相对独立量刑程序的现实困境与展望——以量刑对象理论为视角

熊亚文

(西南政法大学 法学院，重庆401120)

相对独立量刑程序模式至今已实施近4年时间，这种受现代化量刑理念所指导而设置的量刑程序模式，对量刑基本理念乃至刑事诉讼程序价值的实现，作用究竟如何，还有待考证。本文拟从量刑对象理论的视角出发，分析当前我国相对独立量刑程序模式存在困境，并基于量刑对象理论所蕴含的刑事诉讼程序意义，探究未来我国量刑程序改革所应努力的方向。

一、量刑对象理论蕴含的刑事诉讼程序意义

长期以来，我国法院一直实行“定罪与量刑程序一体化”模式，有关被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否予以刑罚处罚以及予以何种刑罚处罚等问题，都放在一场连续的法庭审理程序中予以解决。尽管大陆法系国家也普遍采用这一模式，[1]但英美法系和大陆法系学者几乎一致认为，该模式具有两个基本缺陷:“一是，容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低;二是，造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中听取控辩双方的意见”[2]。在第一点上，由于法院在没有确认被告人是否构成犯罪的情况下，就启动对被告人量刑情节的法庭调查，这不仅容易使审判人员形成有罪预断，还会大大削弱被告方无罪辩护的效果。在第二点上，由于刑事审判程序的设置主要是针对定罪问题而展开，“在量刑种类和幅度的选择上，法院由于不举行专门的庭审程序，无论是公诉方、被害方还是被告方，都无法就量刑问题进行举证、质证和辩论，量刑几乎完全成为法官自由裁量的对象”[3];加之定罪与量刑所依据的事实信息不一致，量刑的公正性无法得到保障。

对于“定罪与量刑程序一体化”模式的缺陷，我国理论界和实务界都没有过早地给予关注。直至2005年伊始，根据最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》，有关“制定量刑指导意见，健全和完善相对独立量刑程序”的量刑规范化改革才正式拉开序幕。至2010年10月1日，经过对近5年来量刑规范化改革经验的总结和改革效果的评估，最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑指导意见》)和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称《量刑程序意见》)正式在全国范围内开始试行。这两个“量刑规范化文本”的出台，标志着我国量刑规范化改革取得了阶段性的进步;同时，也标志着一种相对独立量刑程序模式在中国法院初步建立起来。

尽管理论界对我国量刑程序模式的反思起步较晚，但对于量刑的基本理论却早就有较为深入的研究。在传统刑法理论上，量刑一般被理解为“刑罚的裁量”。[4]但在刑法以犯罪和刑事责任为基石范畴的现代化下，量刑的概念也应随之现代化。刑法现代化下的量刑，应是指刑事责任的裁量。具体而言，量刑是指承办案件的审判人员在定罪的基础上，根据反映本案犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性等方面的事实，依法确定犯罪人刑事责任的大小，并配置相应刑事责任的实现方式，包括是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重刑罚、判处非刑罚处罚甚至单纯宣告有罪，以及如何交付执行的刑事审判活动。[5]

刑法现代化下的量刑概念至少具有如下内涵:一是，量刑之“量”是“裁量”，而非仅是“量化”;二是，量刑的主体是承办具体案件的审判人员而非其他;三是，量刑的对象是犯罪人，而非犯罪嫌疑人和刑事被告人;四是，量刑的法律依据是所有相关刑法规范，而非仅是刑法的某个(些)规定;五是，量刑的事实依据是反映犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性等方面的事实，而非仅是反映犯罪的社会危害性方面的事实;六是，量刑的本质是理性的动态过程，而非仅是机械的技术活动;等等。[6]

量刑的基本理念主要体现在刑法现代化下的量刑概念之中。首先，量刑之“量”是“裁量”而非“量化”，意味着量刑是一种能动的和个别化的活动与过程。这一量刑基本理念要求量刑程序的设计应当充分考虑被告方、被害方等的有效参与，并要求量刑主体积极主动地参与量刑调查和主持量刑辩论，在此基础上做出合理合法的量刑裁判;其次，量刑的主体是承办具体案件的审判人员而非其他，意味着量刑活动具有具体性而非抽象性。这一量刑基本理念要求量刑过程只能由具体案件的审判人员(包括参与庭审的人民陪审员)所把控，量刑程序的设计应当致力于排除其他主体的非法干预;再次，量刑的事实依据是反映犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性等方面的事实，而非仅是反映犯罪的社会危害性方面的事实，意味着量刑是一种对行为与行为人、客观方面与主观方面等综合考量的活动。这一量刑基本理念要求量刑程序的设计应当考虑将基本犯罪构成事实以外的、能够影响刑事责任裁量的因素也纳入法庭调查和辩论;最后，量刑的对象是犯罪人而非犯罪嫌疑人和刑事被告人，意味着量刑活动与定罪活动应当区别开来，量刑应建立在定罪基础之上，应以行为已经构成犯罪为前提。这一量刑基本理念要求量刑程序的设计应当独立于定罪程序，刑事审判应当先解决定罪问题、后解决量刑问题。

应当说，上述量刑基本理念中，量刑对象是犯罪人而非犯罪嫌疑人和刑事被告人，早已成为学界共识。众所周知，“刑事诉讼是一种对刑事案件的认识，这一认识过程的连续性与阶段性突出表现在被追诉者的身份由犯罪嫌疑人到刑事被告人到罪犯的变化过程。”[7]在不同诉讼阶段赋予被追诉者不同诉讼主体身份，在某种意义上说，不仅是诉讼公正、民主和文明的重要标志，更是贯彻无罪推定原则，维护被追诉者权益的现实要求。因此，量刑基本理论对量刑程序改革无疑具有指导意义，量刑程序之设计应当致力于量刑基本理念的实现。其中，量刑对象理论更是具有重要的刑事诉讼程序意义。倘若刑事诉讼程序之设置没有体现量刑对象理论的基本要求，那么“量刑对象是犯罪人”这一量刑基本理念就没有发挥价值的程序基础。这将在很大程度上导致我国法院在刑事审判活动中容易习惯性地形成有罪推定的主观臆断，从而忽视甚至否定被追诉者行使量刑辩护的权利，使刑事诉讼的程序价值大打折扣。

二、量刑对象理论下相对独立量刑程序之困境

如前所述，在刑法现代化的量刑概念下，量刑对象应是犯罪人而非犯罪嫌疑人和刑事被告人。“量刑对象是犯罪人”这一量刑基本理念所蕴含的刑事诉讼程序意义在于:量刑应建立在定罪的基础之上，应以行为已经构成犯罪为前提。它要求量刑程序之设计应当独立于定罪程序，刑事审判应当先解决定罪问题、后解决量刑问题。基于此，我们认为，从量刑对象理论的角度来看，《量刑程序意见》所确立的相对独立量刑程序模式并不能完全满足“量刑对象是犯罪人”这一量刑基本理念的要求，该模式在很大程度上致使当前的量刑程序改革陷入困境。

根据我国现行立法和司法解释的规定，人民法院可以适用如下两种程序模式审理刑事案件，即简易程序和普通程序。其中，简易程序以被告人认罪和同意适用为前提，对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，只能采取普通程序审理。据此，以被告人是否认罪为标准，改革后的刑事审判程序可分为两大类:对于被告人认罪的案件，由于控辩双方对基本犯罪事实基本没有争议，法庭审理的重点是量刑及其他有争议的问题，围绕定罪问题设置的调查与辩论都将得到简化甚至省略;对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，法庭审理采用定罪活动与量刑活动相对分离模式，即“在法庭审理的每一阶段(法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述以及法庭评议)，先解决定罪问题，后解决量刑问题”[8]。

因此，典型的相对独立量刑程序模式主要存在于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件中。对于被告人认罪的案件，法庭在对被告人是否自愿做出认罪决定、是否完全知晓认罪的法律后果等进行审查，并对定罪证据予以法庭质证、认证后，法庭审理的重心将围绕量刑和其他有争议的问题展开;对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，由于对抗双方对于被告人是否构成犯罪存在争议，法庭必须就定罪问题和量刑问题分别相对独立地予以审理。

这种量刑程序的“相对独立性”主要表现在如下几个方面:一是，人民检察院可以就量刑问题提出量刑建议。“量刑建议源于起诉权中的量刑请求权，它具有启动量刑程序、制约量刑裁判、明确证明责任、预设监督标尺的效力。”[9]检察机关提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送法院;根据案件的具体情况，检察机关也可以在公诉意见书中提出量刑建议;二是，法庭调查划分为定罪调查和量刑调查两个阶段。在前一阶段，法庭专门针对被告人是否构成犯罪问题进行调查，公诉方应提出被告人有罪的证据，被告方可以提出无罪证据，双方在合议庭主持下进行举证和质证活动;在后一阶段，法庭专门针对量刑问题进行调查，公诉方、被害方和被告方可以依次提出量刑情节，并且可以进行举证和质证;三是，法庭辩论划分为定罪辩论和量刑辩论两个阶段。在前一阶段，法庭引导控辩双方对定罪问题发表辩论意见，公诉方可以集中论证被告人构成犯罪的理由，被告人可以发表无罪辩护意见;在后一阶段，法庭告知控辩双方就量刑问题发表辩论意见，公诉方可以提出量刑建议和相应理由，被告人和被害人可以发表量刑意见，并提出相应根据;四是，在最后陈述阶段，被告人可以分别就定罪和量刑问题作最后陈述;五是，在合议庭评议阶段，应当分别就被告人的罪与责问题进行评议;六是，人民法院的刑事裁判文书中不仅应当说明被告人构成犯罪的理由，还应当说明量刑理由，“量刑理由主要包括:已经查明的量刑事实及其对量刑的作用;是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由;人民法院量刑的理由和法律依据”①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第16条。。

与我国法院长期以来实行的“定罪与量刑程序一体化”模式相比，相对独立量刑程序模式无疑具有一定的进步性。首先，它将量刑纳入法庭审理程序，改变以往法庭对量刑的裁决是“通过书面审查、间接审理甚至内部行政审批等方式，完成于一种‘办公室作业’的决策过程之中”[10]，使量刑裁决走向公开化、透明化，提高了量刑结果的可接受性和公信力;其次，它在法庭调查和法庭辩论阶段设置了相对独立的量刑调查和量刑辩论，控辩双方可以充分提出自己的量刑建议和意见，并提供相应的量刑根据，这无疑增强了量刑过程的对抗性，给予了量刑辩护权较大的行使空间，有利于保障被追诉者的合法权益;最后，它赋予了检察机关提出量刑建议的权力，也认可了被告方提出量刑意见的权利，拓展了辩护权和公诉权的内涵。[11]这实际上建立了一种“诉权制约机制”，要求法院给予控辩双方充分提出量刑事实的机会，并听取双方的量刑建议、意见和相应理由，使得量刑裁决能够体现控辩双方的积极影响，从而起到规范和控制法官自由裁量权的作用。[12]

但是，相对独立量刑程序模式“并没有从根本上改变量刑程序依附于定罪程序、定罪程序与量刑程序一体化的量刑程序模式”[13]，因而无法满足量刑对象理论所蕴含的量刑基本理念之要求，难免有损于被追诉者合法权益的保障。具体来说，该模式存在如下几个方面的困境。

1．相对独立量刑程序对定罪程序存在一定冲击，辩方在量刑程序中所做的量刑辩护会削弱在定罪程序中所做的无罪辩护的效果。根据《量刑程序意见》的规定，法庭在调查阶段应先就定罪问题进行法庭调查，后就量刑问题进行法庭调查，在法庭辩论阶段亦是如此。如此一来，在被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件中，就存在这样一个矛盾局面:在定罪程序中，被告人和辩护人还坚持认为行为不构成犯罪，极力为无罪主张提供证据证明;而在接下来的量刑程序中，被告人和辩护人却又要进行量刑辩护，提出罪轻的主张和相应的证据。“在被告人是否有罪尚不确定的情况下，却又要求控辩双方对被告人的量刑问题举证和发表意见，这是违反先定性再定量的逻辑规律的，最终导致辩护人陷入一边作无罪辩护，一边作罪轻辩护的逻辑矛盾中。”[14]定罪程序和量刑程序交叉进行，必然会导致无罪辩护和量刑辩护也交叉进行的尴尬局面。[15]辩方这种前后矛盾的做法，不仅在直观上削弱了先前无罪辩护的效果，还容易使法庭形成被告人有罪的心理预断，违反了无罪推定原则的基本要求，损害了被告人反对强迫自证其罪的权利。

2．相对独立量刑程序无法给予控辩双方充分的量刑活动准备机会，从而大大影响了量刑调查和量刑辩论的实际效果。因为相对独立量刑程序实际上只是一种定罪与量刑审理交错进行的程序，该模式基本维持了传统法庭审理程序的格局，只是在法庭审理过程中赋予了量刑调查和量刑辩论相对独立的地位而已。所以，定罪与量刑审理仍是在同一法庭审理程序中进行的，且二者之间基本上没有时间间隔。在被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件中，控辩双方必然将绝大部分时间和精力放在定罪问题上，对于量刑问题不可能给予过多关注，量刑调查和量刑辩论的效果可想而知。如果辩方坚持作无罪辩护而放弃量刑辩护，那么量刑调查和量刑辩论等量刑程序的设置更是不可能取得实质效果的。此外，在量刑信息方面，尽管《量刑程序意见》要求侦查机关和检察机关必须全面地收集量刑情节，但事实上，侦查机关和检察机关只有在保证自身工作足以成功的情况下，才会真正关注对量刑事实的调查。特别是在被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件中，期待侦查机关和检察机关全面搜集被告人的量刑证据是尤为不现实的。有学者的相关实证研究表明，在量刑情节和量刑证据的提出方面，量刑程序改革试点中并未发生十分明显的变化。[16]基于以上种种主客观因素，很可能会出现法庭获取量刑信息不全面、辩方无法充分进行量刑辩护、量刑调查和量刑辩论缺乏实质内容等问题，使量刑程序的实质效果无从获得。

3．相对独立量刑程序模式在实践推行方面，还存在被规避的风险。因为相对独立量刑程序只是突出了量刑问题的重要性，而没有将定罪与量刑两个阶段彻底隔离开来，加之有关量刑问题的证据调查与辩论会因不同个案而处于一种不确定状态，再考虑到量刑程序改革会增加审理法官的工作量，并对其自由裁量权进行限制与约束，法官很有可能压缩量刑程序的空间，导致相对独立的量刑程序难以有效推行。[17]

三、量刑对象理论下我国量刑程序改革之展望

鉴于我国当前相对独立量刑程序模式存在的以上现实困境，结合刑法现代化下的量刑概念所蕴含的量刑基本理念对量刑程序设计之要求，我们认为，在被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件中建立独立量刑程序模式，应是未来我国量刑程序改革所要努力的方向。事实上，无论是在理论界还是实务界，针对相对独立量刑程序模式面临的问题，早已提出了建立独立量刑程序模式之设想，甚至还有学者还在官方的量刑规范化改革试点之外，做了不同尝试。其中，最具影响力之一的有陈卫东教授与安徽省芜湖市中级人民法院合作开展的量刑程序研究试点项目，也即学界所称的“芜湖模式”。尽管“芜湖模式”在量刑程序的具体设置上仍存在一定问题，但对于我国未来的量刑程序改革而言，这无疑是一次有益的探索。

根据理论界的构想及对相关经验的总结，适用于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护案件的独立量刑程序模式，将法庭审理设置为如下两个独立的阶段:一是，定罪程序。定罪程序的启动以检察机关向法院提交起诉书为标志，在定罪程序中，法庭围绕被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪问题展开法庭调查和法庭辩论，并允许被告人对定罪问题作最后陈述。定罪庭审结束后，合议庭需对被告人的定罪问题进行评议(如有必要，合议庭可以决定休庭进行评议)。如果合议庭认定被告人不构成犯罪，法庭审理程序到此结束，被告人将被无罪释放;如果合议庭认定被告人构成犯罪，则决定继续进行量刑审理程序;二是，量刑程序。量刑程序的启动以检察机关向法院提交量刑建议书为标志，公诉方围绕量刑建议书所提出的量刑建议，出示相关量刑情节，并提供相应的证据予以证明。辩护方和被害方提出自己的量刑意见，并提供相应的量刑事实予以说明。法庭则引导控辩双方对与量刑有关的事实情节进行举证和质证，并允许双方对争议焦点问题展开辩论。量刑庭审的结束标志着整个法庭审理的终结，此时合议庭可以当庭对被告人的定罪和量刑问题一并做出判决，也可在休庭后定期做出判决。对这种独立量刑程序模式的理解，应注意如下3个方面的内容。

1.它不同于英美法意义上彻底分离的量刑程序。因为，“在英美法系国家，由于传统上采用陪审团审判制度，由陪审团决定被告人的定罪问题，法官解决刑罚的适用问题，这在客观上造成了定罪与量刑程序的分离”[18];而在我国，法庭审判都是由合议庭或独任法官主导，定罪与量刑主体是相同的，没有英美法系国家的彻底分离量刑程序之制度基础，想实现定罪与量刑程序绝对的、彻底的分离是不可能的。这种制度基础的差别表明，我国法院的量刑程序改革是不能完全沿着英美法系国家的刑事审判程序之道路进行的。但是，这一点也绝不足以成为反对在我国建立独立量刑程序模式的理由。因为，如前所述，定罪与量刑程序的分离是基于量刑对象理论所蕴含的量刑基本理念之要求，它有利于保障被追诉者的合法权益。这种基于正当程序理念而形成的制度设计，应当具有普遍意义，可以为不同制度基础的国家所汲取。至于具体的分离方式，如审判主体与审判程序同时分离与否等，则应视各国家和地区的实际情况而定，不宜照搬他国做法。

2.该模式仅针对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件适用，对于被告人认罪且辩护人只作罪轻辩护的案件，无论是采取普通程序还是采取简易程序审理，仍然适用当前的相对独立量刑程序模式。因为，如前所述，在被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护案件的审理中，适用相对独立量刑程序会导致辩方陷入尴尬的诉讼境地，带来量刑辩护削弱无罪辩护的效果问题。甚至有学者指出，“这种交错进行的量刑程序假如操之不当，还会对以加强正当程序为核心的刑事司法改革造成严重的冲击”[19]。所以，在此类案件的定罪审理中要想充分贯彻正当程序理念，就必须将量刑程序从定罪程序中分离出来，建立独立量刑程序模式。

从量刑规范化改革的试点情况来看，对于被告人认罪的案件，相对独立量刑程序基本上是适用的，在实践中并不存在诸如程序冲突等根本性问题。对于采用简易程序审理的案件，由于被告人对公诉方所指控的犯罪事实供认不讳，且控辩双方对基本犯罪事实不存在争议，法庭在对被告人是否自愿做出认罪决定并完全知晓认罪的法律后果进行审查，并对定罪证据予以法庭质证、认证后，法庭审理的重心将围绕量刑和其他有争议的问题展开。因而，量刑程序并不会冲击定罪程序，量刑辩护权的行使空间也不会被压缩。不过，在简易程序中适用相对独立量刑程序，也存在需要改进的地方。因为适用简易程序审理案件，检察机关一般是不派员出庭的，如此一来，在量刑审理程序中便无法形成控辩双方通过行使诉权来规范和制约法庭自由裁量权的格局。所以，在简易程序中适用相对独立量刑程序，就“需要认真考虑检察官出庭支持公诉的问题”[20]，以形成对法官自由裁量权的有效规范。对于采用普通程序审理的案件，虽然保持了完整的法庭审理程序，但由于被告人已经自愿认罪，法庭对定罪问题的审理程序可以做一定程度的简化。因此，正如有学者所指出的，“‘认罪审理程序’其实是一种形式化的定罪审理程序，所要解决的实质问题仍然是量刑问题”[21]。如同简易程序一样，这种情况同样不会导致辩护权行使冲突等问题。不过，理论上仍有观点认为，该程序设置容易导致定罪调查和定罪辩论流于形式，使程序设计过于机械和僵化，不能适应不同案件情况。由此主张，在确立被告人认罪案件的量刑程序方面，采用一种具有较大弹性的交错模式。对此，我们认为，这种改良做法的确有利于克服相对独立量刑程序模式在被告人认罪案件中所带来的庭审过程冗长、定罪程序流于形式等弊端，但其实际效果如何还有待进一步观察和论证。

3.该模式是依庭审内容将法庭审理隔离为定罪程序和量刑程序，从而在本质上有别于依庭审方式将法庭审理主要分为法庭调查和法庭辩论的相对独立量刑程序模式。如前所述，尽管当前的相对独立量刑程序模式将法庭调查和法庭辩论各自细分为定罪调查和量刑调查、定罪辩论和量刑辩论两个阶段，但其实际效果充其量只是将量刑问题的证据调查与辩论予以强化和突出，并没能从根本上消除辩护权行使冲突等实质性问题。而这种独立量刑程序模式直接将定罪与量刑作为两个不同的法律问题分别在两大不同的阶段中予以处理，两个阶段有着明显的时间区分界限，即在定罪问题解决之后才转入到量刑阶段。[22]如此一来，便可有效避免量刑程序对定罪程序造成的冲击，辩方在量刑程序中所做的量刑辩护不会削弱在定罪程序中所做的无罪辩护的效果。

这种独立量刑程序模式在适用过程中有可能会导致法庭审理的中断。因为在定罪庭审结束后，合议庭要对被告人的定罪问题进行评议，如果犯罪事实清楚，证据确实、充分，那么合议庭可以随即做出开始量刑庭审的决定;如果案件事实复杂，对在案证据的认定和分析需要一定时间，那么合议庭需要休庭进行评议，此时则不可避免地造成了定罪程序与量刑程序的中断。对此，我们认为:其一，在被告人不认罪或辩护人作无罪辩护的案件中，控辩双方对于定罪问题本身就存在较大争议，因而法庭审理的重点也应放在与定罪有关的问题上，尤其对于事实复杂、证据繁琐的案件，对定罪问题予以充分的讨论实有必要。其二，相对于其他国家和地区所采取的完全独立量刑程序模式，以及有学者提出的采取“中间判决”形式来解决定罪问题的设想，[23]这种独立量刑程序模式无疑更加灵活、有效。倘若采取“中间判决”的形式解决定罪问题，那么一方面会导致在一个连续进行的刑事诉讼程序中出现两个判决(即“定罪判决”与“量刑判决”)的奇怪现象，另一方面由于每个判决都仅仅依照片面的事实与证据做出(尤其是“定罪判决”)，很可能导致两个判决的准确性均不足。反观这种独立量刑程序模式，它一方面赋予了合议庭在定罪庭审后即可初步判断犯罪成立与否的自由裁量权，另一方面又赋予了合议庭在量刑庭审结束(这也意味着整个法庭庭审结束)后对案件做出整体的、生效的裁判的权力。如果先前的定罪判断没有错误，那么最终生效的裁判只需对其予以维持即可;如果在量刑庭审中发现定罪判断有误，那么最终生效的裁判还可以对其予以纠正。如此既降低了法院裁判错误的风险，又免除了法官重复裁判的麻烦，无疑将大大提高刑事诉讼的效益，并加强对被告人合法权益的保障。

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