美国少年司法变革：区别对待与同等对待融合

赵 恒

（中国人民大学 法学院，北京100872）

美国少年司法变革：区别对待与同等对待融合

赵 恒

（中国人民大学 法学院，北京100872）

英美法系司法理念将少年司法程序之性质界定为“民事的”而非“刑事的”，在美国，基于国家亲权理论而建立的少年法院奉行“区别对待”原则；而正当程序的宪法性条款主张未成年人应当获得与成年人同等的权利。区别对待与同等对待融合之路，成为20世纪后半叶美国少年司法变革的主旋律。以此为鉴，我们要树立少年司法的缓和性保护观念，强调国家和社会在保护未成年人过程中的矫治责任，从实质与形式上均体现对少年的公正保护。

国家亲权理论；正当法律程序；儿童本位主义；区别对待；同等对待

前言

未成年人保护水平是衡量一个国家法治发展的重要标志。2013年新刑事诉讼法单独设立一章“未成年人刑事案件诉讼程序”作为保障未成年犯罪人权益的专门制度，但是，这些制度存在着立法理念较为落后、制度独立性不明显、程序衔接不顺畅等缺陷，而美国的未成年人司法制度发展较为先进完备。因此，本文通过讨论美国在融合“国家亲权”与“正当程序”理念过程中的典型问题，也为我国在深化司法改革过程中完善少年司法保护措施提供有益借鉴。

正如美国联邦最高法院大法官们所宣称的，①实际上,在研究英美法系较为完善的少年司法体系时,尽管国内学者多会涉及其理论基础即"国家亲权理论"及有关犯罪实证研究等理念,但是,诸多论述却未能充分阐释和理解英美法系中少年司法程序的性质,这也导致了对该程序理解偏差.在英美法系，少年司法的性质应当被理解为：以“国家亲权”理念为基础，少年法院设置的理论基础在于社会福利理念而非国家刑事法典，它的程序应当被设计为民事性质的而非刑事性质的，它应当致力于决定儿童与社会的需求而不是宣判刑事裁定。其目的在于为儿童提供指导与恢复性措施以及对社会的保护，而不是为了确定其刑事责任、过错和惩罚。②例如,在Kent案中联邦最高法院的判决论述提及:"The theory of the District's Juvenile Court Act, like that of other jurisdictions, is rooted in social welfare philosophy rather than in the corpus juris. Its proceedings are designated as civil rather than criminal. The Juvenile Court is theoretically engaged in determining the needs of the child and of society rather than adjudicating criminal conduct. The objectives are to provide measures of guidance and rehabilitation for the child and protection for society, not to fix criminal responsibility, guilt and punishment." Kent v. United States,383 U.S 541(1966)实际上，对该程序性质的基本认识，一直以来是影响整个少年司法制度架构的基础性论断，也成为20世纪后半叶以来联邦最高法院重新阐释和理解“国家亲权理论”的核心支撑点之一。①例如,在1967年Gault案件中,联邦最高法院又陈述道:"…On this basis, proceedings involving juveniles were described as 'civil 'not 'criminal ' and therefore not subject to the requirements which restrict the state when it seeks to deprive a person of his liberty."Gault v. United States,387 U.S 22(1967).由此可见,无论是明确表述还是在判决的具体论证中,少年司法程序被界定为"民事性质"的这一观点可以被视为美国少年司法理论的典型特征.美国创设少年法院的目的就是为满足“国家亲权理论”将少年与成年人区别对待的需要。早期的理念是侧重儿童的实体保护，但是“非正式的法律程序，曾经被认为是保护少年免受对抗式程序的可能伤害，实际上却否定了少年拥有基本的法律正当程序和准确事实发现的权利”。②詹姆斯·B·杰克布斯."美国少年司法状况报告",时延安译,法学家,2006(06).20世纪中后期直至21世纪初期，对这一现象的反思，以及惩罚主义理念逐渐占据少年司法理论的上风，共同成为推动美国少年司法程序改革的动力渊源。同时，对于美国宪法“权利法案”与正当程序条款内容关系的争论也促使人们重新考虑未成年人在少年司法改革中是否应当享有与成年人相同的宪法权利。20世纪60年代以来，美国联邦最高法院逐渐将正当法律程序引入到对未成年人犯罪案件的审判之中。

一、区别对待与同等对待的理论基础

“区别对待”原则的理论基础是“国家亲权”理念，基于此而建立的少年法院是其运作侧重对未成年人的恢复（Rehabilitation）、矫正（Rectification），而非刑事惩罚（Criminal Punishment）。但是，在少年法院审理案件的早期，并未对未成年被告人的法律权利给予足够重视。③因此,从20世纪六七十年代开始,伴随着对少年法院的批判,美国联邦最高法院通过做出一系列典型判例,逐渐对少年司法进行反思、论证,确立起诸多影响深远的原则性规范,从而将传统的"国家亲权"理念与宪法性正当法律程序理念、全面保障权利的基本诉求紧密结合起来,形成实体与程序双重保护的新理念:既为了满足少年司法的矫正性与恢复性司法诉求,也为了避免未成年人再次犯罪而保护社会公共利益,从保障未成年被告人的基本宪法权利角度,在教育性与惩罚性考虑并存基础之上,更为完善地保障未成年人免受不当刑事制裁的伤害.国家亲权（Parens Patriae）是相对于父母亲权（Parental Right）而言的，④有关"国家亲权"的具体内涵,姚建龙.论合适成年人在场权[J].政治与法律,2010(07).该文章提出,"通常认为,国家亲权理论有以下三个基本内涵:首先,认为国家居于未成年人最终监护人的地位负有保护未成年人的职责,并应当积极行使这一职责;其次,强调国家亲权高于父母的侵权,即便未成年人的父母健在,但是如果缺乏保护子女的能力以及不履行或者不适当履行监护其子女职责,国家可以超越父母的亲权而对未成年人进行强制性干预和保护.再次,主张国家在充任未成年人'父母'时,应当为了孩子的利益行事（in the interests of the child）,即应以孩子的福利为本位".它是少年司法的理论基础，其核心是侧重保护未成年人的合法权益。“国家亲权哲学为福利化取向少年司法模式的宽泛而又弹性的干预权提供了合法与合理化的基础……国家亲权哲学的基本价值取向是‘少年的最大利益’或者说是‘少年的福利’”。⑤姚建龙.超越刑事司法——美国少年司法史纲[M].北京:法律出版社,2009:120.社会发展反映到对未成年人法律保护层面，呈现出这样的趋势：儿童和成人，应当区别对待。⑥儿童地位在社会不同时期存在着巨大差异,尤其是在进入到工业革命时期以来,它经历了一个由与成年人不加区别到逐渐与成人相分离、取得独立的地位的艰难过程.国家亲权理论正是基于这样的认识，将区别对待原则作为该理论的主要内容，将其视为对未成年人进行实体保护而可以不经一定程序限制的核心理由。美国少年法院制度被称为是“美国对这个世界所作出的最重要最久远的贡献之一”。⑦斯蒂文·A·德津:"美国的少年法院",韩建军译,青少年犯罪问题,2000.少年法院吸收了国家亲权的精神，将其定位在“候补家长”（a parent substitute）的司法功能之上，但是，必须指明的是，国家亲权理论指引下的少年司法，其中鲜明特征即法官享有极大的自由裁量权，因缺少限制导致主观任意性，其过分关注对未成年人的矫正、缺乏必要程序限制而放任法官自由处断。

“同等对待”原则的理论基础是正当法律程序（due process of law），就美国的典型正当程序内容而言，主要涉及第五修正案和第十四修正案等条款，①如1789年9月25日提出并于1791年12月15日生效的美国宪法第五修正案部分内容规定:"无论何人,…不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产".明确提出应当适用"正当法律程序"作为限制、剥夺人之基本权利的程序性前提保障.又如1866年6月13日提出并于1868年7月9日生效的,美国宪法第十四修正案共有五款,其中第一款部分内容规定:"……不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护".也包括宪法正文以及其他修正案中有关权利保护的内容。②有关正当程序的内容,魏晓娜.刑事正当程序的理论支点[J].当代法学,2004(03).该文章提出,"正当程序是一种权利保障机制,这一机制的着眼点有两个:其一,对公民生命、自由、财产等重要权利的剥夺或者限制必须经过一定的程序才能决定,无论这种剥夺或者限制是个别进行的还是具有一般的性质;其二,这种程序本身必须公正,其核心要求是权利受到影响的当事人获得被听审的机会".正当程序条款反映：它是对某一主体在被追诉时应当享有得到平等对待的要求，是一种对程序规范的重视，即使是对被告人权益的保护也必然需要符合程序正当性的要求，否则，作出的判决并不当然具有法律效力。它必然与“国家亲权理论”存在理念冲突。联邦最高法院通过典型判例，勾勒出这样的蓝图：尽管未成年人的案件与成年人案件存在主体的差异，但这并不妨碍未成年人接受与成年人同等的审判程序对待，而且，就正当法律程序的实质而言，它本身应当包含着“同等对待”的价值追求。

二、讨论融合之路的几个关键问题

理解美国的少年司法，必须贯彻这样的认识：少年法院设置的理论基础在于社会福利理念，其程序应当被设计为民事性质的而非刑事性质的。在国家亲权理论的指导下，国家实际上是在扮演着未成年人监护人的角色，不强调对其施以刑罚，而是借助非正式的、非对抗的程序，将其作为被矫正对象以此实现所谓的对未成年人最大利益的保护。但是，缺乏正当程序的限制，使得少年司法造成对未成年人的“司法侵害”。在20世纪60年代以来，美国联邦最高法院通过Kent案、Gault案等案件，通过解决少年法院放弃管辖权最低程序要求、少年犯罪人是否受到一般正当程序条款的保护、刑事案件证明标准、能否使用陪审团审理，特别是能否适用死刑等问题，逐渐将国家亲权理论与正当程序结合起来，实现对未成年人区别对待与同等对待的融合。

（一）放弃管辖权程序要求：“Kent V. United States”③See .Kent v. United States,383 U.S 541(1966).

当时的法官倾向于认为，他作为国家履行职责的代表人，有权代表国家意志处理有关少年保护的司法事务，只要是对未成年人重返社会有益的做法，他就可以自由采取。其中，早期的法律并未规定少年法院如果放弃专属司法管辖权而将未成年人案件移送至成人法庭时是否要有一定程序的约束。在1966年的“Kent v. United States”④本案案情简介:1961年,哥伦比亚地区,一个入侵者进入一位妇女的公寓,拿走她的钱包并将其强奸.警察根据现场留下的指纹与Kent匹配,随后,Kent被带有警察看管.Morris Kent ,当时16岁.随后,他被起诉至哥伦比亚地区少年法院.该法庭的法官自愿放弃专属司法管辖权,并决定将该案移交给哥伦比亚地区联邦地区法院.于是,在视为成人接受审判之后,Kent被控犯有非法入室和抢劫,并罚被判服30到90年的监禁.本案需要指出的是,在被指控犯有强行入室、抢劫和强奸等罪行之前,1959年,Kent在其14岁时,被控犯有数次强行入室和一次抢夺钱包未遂而被判处缓刑,由其母亲监管,少年法院的官员定时去与其谈话并制作社会服务记录.案中，联邦最高法院做出判决：是否将未成年人案件交由成人法庭审判并不重要，重要的是法院应当经过合理的程序作出决定以保证其裁决的公正性。

联邦最高法院并不否认少年法院有一定的自由裁量权以决定保留还是放弃专属管辖权，但是它并非绝对的。它应当满足正当程序和公正的基本要求，应当与法定的“全面调查”（full investigation）要求相一致。①反观Kent案,审理Kent的少年法院却滥用自由裁量权,拒绝他的权益代表人参与到程序中来,使他们没有机会来决定是否要剥夺该儿童应享有的来自少年法院的特殊保护.同时，少年法院在作出放弃管辖权决定时，应当明确而具体地陈述其理由，而这一陈述应当达到这样的标准，即它必须足以证明这些理由已经满足了“全面调查”的基本条件，而且这些理由必须经过少年法院的细致斟酌、严密审查；它必须为这一决定创造具备足够充分特征的基础以允许有价值的审查的进行。②本案判决原文即:"But the statement should be sufficient to demonstrate that the statutory requirement of 'full investigation' has been met; and that the question has received the careful consideration of the Juvenile Court; and it must set forth the basis for the order with sufficient specificity to permit meaningful review."由此，在未成年人犯罪案件放弃管辖权时，必须赋予未成年人听证（hearing）的机会，哪怕是非正式的，该判决实质上确立了少年法院放弃管辖权的最低程序标准——举行必要的听证程序。有很多情况表明，至少对被控违反法律的儿童来说，很多少年法院缺少必要的人员、设备和技术措施，以充分履行作为国家代表来承担“国家亲权”监护的能力（as representatives of the State in a parens patriae capacity）。因而，大法官们不无忧心地说道：“事实上已有证据表明，我们有足够的担忧认为，儿童在这两种世界中都遭受了最差的待遇：他既没有得到作为成人被告所应得到的保护，也没有得到作为孩子而理所当然应当得到的热心照料和矫正治疗”。③判决原文即:"There is evidence, in fact, that there may be grounds for concern that the child receives the worst of both worlds: that he gets neither the protections accorded to adults nor the solicitous care and regenerative treatment postulated for children."因此，移送未成年人案件必须满足听证程序。

（二）未成年人须受正当程序保护：“Gault v. United States”④See .Gault v. United States,387 U.S 22(1967).

作为一种理论上的民事性质的程序设计，少年司法不是为了确定未成年人的刑事责任并对其惩处而存在的，而是通过非正式的、诊所式的措施，帮助其矫正不当行为并重返社会，国家作为监护人并不需要遵守一般的法定刑事诉讼程序。该理念实际上是否认未成年人有权得到宪法规定的正当法律程序的保护。该问题在1967年“Gault v. United States”⑤本案基本介绍:Gerald Gault,15岁,被指控向其女邻居cook女士打色情骚扰电话.而此时,他刚刚因共同偷窃财物呗亚利桑那州少年法院判处缓刑.该女邻居报案称她通过电话中的声音判断出是他.但是,在少年法院的一次非正式听证会上,该女邻居并未作为证人出庭,而Gault更是在没有律师陪同下出庭受审的.Gault被判其将要被送往职业学校生活直至其成年,根据该州的法律,成年人的年龄是21岁,也即他需要度过6年的关押生活.然而,根据美国法律,他若是成人而犯有此罪的话则仅需被罚5美元到50美元的罚金或者不超过2个月的监禁这样的处罚.本案中,Gault在州的少年法院接受审判时,被害人Cook女士并未出庭,而他也未能得到律师的帮助,他的父母甚至没有及时得到有关案情的通知.这些问题成为最高法院在审理本案中的集中讨论点.案中被热烈讨论。

联邦最高法院开宗明义：“无论是联邦宪法第十四修正案还是权利法案均不是仅适用于成年人的”。“正当法律程序是一个人自由之首要的和不可或缺的基础”，同时，“它也是界定个人权利与国家权力之界限的社会契约基本条款的基础”。特别有意义的是，大法官们指出，沉默权和不被强迫自证其罪等权利适用到刑事案件中是无争议的，但是，特权的适用并不仅依赖于这一程序的类型，而是应当取决于陈述或者承认之言辞的本质是怎样的。因而，这些特权同样可以在一项民事的程序或者行政的程序中被主张，只要在此程序中存在使人负罪的危险的陈述。越来越多的证据表明未成年人招供并不有利于后期的恢复性治疗。因此，不被强迫自证其罪的特权在未成年人犯罪案件中同样适用。①因为就严禁自我归罪特权或者沉默权而言,很多人认为既然未成年人案件的程序性质基于国家亲权理论应当是民事的,而非刑事性质的,而第五修正案中对沉默权的适用限制在刑事案件中,这与第十四修正案是对应的.那么,少年司法案件中就不能适用这一规则.同时，大法官们将此案与1966年的Kent案相比较，指出，在Kent案中，他们既已主张少年法院的法官在履行国家扮演的“国家监护人”角色时所享有的权力不是无限制的。那么，联邦最高法院认为，缺少有效的供述规则，对未成年人违法犯罪行为的认定以及有罪的判决并不能被肯定，采用一定程序并赋予其一定权利，并不会迫使国家放弃或者抛弃少年司法程序任一实质性益处（substantive benefits）。

最高法院明确提出其认为的青少年罪犯应当享有的最为基本的几项诉讼权利。（1）被告知其被指控的罪行并有时间准备辩护的权利；（2）因其所犯罪行而可能被处关押刑罚的，该青少年及其父母有权通过律师咨询得知其应享有的各项诉讼权利，而不论该律师是其委托的还是由法院指定的；（3）享有不自证其罪的特权；（4）享有与证人对质并进行交叉询问的权利，尤其是在缺乏有效证人证言之时。

（三）“排除合理怀疑”标准的适用:“Winship v. United States”②See .Winship v. United States, 397 U.S 358(1970).案

既然少年法院设置基础在于社会福利理念，审理程序依民事性质而设置，证明标准是民事案件“优势证据”标准（preponderance）。但是，未成年人被少年法院审判的前提是他们实施了为刑法所禁止的行为，③当然,也包括一些身份犯罪,但这并非本文讨论重点.那么，适用的程序必然带有刑事色彩，这是不可忽视的。由此，作为一种刑事制裁程序，它却并不适用“排除合理怀疑”证明标准实在有违宪法基本权利保障条款。该问题在“Winship v. United States”案④本案简介:该案发生在1967年的纽约,一名12岁的男孩,Samuel Winship,非法撬开一个储物柜并从一名妇女的钱包中偷走了112美元.随后,Winship被起诉，Bronx 郡的家庭法院法官基于优势证明标准做出判决,该未成年人被判在职业学校生活18个月,并需要每年一次接受延期关押,直至其年满18周岁.Winship随即上诉,但未取得预期效果.得到解决。

在审理本案时，联邦最高法院发现该宪法问题：少年法院的证明标准，⑤本案中,尽管上诉法院的一位法官承认,如果是基于排除合理怀疑的标准,可能并不能证明Winship有罪,但他仍然拒绝了上诉人的诉求,即根据宪法第十四修正案的要求,"排除合理怀疑"证明标准应当适用到未成年人案件中.即“排除合理怀疑”证明标准是否包含在“正当程序和公正对待”中的基本要素（essentials of due process and fair treatment），由此，一个未成年人被指控犯有构成犯罪的行为时，应当适用“排除合理怀疑标准”？联邦最高法院认为保护无罪的成年人在事实发现过程中采取的注意态度，同样适用于保护无罪的未成年人。适用排除合理怀疑证明标准并不会对在未成年人审判程序中有益方面带来破坏的危险。因此，联邦最高法院指出，适用排除合理怀疑这一证明标准是一项宪法性保障，正如在Gault案中所宣扬的未成年人应当享有的基本宪法性权利一样，它也应当被要求适用到未成年人违法犯罪程序的审判阶段。

（四）是否必须陪审团审判：“Mckeiver v. Pennsylvania”⑥See . Mckeiver v. Pennsylvania,403 U.S 528(1971).案

有关正当程序与美国宪法前十条修正案（即权利法案）的关系，自20世纪60年代以来，“选择性合并立场”成为联邦最高法院的主流观念。①有关"全部合并立场"、"基本的公正性立场"、"选择性合并立场"等三种立场的具体内容.魏晓娜.法理与论争:美国刑事正当程序的范围[J].比较法研究,2005(01).值得注意的是，第六修正案②美国联邦宪法第六修正案:"在一切刑事诉讼中,被告应享受下列权利:由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先已由法律确定;获知受控事件的性质和原因;与原告证人对质;以强制程序取得有利于自己的证据,并取得律师的帮助为其辩护."获得在各州法院系统内适用的效力，该条款规定，在刑事案件中被告人有权申请陪审团对其案件进行审判，这是刑事被告人享有的一项基本权利。

在Kent 、Gault、Winship 等案中，联邦最高法院的判决已明显超出“国家亲权”的传统内涵，转向更加强调未成年人在少年法院接受审判时应当享有其与成年人相当的宪法权利，尤其是受到正常程序的保护。但是，这一转化过程却在1971年的Mckeiver案③本案基本案情即:Mekeiver,16岁,在1968年被指控犯有抢劫、盗窃等罪行.关键情节即,在少年法院审判中,其律师提出要求声称其委托人应当受到陪审团的审判,但该项要求被拒绝,之后,Mkeiver被判有罪.该案最终被上诉至联邦最高法院,上诉人认为其审判并未有陪审团到场,该判决是违宪的.中受到阻碍。该案中，联邦最高法院认定，在少年法院审判阶段，陪审团审判并非一项宪法性要求，并尝试着从“国家亲权理论”出发解释作出这一判决的理由，④例如,其一,至少有这一可能性,如果将陪审团审判视为少年犯罪案件审判的一项宪法性要求,那么,这将会再次致使青少年审判程序变为一个充满对抗色彩的过程,并导致一种本应有利保护隐私且非正式的具有理想前景的程序反而由此终结.其二,将陪审团制度使用刀未成年人案件的少年法院中来,导致未成年人将回到一般法庭中被审判,这将会为少年司法系统带来传统的拖延、正式,带来对抗制的喧闹,而且很有可能的还包括公开审判.而这应当是被抵制的.其三,在每一个公正、公平且合理的刑事程序中,陪审团审判并非必需的部分.其四,在少年法院中适用陪审团审判或许并不能增强事实发现功能,相反,可能会制造与少年法院以独特方式运作的既定之能力相矛盾的摩擦,等等.这些理由的阐释无不体现着国家亲权基本理念的影响.声明“如果适用到成人案件中的刑事审判程序所应有的一系列手段，也被使用到少年法院中，那么，少年法院也就没有了独立存在的必要，或许将来这一终极幻灭⑤笔者认为,此处应当是指少年法院这一特殊法院构成的消逝.最后仍会到来，但是，就目前而言，我们并不想‘助其一臂之力’。”适用陪审团审判与否，本身即体现出对该特殊司法程序的认识有别于一般制裁程序：它本应当更加有利于保护未成年人的权益，而非仅仅为了追求打击犯罪保护社会的惩罚性效果。为了帮助青少年重返社会，必须防止他们因原先的犯罪行为而遭受社会歧视，即少年犯罪审理的非公开，一旦交由陪审团审判，有违少年法院设置的初衷，也不利于青少年的恢复、教育。⑥实际上,从少年法院产生之日起,为了照顾青少年身心发展的特殊情况,其犯罪案件的审理,基本都是在特殊审判环境中审结的,其审判侧重对少年的教育,不会引入过多的或者非必要主体参与.这是“国家亲权理论”在少年司法程序中的重要体现。可见，联邦最高法院在构建适用未成年人审判程序之时，仍然坚持从国家亲权理论角度，注重对其实体性保护。即使存在着限制其权利的情形，也必然符合该项基本制度设计初衷的要求。当然，最高法院也预见性的指出：在一个特定案件中，如果法官认为有必要或者这一必要已经被展现出来了，那么，并不能阻止该法官此案中引进顾问陪审团。⑦判决原文即"There is, of course, nothing to prevent a juvenile court judge, in a particular case where he feels the need, or when the need is demonstrated, from using an advisory jury."

（五） 死刑能否适用： “Wilkins v.Missouri”⑧See. Stanford v. Kentucky,492 U.S 380(1989).“Roper v. Simmons”⑨See. Roper v. Simmons,543 U.S 551(2005).

对未成年人能否适用死刑的争议，是伴随着少年司法刑事政策与理念的变化而发生的。在这一阶段，少年司法的福利性色彩逐渐褪去，惩罚与重刑主义的呼声高涨，面对复杂的少年犯罪社会状况，联邦最高法院在是否仍然要坚持“国家亲权理论”区别对待的理念，严禁对未成年人适用死刑，还是应当变革固有观念，反思联邦修正案关于“残酷和不人道的惩罚”是否适用到未成年人，而允许对其适用死刑？对这一问题，联邦最高法院出现了认识上的反复。针对少年法院弊端的批判，“1992～1995年，四十一个州通过法律要求起诉青少年同成年人那样简便。少年法典中强调的‘矫治’和‘儿童的最高利益’的措辞被强调‘惩罚’和‘保护公众’的词语所替代”。①斯蒂文·A·德津.韩建军译.美国的少年法庭[J].青少年犯罪问题,2000.“保守主义的法律改革，已经使对某些少年违法进行更为严厉惩罚成为可能。某些州现在授权他们的刑事法庭，可以判处少年谋杀者没有任何假释可能的终身监禁。一些州允许，对在实施谋杀罪行时已满16岁的人可以适用死刑判决。最高法院认为，对犯罪时已经超过16周岁的谋杀者适用死刑并不违反宪法”。②詹姆斯·B·杰克布斯.时延安译.美国少年司法状况报告[J].法学家,2006(06).这一认识在1989年的“Stanford v. Kentucky”案中得到充分论述体现。但16年后，联邦最高法院通过对 “Roper v. Simmons”案作出判决，再次重申少年不得被适用死刑的理念。

1.可以适用：“Stanford v. Kentucky”③See. Stanford v. Kentucky, 492 U.S 380(1989).本案案情介绍:1981年1月7日,Kevin Stanford和他的同伙在一个加油站里实施抢劫时,对被害人Poore实施了轮奸和鸡奸行为.随后,他们将被害人带到加油站附近人迹罕至的地方,将其杀害.Stanford被控有谋杀、一级鸡奸、一级抢劫和窝赃等罪名,被判处死刑和45年监禁刑.与“Wilkins v.Missouri”④Wilkins v. Missouri, 492 U.S 380(1989) ,本案案情介绍:1985年7月27日,Wilkins计划抢劫商店并杀害任何商店里的人.他的同伙, Patrick Stevens抓住被害人Allen, Wilkins将其刺伤躺在地板上,但Stevens打开现金出纳机出现麻烦时, Allen声称愿意帮助他. Wilkins又朝其胸膛刺了三次,其中两处刺穿了被害人的心脏.当Allen乞求饶命时,Wilkins又在其背上刺了四次致使她颈动脉大出血.抢劫了部分物品和钱财后,他们两人任由被害人死在地板上.Wilkins被指控犯有一级谋杀、持械犯罪并带有隐藏凶器,随后,Wilkins被判处死刑.

实际上，“尽管严惩主义的推行从实效和学者的实证性研究来看都颇值怀疑，也与联合国少年司法准则相背离，但是自20世纪70年代后期开始发展起来的严惩主义已经在今天的美国少年司法理论与实践中均占据了主导性地位”。⑤姚建龙.长大成人:少年司法制度的建构[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:320.这是对照当时各州立法的切实反映，多数州均规定允许针对16岁及其以上的人适用死刑，甚至有些州对适用死刑并未规定最小年龄限制。在整个司法理念已经发生变化的环境中，矫正理念已经被置于惩处理念之下，联邦最高法院分析了立法与实务现状，认为针对16岁或17岁的未成年人适用死刑并非不利于实现刑罚之法定目标。尽管存在刑罚制裁的“比例原则”的考量，但这并非作出刑罚的唯一因素。因此，最高法院作出判决认定，如果一个人因其在16岁或者17岁之际所犯之罪而被施以死刑制裁的，这种判决并不违反美国联邦宪法第八修正案中的“发展中的适宜标准原则”（evolving standards of decency），⑥有关"发展中的适宜标准原则",魏昌东.美国宪法修正案与其死刑制度的改革[J].法学评论,2014(01).由此，其并不构成第八修正案所规定的“残忍和不人道的惩罚”（ cruel and unusual punishment）。⑦判决原文即: " We discern neither a historical nor a modern societal consensus forbidding the imposition of capital punishment on any person who murders at 16 or 17 years of age. Accordingly, we conclude that such punishment does not offend the Eighth Amendment's prohibition against cruel and unusual punishment " .

2.禁止适用：“Roper v. Simmons”⑧See. Roper v. Simmons,543 U.S 551(2005),在本案中,被告人Christopher Simmons在17岁时犯有一级谋杀罪,因其不符合密苏里州关于适用少年司法程序年龄限制的规定而不能在少年法院审判.他被当作成年人审判,法官接受了陪审团的建议,判处其死刑.后来上诉人上诉至联邦最高法院.

“基于死刑之合法性问题以及其他国家和美国一些州关于底线年龄的规定，辩护律师们一直寻找排除对犯罪时不满18周岁的少年适用死刑。美国联邦最高法院于1989年第一次否决了这一诉求，而自1988年以来，基于宪法修正案的理由，对犯罪时未满16岁的少年最终执行死刑已被废除……而后，在2005年罗珀诉西蒙斯一案中，联邦最高法院将这一禁令扩展至所有未满18岁的少年犯” 。①[美]富兰克林·E·齐姆林.高维俭译.美国少年司法[M].北京:中国人民公安大学出版社,2010:273.实际上，1989年的“Stanford v. Kentucky”与“Wilkins v.Missouri”案确立起不得对16岁以下的未成年人适用死刑这一先例，但是，对于16岁以上的未成年人，仍有适用死刑的可能性。因而，2005年的“Roper v. Simmons”②本案案情基本介绍:Christopher Simmons教唆他的两个朋友Charles Benjamin and John Tessmer（分别15岁和16岁,后一个未成年人在其他两人出发前离开未参加谋杀活动）与其一起杀死被害人Shirley Crook,随后,Simmons和Benjamin闯入被害人家中并将其绑架至一座桥上，将被害人扔入水中溺死.后被害人的丈夫报案,Simmons四处炫耀其杀人过程,警察将其带至警局并向其宣读米兰达警告,Simmons放弃获得律师帮助的权利并同意回答提问.不到两个小时的讯问,Simmons招供,配合警察模拟案发现场并录像.他被控犯有入室盗窃、绑架、盗窃和一级谋杀.因其年满17岁,不符合密苏里州关于适用少年司法程序年龄限制的规定而不能在少年法庭审判.案确立了18岁以下的未成年人不得被适用死刑的先例，具有历史意义。联邦最高法院指出，一方面，死刑的适用必须满足“罪刑相适应”原则，而对未成人的制裁，也应当注意其所犯下的严重罪行，不能仅仅因为其年龄问题而过于放纵。另一方面，对于如何理解第八修正案做出的严禁“残酷和不人道的惩罚”，既要根据其文本来理解，又要考虑历史、传统、先例，以及对其宪法用意的目的与功能的应有注意。因此，“宪法第八修正案禁止将死刑适用到在其18岁以下犯罪的被告人。③判决原文即"The Supreme Court, Justice Kennedy, held that execution of individuals who were under 18 years of age at time of their capital crimes is prohibited by Eighth and Fourteenth Amendments; abrogating Stanford v. Kentucky, 492 U.S. 361, 109 S.Ct. 2969, 106 L.Ed.2d 306."同时，联邦最高法院主张，“对犯有触犯死刑犯罪的行为的未满18周岁的人适用死刑是为联邦宪法第八修正案和第四修正案所禁止的”，并撤销了1989年做出的“Stanford v. Kentucky”案判决。

（六）区别对待与同等对待之价值的“殊途同归”

随着前四个案件的审结，传统的“国家亲权理论”逐渐被剔除了浓厚的任意性色彩，④即法官可以不受一般规则的限制而自由采取只要是有利于青少年回复社会的措施.此后的数十年间，青少年司法理念在追求满足青少年治疗矫正与保护社会的需要的同时，司法机关也更加注重平等地保护儿童的宪法权利，尤其是接受正当程序侦查、审判的权利，这成为一项更为完善的少年司法指导政策。少年司法刑事理念在原有国家亲权理论区别对待的意识层面上，也开始接纳正当程序条款所追求的同等对待的价值。两者之间的融合，实际上是对于未成年人保护制度的更为全面、体系化的构建。然而，这并不是两者中必有一方“消亡”的过程，而是两者互补互利而持久发展下去的必然之路。

在Kent案与 Gault案中，联邦最高法院将目光愈加注重如何保证犯罪之少年能够受到与犯罪成年人同等的待遇，如果对于可能被判处监禁刑罚的未成年人案件，其证明标准应当是“排除合理怀疑”，然而，基于对未成年人审判程序的隐秘性、和缓性、教育性、家庭式特征的考虑，避免对抗式、公开式的审判扭曲创设少年法院的司法初衷，联邦最高法院拒绝将陪审团审判引进来。可见，尽管同等对待原则在少年司法中的作用愈加明显，但是，区别对待原则在少年司法中仍然有很大的适用空间，这也是最高法院坚守“国家亲权”理念的重要体现。而且，在能否对未成年人适用死刑的争论中，联邦最高法院的判决尽管出现反复，但最终还是坚持“国家亲权”的基本理念。可以看出，将死刑适用到少年犯罪案件中，是伴随着保守主义对少年司法改革的推动而产生的，主张应当对某些青少年特定犯罪案件施以更严厉的惩罚。在2005年，最高法院通过“Roper v. Simmons”案件做出判决，主张对18周岁以下的青少年判处死刑是违宪的，再次重申了新司法背景下国家亲权理论仍具有很强的司法适用性。

四、小结：少年司法改革的理念指导与双重保护

“刑事司法理念是指导刑事司法制度设计及司法实际运作的理论基础和主导的价值观，是刑事司法之原则和制度的灵魂。宽严相济的刑事政策要求相应的司法理念变革”。①赵秉志.宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法[J].南昌大学学报,2007.在美国，起源于“国家亲权理论”的未成年人司法特殊程序是“民事性质的”，只有在这一认知前提下，少年司法特殊制度设计才有理论支撑，防止将适用于成年人案件中的不必要的或者有损于该项制度司法功能的程序引进来，这就是“区别对待”的基本要求。但是，这并不意味着有关正当法律程序对人权的保障内容就不能适用，正当程序条款在未成年人犯罪程序也有适用的空间，这就是“同等对待”的倾向，是对“区别对待”原则的修缮和互补，从而更好地消减当前美国司法理论界和实务界对少年法院的质疑，促进少年司法能够实际保护未成年人的合法权益。

2013年新刑诉法“增设‘未成年人刑事案件诉讼程序’专章，对未成年人犯罪案件的刑事诉讼程序做了特别规定，填补了我国未成年人犯罪刑事诉讼专门立法的空白，对于我国少年司法制度的发展具有里程碑意义”，②樊荣庆.未成年人犯罪刑事诉讼程序的施行与适用[J].政法论坛,2013:170.针对涉及未成年人的刑事案件规定特殊保护方式，第266条规定③新刑诉法第266条规定:"对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则.人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件,应当保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助,并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办."为整个未成年人刑事案件处理确定了基本方针、原则和特定人员承办制度等，对于保护未成年犯罪人、受害人等合法权益、避免对其造成“二次伤害”，均具有重要司法引导价值。但是，不得不指出，由于国内对未成年人犯罪案件处理的定性出现偏颇，对未成人的惩罚制裁理念仍占据主导地位，对我国少年司法改革造成诸多不利影响。第一，在我国，一直将未成年人的程序视为普通刑事司法程序的例外情形，未成年人特殊程序构建始终以查清犯罪事实、舒缓青少年抵触情绪为目的，即使为此制定了特护程序加以处理，仍未能摆脱惩罚犯罪传统刑罚模式的影响；第二，针对未成年人被告人的惩处，始终未能摆脱重刑的色彩，对于未成年人犯罪虽然严禁适用死刑刑罚，但是并不禁止无期徒刑的适用，同样对未成年人的身心发展造成很大的伤害；④对未成年人适用无期徒刑的可定性论述.姚兵,任立军.论未成年犯罪人无期徒刑之适用[J].预防青少年犯罪研究,2014(02).第三，对于未成年人犯罪，国家从重刑、打击犯罪的视角出发，尽管意识到少年犯罪的个人因素、家庭因素乃至一定程度的社会性因素，但始终未能承担起国家责任，可以说，国家责任的缺失是我国未成年人司法保护系统构建的重大遗憾，国家责任的缺失一定程度上预示着我国既有司法改革难以取得预期成果，也注定难以实现对未成年人的全面保护。第四，由于我国未成年人犯罪保障制度是从一般犯罪制裁程序中分离出来的，并不具有相对独立性，这就导致国际条约所追求的针对少年犯罪处理应当遵循“儿童本位主义”和未成年人利益最大化等理念，在我国也就难以得到充分遵守与执行。

我国少年司法制度的完善，既需要依赖相应司法理念的转变与更新，又必须强调国家在此方面履行应负职责以及多项司法、社会制度的建立、修缮。“对于青少年犯罪问题，不应过分地依赖刑法学对于犯罪的严格定义，而应该……相应地注意到存在着提前介入的背景下，更多地应当注意到非刑事化问题和轻刑化，以及处理的社会化、多样化问题”。①中国青年政治学院"中国青少年政策"课题组.现状与评价:中国青少年政策研究报告[J].中国青年研究,2001.这必然是一项系统性、综合性的社会工程，其重要性是与青少年在整个国家发展中的重要地位相当的。

通过分析美国少年司法“国家亲权理论”与正当法律程序适用的融合过程，在以后的少年司法改革中，第一，我们要从原有的刑事制裁观念转为缓和性保护观念，将其作为一项独立的刑事司法指导理念，强调国家和社会在保护未成年人过程中应当承担的矫治责任，既重视对少年的实体权益保护，也应当强调维护对其诉讼程序权利，只有将两者融合共同指导青少年司法制度的构建和完善，才能从实质上体现对少年的公正保护；第二，为了迎合国际司法发展趋势，在以后的未成年人犯罪司法改革中，我们要坚持儿童利益最大化原则，坚持增进少年的幸福原则、相称原则，从儿童本位主义出发，将原有的刑事制裁观念转为缓和性保护观念，将其作为一项独立的刑事司法指导理念；第三，既要完善司法配套制度，如合适成年人参与制度、社会调查报告制度等；又需要国家和社会履行保护未成年人的职责，充分给予法律政策、组织人员、资金来源等方面的支持，逐渐在全国范围内建立起与不断发展的少年司法改革需求相适应的组织机构，如未成年人特殊教育学校、特殊职业培训场所等，既关注未成年人的教育问题，又要关注未成年人的技能培养问题，防止未成年人因为接受刑罚而无法习得一计之长，重返社会无奈又选择犯罪。多项举措共同出击，才能实现维护未成年人最大利益的司法目标，进而避免社会遭受未成年人“二次犯罪”造成的破坏，实现“一举多得”的司法效果。

2014-05-04

赵恒，中国人民大学法学院研究生。