陈有西：根本扭转经济刑法指导思想

陶卫华

中国改革开放以来逐步发展起来的经济刑法，带有浓重的前苏联色彩，适应中国改革早期的所有制、计划经济和分配模式特征。平等保护各种所有制经济，这是市场经济环境下， 必须端正的刑法指导思想。藉由三中全会开启的全面改革，我们的刑法基础思想，经济刑法，同样需要有适应性的变化，尤其是在梳理市场、政府关系中，要改造的法律相当多。

十八届三中全会布置"全面深化经济改革"开局之年，对民营企业、私营经济将产生重大影响。市场在资源配置中起决定作用，政府和市场关系的厘清归位，将给市场法治环境带来哪些变化？企业家如何适应这一变化？与之相关的经济刑法又该做怎样的修正？《中国民商》对话著名律师陈有西，探讨上述重大改革话题。

改变所有制歧视的立法根源

《中国民商》：十八届三中全会《决定》有关法治方面的内容，您怎样评价？

陈有西：三中全会决议的内容尽管有很多不尽如人意的地方，但是确实已经坚守了继续改革的基调，守住了底线，我的评价是乐观可期待的。特别是市场在资源配置中起决定性作用的经济理论提法，基点和主干已经树起来了。三中全会《决定》60 条里，有5 条是跟我们法律界有关的，就是司法改革的问题。5 条讲了8 个大问题，对全面启动司法改革有很大的促进作用。其中关于落实宪法和宪政、深化行政执法体制改革，加上配套的行政诉讼法的修改，人权的保障、法院的改革、律师制度的完善，真正实施起来，将一定程度上改变中国司法结构和司法方式，树立司法的权威。市场机制下，所有的政府行为要受司法审查，这一项基本原则也就确立起来了。

《中国民商》：您在这几年中接触了大量企业家案例，其中反映的问题是什么？《决定》是否对其中的某些问题作出了回应？

陈有西：目前中国民营企业的生存环境非常不好，这是有目共睹的。我曾经说过，我们的经济越开放，我们的政治理论，管理国家的理论，法律理论、宪法理念和我们治国的思想，反而越保守，所以上层建筑和经济基础的冲突越来越激烈。这种错位，最后挤在岩石缝里的，就是民营企业家。随着新一轮改革的深化，藉由三中全会开启的全面改革，我们的刑法基础思想，经济刑法，同样需要有适应性的变化，尤其是在梳理市场、政府关系中，要改造的法律相当之多。

在具体的案例中，我接触到很多政府单方违约，又用行政权力干预司法，为自己正名的情况。比如广东号称首富，上了福布斯排行榜的张克强案，他投资3.3 个亿到青海盐田去买了公司股权。这个公司原是云烟公司下面的子公司，是国企，原来谈好收购，愿意入股这个青海盐田的，到了总公司不同意，国企觉得有风险，不要了。以后他们就找到张克强，张克强看中这个项目，他也是风投的专家，觉得这个项目投下去很好，3 个亿就放进去了，搞的信托。然后这个公司一上市，3 亿多的投资，最高市值到了40 多个亿。这样云南方就觉得卖亏了，就以国有资产流失的名义，把张克强抓起来了。张克强现在已经被关了三年多。这个就是所有制歧视，打着公有财产神圣不可侵犯的漂亮幌子，肆意撕毁合同，破坏市场平等竞争的环境，用所有制正义进行掠夺。《拿破仑法典》确立的主体平等、等价有偿、诚实信用、法律至上的原则，在中国经常被任意摧毁。

三中全会《决定》提出了要让市场对资源配置起决定性作用。这里一个非常重要的前提，是主体独立、主体平等。如果以主体歧视来抓经济，特别是刑法手段管经济，又是片面的歧视的法律观念，那么平等竞争的客观环境随时会被破坏，资源配置是依附权力，而不是依附于公平的法律规则的。法律就会破坏生产力，良性自由竞争配置市场资源的环境就不可能形成。

《中国民商》：这里面涉及到所有制的歧视和公有资产、私有资产的不平等对待和歧视。从法律层面如何解决上述问题？

陈有西：比如说公有制，贪污罪，拿了国有资产500 万贪污，可以判无期徒刑，可以判到死刑。但是拿了私营企业同样的资产，我拿10 个亿，只能判15 年，判不了死刑。为什么？我们立了另外一个罪，叫职务侵占罪，不叫贪污罪。同样的行为拿私企的10 个亿，判15 年，拿国企的500 万可以枪毙了。我们还有一个挪用公款罪，最高也是无期徒刑。而拿民企的，挪用资金罪，最高10 年。我们总说法律面前人人平等，殊不知我们的立法本身，法律本身，就是不平等的、歧视的。歧视私有经济，民营企业是弱保护，公有制经济是强保护。另外还有国有资产流失罪、私分国有资产罪。没有私有资产流失罪、私分老板财产罪。

这样的法律是怎么来的？从苏联学来的。公有财产神圣不可侵犯，私有财产侵犯一下没关系。打土豪、分田地，本身就是要消灭私有制。资本的每个毛孔里，流着工人的血汗。我们的立法观念带了政治斗争的观念，"凡是敌人拥护的，我们就要反对；凡是敌人反对的，我们就要拥护。"所以美国法律、法国、英国宪法中，"私有财产不可侵犯"，我们的《宪法》就要规定公有财产神圣不可侵犯。是我们整个立法指导思想出问题了。而宪法指导思想是哪里来的？是从苏联来的。联共布党史、政治经济学、共产党宣言，开宗明义一句话，就是"我们的终极目的是消灭私有制"。

而邓小平提出了初级阶段论，就是修正为：我们最终是要消灭利有制的，现在还不行，要保护私有制。这一理论，在经济学圈子里接受了，法学圈子、法律条文上没有接受，没有改。所以"打黑"，被打的都是私有制的代表者、成功的民营企业家，没有一个国企负责人。这就是意识决定行动，理论指导实践。民营经济的法律困境是根源性的。就是这样的一种情况。

通过30 年的经济基础的改革，社会主义"三大特征"，社会主义的政治经济学的三大理论，所有制理论，计划经济理论和按劳分配理论，都已经全面地、根本性地发生了变化。私有经济已经大发展，浙江占财政税收的75% 以上供给主体来自于民营经济；计划经济已经从政府文件和中国宪法中取消，换之以市场经济；按生产要素分配也写进了分配制度中。保护财产性收入，就是保护资本获利。股市开放、期货开放，都是保护和支持资本获利。"资本的每一个毛孔里，流的都是合法的血液"。endprint

但我们的执法指导思想没变，法律条文没有变。还是按照原来计划经济那一套。歧视私有制，区别不同的罪名保护公有制基础，限制市场流通支持垄断，废了投机倒把罪，换上非法经营罪；打击民间金融限制财产性收入，保障权力资源获利破坏开放竞争，我们搞了很多新刑法条文。同经济基础产生了非常大的冲撞。很多法律人士和司法人员，不懂政治经济学，不懂社会主义理论的变化，只会死抠条文，不知道这个立法的原理在哪里，为什么要立这个法律。导致立法、执法中都出现了大量的问题。

经济刑法需要全面梳理

《中国民商》：近两年民营企业家入罪的情况非常多，为什么民营企业家频频面对法律方面的风险？

陈有西：中国实行市场化改革以来，《刑法》进行了八次修正，现在在搞《刑法修正案（九）》，仅市场经济秩序方面的犯罪罪名，就有112 个。这112 个罪名，就是我们马路上到处是红灯。结果是什么呢？结果就是"严格立法、普遍违法、选择执法"。因为立法非常严厉以后，特别是民营企业家，你要做一点事情，都会触犯到红线里面去，也就是犯罪。

在一个司法清明、司法人员严谨慎守的国家，这种罪名的细化，不会危及企业的运行和生存。对规范市场经济行为本来是很有好处的。但是在司法腐败、寻租严重，以及司法人员法律素养不高、恶意执法泛滥的国家，这种罪名细化大大方便了构陷寻租的工具。大大增加了司法人员陷人入罪、进行权力寻租的空间。产生了大量的司法冤案。因为有了法律，用革命暴力掠夺已经不方便了，所有的财富转移，都会运用司法工具。冤假错案的产生，就不再是因为失误，而是故意制造财富重组空间。

比如我辩护的的一起电子商务案件，非常清楚是一个电子商务现代交易工具，地方政府和工商、公安却把它理解为是一个电子传销的行为来打击，作为传销罪判定。按照他们这个理论，马云的支付宝、余额宝也可以按非法吸收公众存款罪判定。一个案子，能够使12 万渠道商涉嫌犯罪传销，500 多人上网通缉，这不是执法出了问题，就是我们立法出了问题。法不责众，各个朝代，犯罪只能打击少数，震慑多数，哪有一个案子，就让12 万人犯罪的？但现在我们就是这样司法的。在市场经济秩序犯罪中，有112 个罪名，虚假注册资本罪、偷税漏税罪、非法经营罪、强迫交易、寻衅滋事、假冒伪劣、知识产权犯罪……如果要搞你的话，查上一个月搞上5 个罪名是非常容易的。这样意味着什么？到最后就是执法者自由裁量，不查你就是功臣企业家，一查你就是笼中小鸟罪大恶极的罪犯。"严格立法、普遍违法、选择执法"就是这么来的。

中国的人才、企业家、大量资本为什么大批移民外逃？直接的原因是没有法律上的安全感，入狱的可能性太高。这不表示中国的中产阶级都素质低下容易犯罪，而是立法执法出现了严重的脱离国情现实的错位。这实际上严重压缩了中国市场经济的活力，破坏了资源自由科学配置的市场经济的秩序，扼杀着中国经济的发展。

《中国民商》：随着市场经济发展，刑法应该做哪些相应修改完善？

陈有西：刑法是国家所有法律体系里面最刚性的，后果也是最严重的， 反作用于经济基础最直接强烈的。它跟财产相关，跟市场相关，跟公司行为相关，同人的自由、财产、生命相关。

刑法里面的经济刑法，涉及到市场主体法、市场行为法、市场管理法、市场保障法，最根本的，涉及到我们国家整个经济政策和政治经济学：我们要保护什么样的所有制，保护什么样的经济运营模式，是计划经济还是市场经济？

中国的市场化改革，是不可逆转的。市场经济，从法律体系来考虑的话，主要是建立什么样的法律原则。这就是《罗马法典》、《拿破仑法典》即法国民法典里，几百年前已经确立的法律原则。有四大特征，是我们现在全国人大和全国政协重点要考虑的立法原则。

第一个特征，主体独立，主体平等。不管国有主体、民营主体、外资主体、个人主体，各主体之间都是平等的，但是我们国家是不平等的，所有制歧视在法律上是公开宣扬并天天执行着的。公有财产强保护，私有财产弱保护。

第二个特征，企业自由，交易自主。我跟谁做生意，以什么样的价格成交，签不签订合同，股权愿不愿意转让，企业有经营自主权，股东大会是最高权力机构。但是我们国家现在行政干预非常厉害，有些行政干预不听话的，就直接用刑法来干预抓人。检察长逼人在看守所里签合同，低价出让股权。

第三个特征，诚实信用、合同稳定原则。合同稳定，交易诚信，合同必须遵守，协议必须履行，一旦签订了合同以后，除非意思自主合意变更，都受法律保护，神圣不可侵犯。但是我们现在的合同被推翻，很多是用行政权力，甚至用刑法的权力来进行干预。

第四个特征，法律至上，社会公平。社会的公平，是要政府、要法律来守护的，如果法律没有一个超脱的权力怎么办？这也就是我们国家一个最为严重的问题，立了280 多部法律，可以随时由一个省政府和高级法院发一个命令就废掉，这个合同的稳定性是没有人保护的。所以一些没有基本的政治常识的人，还拼命反对司法独立，以为司法独立会导致政权丧失，这是政治白痴的水平。

如果我们没有一个超脱公众的司法权在那守着，土地、矿山，政府作为卖方，他自己就是法官，他随时可以撕毁合同。法律的客观中立裁判，才能够保障社会公平和市场平等，才能够真正长治久安。而司法如果不独立成了权力奴仆，是不可能保障社会公平和稳定的。法院是守护法律的，最后的一关法院没法独立，他听政府的，还审什么呢？

所以，人类从《古罗马法典》、《拿破仑法典》开始，建立的主体独立、企业自由、合同诚信、法律至上这些原则，我们改革开放30 多年还没有完全建立起来。这四个原则不回归的话，我们国家怎么可能是法治国家呢？没有法治国家，就不可能是市场经济国家。因为市场经济基础主体是多元的，主体是互相独立的，是有一个科学公平的处理平等主体矛盾的机制的。这样公平的交易机制才能真正确立起来。

经营自主权里的罪名可以合并减少endprint

《中国民商》：公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度下，立法指导思想的变化该如何反映到我们的法律上？

陈有西：从我们刑法的修改、民法的修改、行政法的修改，有几个基础理论问题要解决。

第一要解决的是，必须毫不动摇地树立多种所有制经济平等的宪法指导思想。如果这个问题不解决，正如前面所说，我们刑法会怎样？--公有财产是神圣不可侵犯的，私有财产侵犯一点没关系。而集体、公有，是具象的，不是抽象的。不保护一个个具体的单体，集体就不可能真正存在。公有制如果不保护个人私有权，就会异化为官员所有、寡头所有、权力人所有。如何平等保护各种所有制经济，这是我们宪法、刑法指导思想中，必须要扭过来的。

第二个，计划经济立法思想要进一步清理。我们过去有投机倒把罪，投机倒把罪是有死刑的。当时在计划经济之中，我们的商品是不准流通的，是割裂的。省与省割裂，市与市割裂，江苏苏州的蚕茧不能卖到浙江的湖州，同一宁波市的宁海县的啤酒不能卖到象山县，有个市干部被动员必须买本地的香烟，市场是分割的。现在计划经济改成市场经济，所以刑法中"投机倒把罪"取消了。取消以后，留了一个尾巴叫"非法经营罪"，就是投机倒把罪里变种改过来的。你的商品如果跨省经营跨区经营，没有经过批准，没有许可证，没有经营范围，打破了权力垄断，还是按照非法经营罪来判你。还有《反垄断法》，我们国家的垄断是政府的垄断、国企的垄断，我们的《反垄断法》是排除不打击的，保护的，我们的《反垄断法》是反外国人的，反我们的民营企业的。所以计划经济转到市场经济以后，对流通商品这一块、非法经营这一块，刑法很多的原则都要修改，条款也要改。

第三，按劳分配的观念，慢慢转为按生产要素分配并重。保护财产性收入、资本获利、民间金融获利、风险获利、信息获利。这不是不劳而获，不是倒买倒卖。所以这里面，关于刑法、民法、行政法修改的一个基本点，是要对传统的社会主义政治经济学三大特征：公有制、计划经济、按劳分配，进行清理和反思，通过30 多年的改革，经济领域已经全改了，经济性质方面的刑法必须随之进行全面清理。

《中国民商》：以您的经验和理解，有哪些罪名需要修改？

陈有西：所有制相关的罪名，如贪污罪和侵占罪这两个罪名应该合并起来，注册资本犯罪，通过修改公司法，也可以废除。受贿罪和商业贿赂罪也可以合并。受贿罪里面，还有哪一点不同？国家官员掌握国家公权力的，和作为非国有企业里一个老板的性质有点不同。国家人员、受委托从事公务人员、国有企业人员，这三者有不同，但是以企业所有制划分不同犯罪，没有必要，应当并轨。贪污罪、侵占罪、挪用公款、挪用资金完全是一回事情，不必要特别对国有资产强保护。

计划经济相关的罪名--投机倒把罪已经取消了，现在非法经营罪我们要不要搞？最近李克强总理已经讲到了注册资本犯罪，他说市场经济不需要这样规制注册资本。现在我们针对注册资本虚假注册，就有三个罪名。所以一些地方想整治企业家，找来找去没有罪名了，就找你这三个罪名，往往一拿一个准，80% 以上企业家抽查，资本都有虚假注册的。都是戴罪之身，笼里待宰的羔羊。所以李克强总理说这个法律规定不适宜了，一旦法律修改，很多人就没有罪名了。

实际上注册资本并不能证明企业资信，一亿注册，两亿负债，这个公司就是负资产，资信不如十万注册的公司。根本就无所谓的，像美国、中国香港就管现金流，管你每个月的资产负债表，你现金流是不是活跃，资金表里面是不是正资产。只有我们傻乎乎的一个计划经济的概念，就是看注册资本有多大，做生意能不能做得大。

还有一个计划经济管理的税收刑法问题，税收方面我们国家原来一直没有死刑的。后来税改实行增值税票和出口退税，出现了大量骗税，新中国第一次出现了税制刑法的死刑。税收犯罪里实际上涉及到地税、国税和企业和个人权益分割问题。因此税制刑法也有很多问题，也需要重构。

还有企业经营自主权里的犯罪，职务侵占罪、挪用资金罪、虚假出资罪，公司法里面的犯罪，投资权、销售权、股权之争，很多是私营老板之间，内部就是一个民事纠纷能解决的，大家能和解的，我们没有必要用国家的公权，一定要把他抓起来判重刑。这是经营自主权里面的犯罪，好多罪名是可以合并可以减少的。还有分配理论相关的罪名里面，非劳动性收入，财产性收入，投资获利，信息获利，民间金融里面的一些孳息获利，都要进行梳理。现在集资诈骗罪判死刑很多，吴英被判了死缓，曾成杰就被判了死刑，安徽兴邦公司吴尚澧，安徽两级法院判的也是死刑，我在最高法院辩护，采纳我们意见，现在是发回重审审理中。金融问题，很多都是跟我们分配理论、金融管理相关的，这里面刑法的修改，也有很多工作要做。

《中国民商》：建立适应市场经济环境的法制结构，这里面也涉及到根本司法改革的内容，具体的步骤如何展开？

陈有西：我们发展市场经济，除了我们经济理论、政治理论、社会结构组织的理论进步，还有现在非常不被重视的，就是司法改革理论研究这一块。思想要解放，要有一种科学发展的观念，实事求是的观点，与时俱进的观念，普世价值的观念，宪政的思维。大家要有一个共同的规则标准。在这样的思想指导下，启动我们的司法改革，到立法和执法同步捆绑起来进行改革。

一些法律原理，企业家的声音，能不能够上升到立法层面，让高层能够知道，这很重要。因为司法改革，也需要一个顶层设计。改革开放以来，我们出现那么多的案例，有各种正面反面的教训和思考，很多的教训。还有人民的启蒙，现在我们愤青很多，仇官仇富仇名人这种现象很严重。要能够让人民知道，法治理性管理国家的重要性。回到这个起点，经济和法律、法律和政治、政治和经济能够捆绑在一起进行设计，我们的国家才能走出一条正确的道路来。endprint