国际商事仲裁中发展中国家的权益保护路径——以区域性仲裁中心的设立为视角

杨 光（中国人民大学 法学院，北京 100872）

国际商事仲裁中发展中国家的权益保护路径
——以区域性仲裁中心的设立为视角

杨 光（中国人民大学 法学院，北京 100872）

近年来，发展中国家越来越多采用国际商事仲裁作为处理纠纷的方式，但国际商事仲裁正在逐渐脱离发展中国家法院的监督和控制。传统观点所认为的商事仲裁的效率性等特征并不能保障发展中国家的权益。仲裁员享有广泛的自由裁量权和法院对仲裁程序的有限干预更加恶化了发展中国家在国际商事仲裁中的地位。亚非法律协商组织倡导设立的区域性仲裁中心有助于维护发展中国家在国际商事仲裁中的权益，值得借鉴。

国际商事仲裁；发展中国家权益；《国际商事仲裁示范法》；区域性仲裁中心

一、发展中国家对国际商事仲裁态度的转变

国际商事仲裁是解决国际商贸纠纷的重要手段之一。各方当事人可以在合同中约定仲裁条款，从而排除法院对案件的管辖权。换言之，国际商事仲裁是各方当事人选择了一个公正的仲裁庭，并意欲获得一个公正的裁决结果。仲裁具有效率高、成本低的特点，同时，当事人可以自由选择纠纷解决的方式，并且仅受到“不得违反公共利益”条款的限制。因此，国际商事仲裁是当事人在合意基础上选择的纠纷解决方式[1]，并可以向法院申请强制执行仲裁裁决。

近年来，国际商事合同中强制写入格式化仲裁条款的现象越来越普遍。究其原因，主要有以下几点。第一，国际商事仲裁具有可预测性，与诉讼程序相比，采用仲裁的方式具有保护当事人隐私、更具灵活性、方式多样、成本低和速度快等优势。第二，除国家以外的其他国际商事交易主体有效推动了国际贸易的发展和自由市场政策（free market policies）的完善，从而扩大了国际商事仲裁的适用范围。比如，多边的经济合作组织、超国家的法律标准、与资本市场发展有关的非政府组织和跨国公司均将国际商事仲裁作为主要的纠纷解决方式，从而将法院对纠纷案件的管辖权“打入冷宫”。

虽然国际商事仲裁具有上述种种优势，但是发展中国家一开始对其并不认可。主要的原因有以下两点：第一，从国际商事仲裁的实践来看，其一贯以维护发达国家的经济利益为己任，而忽视发展中国家的经济利益。[2]第二，国际商事仲裁中适用的国际法主要是以压制发展中国家为目的的。简言之，发展中国家认为，国际商事仲裁对发展中国家有“制度上和理念上的歧视”，可能会导致不公正的判决，因此不应当将其作为解决纠纷的主要方式。然而近年来情况却发生了转变。越来越多的第三世界国家开始采用国际商事仲裁作为解决纠纷的方式。那么，这种转变的背后成因是什么，是因为政治沟通的加强还有另有缘由？这种转变能否有效保护发展中国家在国际商事仲裁中的合法权益和平等地位？本文拟从这些问题出发，展开论述。

二、国际商事仲裁法律框架的发展

国际商事仲裁起源于20世纪[3]，是解决纠纷的一种技术性安排（technocratic arrangement）。有学者对其产生的原因进行了精炼的概括，“与第三世界作为殖民地时期的情况不同，如今，炮舰外交（gunboat diplomacy）不再是解决纠纷的有效方式。在此背景下，仲裁的方式开始显现并渐渐占据了主导地位”。[4]

西方国家对国际商事仲裁的统一运动起源于1923年日内瓦议定书的仲裁条款（Geneva Protocol on Arbitration Clause 1923）。[5]随后，1927年的《执行外国仲裁裁决的国际公约》（又称《日内瓦公约》）扩大了1923年条款的范围，即规定，仲裁裁决不但在裁决做出国发生法律效力，而且在所有成员国均发生法律效力。[6]但是1927年《日内瓦公约》在实践中遇到了不少问题。一是该公约的适用范围不明确。二是仲裁的胜诉方如果在裁决做出国以外的国家申请执行该裁决，则在实践中应当取得裁决做出国的声明（declaration），才能使执行程序继续下去。[7]1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》无疑是对《日内瓦公约》的重大发展，尤其是在执行外国仲裁裁决方面。1958年公约规定了更为简便和有效的方法，使得外国仲裁裁决得到承认和执行，同时，与《日内瓦公约》相比，1958年公约扩大了仲裁协议的效力。

为了缓解国际公约存在的不足以及尽量统一各成员国国内的仲裁规则，联合国国际贸易法律委员会（United Nations Commission on International Trade Law，简称UNCITRAL）于1985年颁布了《国际商事仲裁示范法》。联合国大会同时作出决议建议，“为了实现统一仲裁程序的目的以及满足国际商事仲裁实践的特定需求，各成员国应当着重考虑适用《国际商事仲裁示范法》”。[8]《国际商事仲裁示范法》中还列举了法院得以干预或者监督仲裁裁决的特定情形，并且规定，若仲裁一方当事人申请法院拒绝承认和执行该仲裁裁决，则其应当承担相应的举证责任。

综上所述，就目前的发展趋势而言，商事仲裁正在逐渐脱离发展中国家法院的监督和控制。越来越多的国家和地区采用了《国际商事仲裁示范法》，使得其在世界范围内成为广为接受的仲裁规则。

三、发展中国家在国际商事仲裁中的地位

一般来说，商事仲裁与法院诉讼相比的一个主要优点在于其具有可预测性。即当事人可以选择仲裁地点、适用的法律、程序规则、仲裁范围、仲裁当事人、仲裁语言、是否需要陪审团等等。这一特点满足了当事人的特定需求，比如保护隐私，自由选择具有特定资格和专业知识的仲裁员，程序简便、快捷、成本较低，无需上诉以及避免无休止的争论等等。然而实际上，上述优点只是发达国家用于从发展中国家攫取大量经济利益的挡箭牌。以下逐一进行分析。

1、仲裁是否能尽快解决贸易纠纷？传统观点认为，与法院诉讼程序繁琐、时间冗长相比，商事仲裁能够提供一个尽快解决贸易纠纷的方式。但在实践中，一旦国际商事仲裁涉及到经济因素和政治因素，则往往经历长期的斡旋、斗争、调节、妥协才能做出裁决。同时，仲裁程序中的拖延机制和复杂性也是显而易见的。

2、仲裁是否为纠纷的解决提供了一个非正式的、友好的途径？答案是否定的。与之前国际条约规定的模式不同，随着美国律师事务所越来越多的抢占欧洲法律服务市场，仲裁程序中的攻击和对抗也愈演愈烈。因此，由于存在不同的国家利益和抢占市场等原因，仲裁程序中往往具有激烈的对抗性。

3、仲裁是否是一个低成本的纠纷解决方式？从实践情况来看，国际商事仲裁越来越成为一个获利颇丰的服务行业。对于发展中国家而言，提起仲裁的成本远远高于向法院提起诉讼的成本。由于发展中国家在国际商事仲裁程序中缺乏具备专业知识的人员，因此只能花费较高的费用雇佣发达国家的律师。此外，虽然每个仲裁员的收费以及一个案件的最终花费数额仍然无法准确的估计，但有一点可以肯定的是，这些花费将远远大于诉讼的花费。[9]

4、仲裁是否由专业人员裁决？答案同样是否定的。比如，对于大规模国际投资合同产生的纠纷，需要具备专业技术知识和商业背景的人担任仲裁员，方能得到有效合理的裁决。但实际上，大部分仲裁员是律师、法学教授和法官，从而缺乏相应的背景知识。因此，当事人只能像在诉讼程序中一样雇佣专家证人，从而增加成本。

5、仲裁能是否具有秘密性？这可能是仲裁程序仅存的优点之一，但实际上，仲裁的秘密性并不能得到完全的保证，因为没有任何合同条款或者法律制度对此作出规定。比如，澳大利亚的高级法院在Esso Australia Resources Ltd.v.Plowman一案中认为，并不存在默示的合同条款来保护仲裁程序的秘密性。[10]

通过上文的分析可知，国际商事仲裁并不能有效的保护发展中国家的合法权益，那么，为什么发展中国家却越来越多的采用国际商事仲裁呢？笔者认为，主要原因有二：第一，发展中国家和发达国家之间不存在平等的订约洽谈实力，这在发展中国家作为货物出口国时尤为明显；第二，发展中国家在国际商事仲裁中不具有优势地位，是因为其为了吸引外资必须接受仲裁条款，从而使得仲裁条款成为发展中国家经济发展进程中不可缺少的法律限制之一。

四、仲裁员的权利（力）

《国际商事仲裁示范法》中规定了仲裁员拥有广泛的权利（力）。在国际商事仲裁的仲裁员大多来自发达国家或者受过发达国家教育的背景下，仲裁员所广泛拥有的自由裁量权会对发展中国家的合法权益产生不利的影响。

选任仲裁员是仲裁程序中的重要环节，这是因为，除当事人又约定外，仲裁程序中的任何其他事宜均纳入仲裁员自由裁量的范围。由于当事人之间的合同不可能事无巨细的对任何事项做出规定，因此仲裁员的自由裁量权应当得到控制。[11]根据《国际商事仲裁示范法》的规定，当事人可以协商一致，共同选定仲裁员。[12]若一方无法选定，则可由法院或者其他有权机关代为选定。

1、确认案件管辖的合理性。《国际商事仲裁示范法》中明确规定了两条极为重要但却相互冲突的原则来帮助仲裁员确定其是否有权对案件进行仲裁。第一个原则是“Kompetenz-Kompetenz”原则。该原则的目的在于限制当事人决定仲裁事项的权利，并且在仲裁员做出仲裁裁决之前防止国家权力的干预。第二个原则是“分离原则（Separability）”或称“仲裁条款自治原则（autonomy of the arbitral clause）”。该原则预先使仲裁条款与合同其他条款相互分离，并且规定仲裁庭有权仲裁与该合同有关的所有纠纷，即使该合同被确认为无效或者被撤销。该原则的目的在于赋予仲裁一种准司法的地位，从而有助于在裁决做出后立即得到承认和执行。

2、选择仲裁和合同所适用的程序法和实体法（substantive law）。除合同另有约定外，国际商事仲裁应当适用仲裁地的法律。[13]然而，从程序法的视角观之，仲裁员享有很大的自由裁量权来决定证据的真实性、关联性、合法性，以及决定证据对案件的影响和采信何种证据。这种自由裁量权对仲裁裁决的结果也具有重大影响。

由于国际商事仲裁案件具有涉外因素，因此案件应当适用何种法律，由哪里的仲裁机构管辖就成为首先应当解决的问题。一般来说，合同当事人会约定本合同适用的法律。其中一个主要规则是“合同自体理论（proper law of contract）”。该理论最早是牛津大学的法学教授戴西（Dicey,1835—1922）提出的，合同自体法理论（The proper law of contract theory)的创立，是英国对冲突法这门法律学科作出的最大贡献之一。其含义是指国际民商事纠纷中的准据法的选择依合同当事人明示所选择的法律；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用的法律；如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同由与其有最密切、最真实联系的法律支配。[14]可以说，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。因此，即使一国法院已经就案件应当适用何种法律提供了建议，仲裁员仍然可以根据“合同自体理论”选择合同所应当适用的法律。[15]

“合同自体理论”在确定仲裁协议所适用的法律时也可以发挥作用。仲裁协议的效力、解释和执行均与“合同自体理论”密切相关。在仲裁条款与合同其他部分互相分离的情况下，“合同自体理论”也可以分开适用，除非当事人另有约定。这一规则赋予仲裁员很大的自由裁量权来决定仲裁协议适用何种法律。此外，如果合同当事人已经明确了合同所适用的法律，那么作为合同从属部分的仲裁协议同样适用该法律，除非当事人具有主观错误。

3、仲裁地点的确定。仲裁地点在仲裁程序中具有重要的意义。这首先是因为特定的仲裁地点是仲裁裁决做出的地方，与随后的承认和执行程序联系紧密。其次，若当事人可以证明仲裁裁决被裁决做出国的法院推翻或者否认，则该裁决不得在他国申请承认或执行。[16]

另外两个赋予仲裁员宽泛解释权的条款是第28条第（3）款和第28条第（4）款。其中第28条第（3）款规定了“公平仲裁规则（equitable arbitration）”[17]，第28条第（4）款规定了“交易习惯规则（usages of the trade）”[18]。前者认为，公平条款排除了对于仲裁裁决上诉的权利，此处不存在法律的适用问题。[19]另外，仲裁庭可以忽视合同条款所用的语句，而直接适用“公平正义”等一般原则作出裁决，因而赋予仲裁员广泛的自由裁量权。对于后者而言，由于很多交易习惯是从发达国家的商事实践中发展而来，鉴于发达国家和发展中国家在国际贸易中的不平等地位，因此很有可能损害发展中国家的合法权益。

通过上文的论述可以知道，在国际商事仲裁中，除非当事人另有约定，否则仲裁员将被赋予极大的自由裁量权。因此，在不平等订约实力前提下达成的仲裁协议、由发达国家主导的仲裁庭以及仲裁员所拥有的极大的自由裁量权等一系列因素导致国际商事仲裁可能对发展中国家产生极为不利的影响。

五、法院对仲裁裁决的监督与执行

对于国际商事仲裁的裁决，法院享有帮助、干预、监督和控制的权力，同时，法院还可以承认和执行仲裁裁决。近年来，法院更倾向于采取“自由放任”的态度，增强仲裁程序的自主性，尽可能减少司法干预。[20]产生这种趋势的主要原因是促进国内法与国际商事仲裁程序的协调与统一。因此，《国际商事仲裁示范法》才得以颁布。现在的问题是，我们是否可以接受一个完全不受司法干预的仲裁机制；或者，法院是否有权推翻或审查仲裁裁决？

《国际商事仲裁示范法》采用“仲裁协议”、“商事”等词语限定了法院得以推翻仲裁裁决的范围，并且规定应当从最广泛的意义上解释上述词语。虽然《国际商事仲裁示范法》本身没有对“商事”一词做出解释，但是该法却规定“应当从最广泛的意义上进行解释，从而包括具有商事交易性质的各种关系，无论是否采用合同的形式”。[21]据此，这里的判断标准不同于一般国内法语境下的判断标准。《国际商事仲裁示范法》规定只有在四种情况下，法院才得以干预仲裁裁决，除此之外法院必须保持一个“旁观者”的角色[22]。以下对这四种情况逐一进行分析。

1、选任、罢免仲裁员。若当事人对于仲裁员的选任存在分歧，则可以向法院或者其他有权机构申请指定仲裁员。仲裁员一旦被指定，只在特定情况下才能被免除，比如该仲裁员缺乏“独立性和公正性”。从语义上讲，独立性和公正性确实存在着差异，但是1996年的英国仲裁法规定，只有仲裁员在缺乏“公正性”时才得以被罢免，仅缺乏“独立性”不是被罢免的理由。这一规则在AT&T Corporation v.Saudi C-ables Corp案中得到了明确体现。本案中，原告认为被告作为ICC仲裁庭的主席，缺乏独立性，因为被告同时担任着一个与本案当事人有竞争关系的企业的非独立董事。法院驳回了原告的诉求。理由正是“独立性”不是仲裁员被罢免的理由。在一个美国的案件中，法院认为，虽然原告指定的仲裁员在其他两个案件中担任原告的律师，但是该仲裁裁决仍然有效。[23]法院进一步说到，“虽然基于公共利益的考虑应当披露各方当事人之间的利益关系及可能产生的不公平现象，但是若考虑更重要的公共利益，则应当保证国际商事仲裁的仲裁裁决得以执行”。

2、决定仲裁庭管辖权的合理性。仲裁庭是否有权管辖特定的案件由法院决定。[24]对于仲裁庭的管辖权异议应当在30日提出，法院作出的裁定不能上诉。此外，即使在法院审查管辖权异议的过程中，仲裁庭仍有权决定继续进行仲裁程序。

3、推翻仲裁裁决。《国际商事仲裁示范法》列举了法院可以推翻仲裁裁决的特定情形。法院执行仲裁裁决对于提出申请执行的一方无疑是有利的。若一方当事人申请不予执行，则其必须说明不予执行的理由。最重要的理由应当是“公共秩序保留(public policy exception)”，但是应当从严解释。[25]

4、法院采取的临时措施。在有限的情况下，若一方当事人申请，法院可以采取临时措施，比如发布禁令，或者法院认为公平便捷的其他措施。

六、区域性仲裁中心带来的启示：以AALCO为例

亚非法律协商组织(AALCO)认识到发展中国家在国际商事仲裁中提高地位的迫切希望，以及完善国际商事仲裁程序、增强制度设计、提供专业人士支持和改善亚非国家进行国际商事仲裁环境的重要性，提出创造满足发展中国家需求的商事习惯法（lex mercatoria），并以此来推动和指导国际商事仲裁的发展方向[26]。由于本地区很多国家都已经建立了本国的仲裁机构以及通过了相应立法，因此在亚非地区建立区域性仲裁中心的条件已经成熟。

作为回应，亚非法律协商组织建议其下属的贸易法律委员会在亚非的不同地区推动仲裁机构的建设，争取在亚非法律协商组织的帮助下使得各国的仲裁机构呈现网状分布，从而由亚非的仲裁机构来审理与亚非国家有关的仲裁案件，一改以往所有的仲裁案件均由欧美仲裁机构审理的现象。

为达成上述目标，亚非法律协商组织正与其成员国开展积极的合作。截至目前，已先后于 1978年建立吉隆坡区域仲裁中心（KLRCA），于1979年建立开罗国际商事仲裁区域中心（CRCICA）,于1980年建立拉各斯（位于尼日利亚境内）国际商事仲裁区域中心（LRCSCA），于1996年建立德黑兰区域仲裁中心（TRAC）。目前，亚非法律协商组织正与肯尼亚政府商谈建立内罗毕区域仲裁中心事宜。

区域性仲裁中心为仲裁程序的进行提供了便利和支持，其中包括对域外仲裁裁决的承认和执行。此外，区域性仲裁中心的仲裁规则以《国际商事仲裁示范法》为蓝本，并在此基础上进行了适当修改与完善。除仲裁之外，纠纷当事人还可以选择调解、协商等其他方式解决纠纷。同时，区域性仲裁中心还为国际商事合同和国际投资合同的当事人提供咨询服务，包括合同的起草，仲裁的申请以及其他非诉讼纠纷解决机制，提供服务的方式主要包括组织国际会议、圆桌论坛、聘请国际仲裁员和学者开设培训课程等。

近年来，在这些区域性仲裁中心受理的国内外案件数量显著增多，但是，要达成制度设计的最终目标，仍有很长的路要走。成员国的政府和投资者应当共同努力，推动区域性仲裁中心的发展。比如可以将区域性仲裁中心作为本国的主要仲裁机构，在政府、公众公司、事业单位和私人部门的争议解决条款中明确写入符合区域性仲裁中心仲裁规则的仲裁条款等。

七、结论

通过前文的讨论，本文得出如下结论：与法院诉讼相比，仲裁并不占有优势。现行的国际商事仲裁制度不利于维护发展中国家的合法权益。《国际商事仲裁示范法》赋予了仲裁员过大、过多的权利，并且没有任何限制和约束。同时，《国际商事仲裁示范法》也没有提及仲裁员的责任追究机制。从各地区的情况来看，仲裁员的“独立性”特征是必不可少的，而不能仅强调“公正性”。

作为发展中国家（包括我国），不应消极等待现有国际商事仲裁制度全面修改的时机，而应当积极地向本国的企业界、法学界阐述现行国际商事仲裁制度存在的弊端。针对目前发达国家占据世界经济统治地位的现象，发展中国家还应当积极设立区域性仲裁中心。由亚非法律协商组织设立的一些区域性仲裁中心在亚非地区提供了一种相对便捷、公正的仲裁程序。如果发展中国家想真正的在国际商事仲裁领域取得平等的话语权、实现自身的合法权益，那么就应当携起手来，共同建立区域性仲裁中心，从而实现自己的平等地位。

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[2]Amr A.Shalakany.Arbitration and the Third World:A Plea for Reassuring Bias under the Specter of Neo-liberalism[J].Harvard International Law Journal, Vol.21,No.2,2000.424.

[3]S.K.Roy Choudhery.Law of Arbitration and Conciliation[M].Eastern Law House,1996.27.

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[5]The Protocol on Arbitration Clause(Geneva Protocol),1923.

[6]International Convention on the Execution of foreign Awards(Geneva Convention),1927.

[7]Alen Redfern and Mark Hunter.Law and Practice of I.C.A.[M].Oxford Press,1989.62.

[8]General Assembly Resolution 40/72,11st.Dec.19-85.

[9]John Yukio Gotanda.Setting Arbitration Fee:An International Survey[J].Vanderbilt Journal of Transnational Law,Vol.34,No.4,2000.p2.

[10]128 ALR 391,1995.

[11]James M.Rhodes and Lisa Sloan.The Pitfalls of International Commercial Arbitration[J].Vanderbilt Journal of Transnational Law,Vol.17,1984.p28.

[12]Article 2(4),UNCITRAL Model Law of ICA,1985

[13]Article 19,UNCITRAL Model Law of ICA,1985.

[14]Article 28,UNCITRAL Model Law of ICA,1985.

[15]National Thermal Power Corporation v.Singar C-orporation,AIR 1993 SC 998.

[16]UNCITRAL Secretariat Explanation of Model L-aw on International Commercial Arbitration,UNCITRAL Yearbook,Vol.XVI,1985.

[17]Article 28(3),UNCITRAL Model Law,1985.

[18]Article 28(4),UNCITRAL Model Law,1985.

[19]David Fraser.Arbitration of International Commercial Disputes under English Law[M],1998.Available online at http://www.bakernet.com.

[20]Michael Kerr.Arbitration and the Courts:The UNCITRAL Model Law[J].International and Comparative Law Quarterly,Vol.34,1985.5.

[21]Footnote to Article 1,UNCITRAL Model Law, 1985.

[22]Article 5,UNCITRAL Model Law,1985.

[23]W.Michael Tupman.Challenges and Disqualification of Arbitrators in IAC[J].International and Comparative Law Quarterly,Vol.38,1989.48.

[24]Article 16,UNCITRAL Model Law,1985.

[25]Renusagar Power Co,Ltd.v.General Electronics Co.,AIR 1994 SC 860.

[26]B.S.Chimni.AALCC’s Regional Centre for Arbitration:Historical Context,Genesis and Functions[J].Harvard International Law Journal,Vol.9,No.4,1983.112.

责任编辑：周权雄

DF961

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1003—8744（2014）02—0052—07

2014—1—8

杨 光(1987—)，男，中国人民大学法学院经济法学专业博士研究生，主要研究方向为公司法、证券法、金融法。