上规则可以发现，NAFTA投资规则主要具有以下特点：一是NAFTA的国民待遇和最惠国待遇，在原则上适用于投资的各个层面。不仅包括了投资准入后阶段，而且还包括了投资准入阶段甚至准入前阶段，涵盖了投资活动的全过程。各成员国被禁止在外国投资者和投资准入方面施加任何形式的履行要求，从而限制甚至消除妨碍投资的各种障碍，促进区域内的投资自由化。特别是，NAFTA投资规则为投资准入规定了义务，一改以前投资规则有关于投资准入方面的抽象、模糊，减少了成员国审批外资的范围，使成员国的外资管辖权受到全方位的挑战（雷俊生，2004）。同时必须注意的是，所有的这些待遇不仅在协定缔约各方的中央政府层面加以实施，而且作为地方一级的省或州政府也得保障其执行，这就从纵向上加大了投资待遇的适用范围（李果，2008）。二是对于涉及国家安全以及牵涉重大经济利益的敏感领域和关键部门，任何国家都不会放弃对外资进入的限制。NAFTA投资规则在对投资准入实施高标准投资待遇的同时，也允许一定的例外。NAFTA投资规则允许成员国在附件中，列明某些措施或重要部门，排除适用国民待遇、最惠国待遇或禁止履行要求的规则（NAFTA第1108条允许缔约方对于与1102、1103、1104、1106条不符的现行措施进行保留，但这些保留措施应列入每一缔约方的减让表）。如加拿大、墨西哥可以继续对某些较大规模的外资进行审查，特别值得注意的是，考虑到墨西哥的经济发展水平，NAFTA允许墨西哥以宪法为根据，将从事某些重要商业活动的权利保留在墨西哥政府手上，包括卫星和电报通信、铁路运输、核能发电、作为公共服务的电力生产和分配、与能源产品和主要石油化学产品的生产、分配和销售有关的活动。NAFTA还为各成员国保留有作为维护国家安全、为维护国际和平与安全而履行联合国宪章义务而采取的必要措施的一般例外（雷俊生，2004）。endprint

三、新时期我国外商投资准入管理的战略调整

根据国情和外部环境制订合理的市场准入制度切实有效地吸引外商投资十分重要。因此，我们必须考虑，目前我国关于外商投资准入的政策是否还适合我国经济社会发展的要求？当前高技术产业的这种开放程度是否过于宽松？是否到了应对现行投资准入政策进行改变的时间？我们认为，大胆而又谨慎地思考上述问题并形成判断，有助于我们为未来做好准备。

（一）致力于追求高水平的投资自由化并“渐次推行”

一方面，减少对外商投资的限制、强化对外商投资的保护、明确外商投资的国民待遇已成为一种趋势。投资自由化倾向突出反映在宽泛的“投资”定义、覆盖了市场准入阶段的“国民待遇”和“最惠国待遇”等条款上（田丰，2010）。根据联合国贸发会议的解释，所谓投资自由化主要包括：（1）减轻或者消除所谓的市场扭曲的影响，而造成市场扭曲的原因可能是外资法中专门针对外国投资者的限制性措施（例如外资准入及经营方面的障碍，也可能是外资法中有关给予或不给予外国投资者某种优惠措施及补贴的规定）；（2）提高给予外国投资者的待遇标准（如给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇以及公平公正待遇）；（3）加强对市场的监督以保障市场机制的正常运转（如制定竞争规则、信息披露规则等）（汪智刚，2005）。

另一方面，相对于本国企业，东道国对外商投资在设立范围与设立条件上都存在着不同程度的限制，这在可预见的未来将长期存在。

在外商投资的设立范围方面，各国基本上没有实行完全的国民待遇。目前，无论是发展中国家还是发达国家，在一些关系国计民生的经济敏感部门，一般都对外国直接投资做出了禁止或限制性规定。根据经合组织的调查，其所有成员国对特定领域的新投资及空运和海运的投资都有限制。

在外商投资的设立条件方面，发展中国家和发达国家也都在不同程度上设立了外资准入的条件。从发展中国家的立法实践来看，他们一般都建立了外资的审查和甄别制度。即便是发达国家也都有外资准入的程序性规定，像日本、西班牙等发达国家的外资法规定，外国投资须经事先登记；法国外资法规定，除每年不足100万法郎的投资外，由非欧共体企业控制的现存公司的某些种类的投资须取得事先核准；加拿大、芬兰、新西兰、葡萄牙等国也规定，对外控公司在自身营业范围以外的扩大投资要求须经核准。无论采用哪一种程序制度，这些国家都保留了在一定条件下拒绝接受外资的权力（李果，2008）。

（二）从“准入后国民待遇”、“正面清单”到“准入前国民待遇”、“负面清单”的外商投资管理模式转变

从国外发展实践看，在双边或多边投资条约中对在外资准入阶段采取国民待遇的形式主要有两种：一是发达国家所主张的“负面清单”的做法，即仅仅对国家经济至关重要的特定产业或幼稚产业予以例外保护。在这个名单之外，“法无禁止即可为”。二是类似于WTO《服务贸易总协定》第16条所采用的方法，即“肯定式清单”的方法，除非经东道国特别同意，其产业和活动在准入前阶段不适用国民待遇。目前，准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式（雷震，2013）。

深化投资领域的改革，特别是在外商投资的市场准入方面，意义十分重大。一方面，政府采取准入前国民待遇和制定“负面清单”，顺应了我国市场经济体制改革的要求，有利于创造公平竞争的市场环境，激发市场主体活力，促进产业发展。另一方面，实施准入前国民待遇和建立“负面清单”制度，也是未来提升对外开放水平的一个需要。这意味着，我们必须在全球贸易投资规则迅速重构背景下，适应现存的国际贸易投资条件，参与新一轮贸易投资政策、规则和制度的制定；否则，可能受损于贸易转移效应并日益边缘化。正在进行的中美双边投资协定BIT谈判中，我们也同意以准入前国民待遇和“负面清单”为基础与美方进行实质性磋商。

总体而言，借鉴国际通行规则，外商投资准入管理理念从“准入后国民待遇”的“正面清单”转变为“准入前国民待遇”的“负面清单”，不论对监管部门还是投资主体均意义深远。谋求建立“负面清单”制度，实际上是定出一个投资领域的“黑名单”，明确哪些方面不可为，外商投资只要不触及这些底线即可，“法无明文禁止即可为”。这不仅有助于与国际投资自由化发展新动向的接轨，增强外商投资者的信心与积极性；而且更重要的意义在于减少行政过程中可能存在的权力滥用现象，将调控权归还市场，是政府简政放权模式的探索。同时，给予外资准入前国民待遇意味着对投资自由化进一步承诺，但这并不意味着丧失对外资的监管权。因为所有已签订的准入前国民待遇都不是无条件的（赵玉敏，2012）。endprint