女性就业保护政策亟待完善

潘锦棠

女性就业保护政策亟待完善

潘锦棠

中国法律对孕期、产期和哺乳期的在职女工实行就业保障，规定用人单位不能在“三期”解雇女工，但对正在寻找工作的求职女性的同类保护还基本上是一个空白。我国女性就业保障法规要不要明确限制用人单位对求职女性进行婚孕调查，要不要明确规定用人单位不能因为怀孕而拒收求职女性？笔者的回答是肯定的。第一，用人单位排斥求职孕妇应该被界定为性别歧视；第二，用人单位应该为孕妇分担生育责任，这应该是企业社会责任的一部分，政府也有义不容辞的责任，甚至应该比企业责任更大；第三，保障生育妇女的立法精神要前后统一，只有具体规定“不能以怀孕为由拒绝录用妇女”，才能使我国女性就业保障的立法精神在就业入口处与就业过程中前后统一，达到男女公平就业的目标。否则，我国现有法律所宣称的对怀孕、生育和哺乳女性的就业保护就显得不够真诚，这对女性是不公平的。

女性就业保障；拒收孕妇；性别歧视

一、求职女性遭遇孕检

中国法律对已经就业的女性实行孕期、产期和哺乳期的就业保障，但对求职女性的同类保护还没有具体法律规定。求职女性在求职过程中被要求告知是否结婚怀孕，甚至被要求孕检的事情非常普遍。因在体检中被查出怀孕而落选，或在“试用期”被除名的案例也很多，还有更多的求职女性因为怀孕和可能怀孕纠结于“是否去应聘”、“是否说实话”、“担心被查出”、“担心被拒绝”的焦虑之中。

陕西省妇联2011年1月公布了“关于女大学生招聘中性别歧视的调查报告”。调查组通过对北京、上海、沈阳、西安、深圳和昆明六个城市的调查，发现有44.07%的女性受访者遭遇过各种婚孕限制；有30.03%的女性受访者和14.9%的男性受访者表示，在招聘过程中用人单位比较关心应聘者的婚姻状况以及生育状况，且用人单位对女性婚孕情况的关注明显高于男性应聘者；有8.70%的女性受访者遭遇过招聘体检中的孕检；7.31%的女性受访者要与用人单位签生育保证书（在职期间不准生育，或一定时间内不准生育）；有6.13%的女性受访者声称她们的劳动合同中有禁孕条款；有4.74%的女性受访者表示，一旦怀孕，用人单位就采用各种手段强迫其辞职；关于口头禁孕，有8.10%的女性受访者和3.2%的男性受访者曾遭遇过。[1]1以下是媒体报道的相关案例。

案例1：试用期查出怀孕被取消录用资格。

刚大学毕业的唐女士去年8月1日被商务部录用为人事教育劳动司公务员，并签订了公务员录用协议，约定试用1年。此后，在11月份的一次体检中，她被检查出已怀孕。

按唐女士的说法，司里有关负责人曾多次找她谈话，明确表示希望她要么打掉孩子，要么离开商务部。2004年12月17日上午，唐女士被告知司里已决定取消她的录用资格，12月21日，她拿到商务部取消她公务员录用资格的文件。

唐女士认为，商务部有关人士的这一做法，既不符合约定条件，也严重违反了国家有关的法律规定。她要求法院撤销商务部取消录用资格的决定，赔偿经济损失5000元，并索要1元钱精神损失费。

商务部有关负责人此前在接受媒体采访时说，没有人提出过要求唐女士要么离职要么打胎。该负责人还提出，唐女士怀孕时还在试用期，因此不存在辞退的说法，只是取消了她的公务员录用资格。唐女士被录用时在资料中填写的是“未婚”，怀孕后又向单位出示假结婚证。单位因此认定唐女士品质不可靠，才决定取消录用。[2]

本文在此案例中所关心的关键说法是：已经录用、体检查出怀孕、被要求打掉孩子、出示假结婚证人品不可靠、在试用期取消录用。

案例2：女性求职者笔试面试都通过，因为怀孕而暂不录用。

昨天，本报读者屈女士打来热线告诉记者，去年11月她报了国家公务员岗位，并通过了国家公务员笔试考试。今年3月在用人单位举行的笔试和面试考核中，屈女士也都顺利通过。3月15日，屈女士被列为拟录用人员。但因为不参加体检不得不如实告诉单位自己怀孕的事实，单位就认为她目前的身体状况不适合这项工作，决定对她暂不录用。

该单位人事处的工作人员表示，之所以对屈女士做出暂不录用的决定有两方面原因：首先，用人单位是否和屈女士签订录用合同还需进一步考核；其次，屈女士目前的身体状况难以满足工作岗位的要求。屈女士报考的岗位需要从事大量的外勤工作，工作任务量大，而且用人单位也急需用人。屈女士现在已经怀孕，这样就无法参加即将开始的岗位培训，也无法立刻投入工作。这名工作人员还说，用人单位已经向上级领导请示，希望能够将屈女士的公务员录取资格保留一年，但最终能否保留屈女士的公务员资格仍在商讨过程中。[3]

本文在此所关心的关键说法是：通过考试列为拟录用人员、要求体检、告知怀孕、暂不录用。

案例3：女员工不做孕检就不准上班，如果怀孕需要流产。

高颖是昆明某大学刚毕业的女学生，日前到昆明嘉百利商贸有限公司应聘，顺利通过了笔试和面试。公司通知她9月4日正式上班，任公司办公室主任助理职位。和她同时上班的，还有2名女性和1名男性。

昨日，高颖来到公司刚办完交接手续，公司人事部经理就把她们四人召集起来，说公司有规定，所有新进的员工要进行健康体检后才能正式上班，健康体检的项目是，男员工要做包括肝功能等12个项目的体检，而女员工只需要做“HCG”（孕检）检查就可以了，否则不能到单位上班。她和另两位员工的自尊心受到了严重的伤害，在无法和单位妥协的情况下，她们三人集体辞职，离开了公司。

对此，嘉百利商贸有限公司人事部经理称：专门让女员工做孕检，是单位自创建以来定下的规矩。如果新进的女员工身怀六甲，她们就不能全身心地投入到工作中，这将影响整个公司的发展。[4]

本文在此所关心的关键说法是：通过考试、通知上班、健康体检（孕检）后才能正式上班、自尊心受伤害、辞职。

二、女性就业保障法规及其立法精神

1.中国女性就业保障现有四项规定

中国女性就业保障法规主要见于《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国务院1986年）、《女职工劳动保护规定》（国务院1988年）、《女职工劳动保护特别规定》（国务院2012年）、《中华人民共和国妇女权益保障法》（全国人民代表大会1992年、2005年）、《中华人民共和国劳动法》（全国人民代表大会1994年）、《中华人民共和国劳动合同法》（全国人民代表大会2008年）和《中华人民共和国就业促进法》（全国人民代表大会2008年）等。其核心内容叙述如下，主要有四条：

第一，“各单位不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”各种就业法规都有这一条款，但是什么情况可以被认定为“以性别为由”，法律都没有具体规定。中国现行法律对孕产期女性的就业保障主要是保护在职女性，对于尚未就业的求职女性只有这一条比较原则性的就业保护规定，“不得以性别为由”不包括“不得以怀孕为由”。

第二，女工产假期满回到原单位工作，保证就业。中国自1951年建立生育保险制度起，这就是一项不言而喻的权利，延续至今。

第三，“女工在孕期、产假和哺乳期间，企业不得解除与该女工的劳动合同，并保证该女工与所在企业同工种的原固定工人同等待遇”（《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第14条和第20条）。自20世纪80年代起，就业“铁饭碗”开始打破，雇主与雇员的劳动关系发生了变化。企业按规定可以解雇解聘合同制工人，但是孕产妇的这项就业权利始终有保障。女性就业保障这条规定被不断重申。1988年9月1日起施行的国务院《女职工劳动保护规定》第四条明确提出：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”国务院最新颁布的《女职工劳动保护特别规定》（2012年）第五条重申：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992）开始关注求职阶段的女性就业权利，第二十二条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”

第四，在劳动合同中不能限制女职工结婚生育。修改后的《中华人民共和国妇女权益保障法》（2005年）第二十三条增加了一项新的具体规定：“各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。”

上述女性就业保障条款也出现在《中华人民共和国劳动法》（1994年）、《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）和《中华人民共和国就业促进法》（2008年）等相关法规中。

2.女工就业保障立法精神解读

根据现有法规，中国像世界大多数国家一样，对孕期产期哺乳期女性实行就业保护。为什么要对孕产妇实行保障就业？为了维护女性正当权益，为了实现就业方面的性别公正。因为女性怀孕、生育和哺乳不仅仅是个人和家庭的私事，也是关乎人类可持续发展的公事，让本来可以就业的女性因生育而失去工作是不公平的。因此，女性因为怀孕、生育和哺乳而遭遇的健康风险和经济风险要通过政府立法让全社会来共同分担。

女性劳动保护立法精神体现在各项法规上，包括保障母婴健康、保障女工收入不受损失、保障女性公平就业机会的法规。立法的理由是：第一，工作会使母婴健康风险增大，需要适时休息，因此需要有母婴健康保障，比如产假规定；第二，怀孕、生育和哺乳期间工作效率会受到影响，因此需要有工资收入保障，使其免遭降薪待遇；第三，怀孕、生育和哺乳期间的女性就业竞争力会有所削弱，因此需要有就业保障，使其免遭就业歧视或被解雇的危险；第四，保障男女公平就业，在劳动能力面前人人平等，而女性在孕产期暂时下降或丧失劳动能力是不能被计算在内的。

当然，女性就业保障是有限的。女性就业保障不是排除男女平等竞争，单方面优惠女性，而是保障女性不会因为怀孕、生育和哺乳而受到区别对待；女性就业保障不是否定用人单位择优录用的权利，而是要求用人单位不能仅仅因为怀孕、生育和哺乳等原因排斥女性。如果某个女性职业素质相对较差，无论其怀孕生育与否，是不能要求用人单位优待录用的。

3.国际社会相关法律

国际劳工组织成立之初就提倡女性就业保护，现在明确提出禁止对求职女性进行孕检。1919年《保护生育公约》第3条和第4条规定：雇主不得解雇孕产假期间的女工，解雇孕产妇属于非法。①国际劳工组织1919年《保护生育公约》或《妇女产前产后就业公约》（第3号）第3条：除仅雇用同一家庭成员的企业外，在任何公营或私营的工业或商业企业里，或在其任何分部，妇女：（a）在产后六周内不准工作；（b）如果她出示医疗证书说明她可能在六周内分娩，有权离开她的工作；第4条：当一名妇女根据本公约第3条（a）项或（b）项的规定缺勤，或由于医学上证明为妊娠或分娩引起的疾病使她在更长的时期内继续缺勤，并使她不适于工作时，在其缺勤超过各国主管当局规定的最长期限之前，其雇主在此缺勤期间通知将她解雇，或在某一日期向她发出解雇通知，而其截止日期在她上述缺勤期内者，均属非法。1952年和2000年《保护生育公约》分别进行了两次修订，重申1919年的上述规定。并且，2000年《生育保护公约》（第183号）开始关注求职阶段的女性就业保护，要求禁止对求职女性进行孕检，第9条规定：“各成员国须采取适宜措施，以保证生育不成为就业歧视的原因，包括进入就业。……禁止要求求职妇女进行妊娠检验或提供此类检验的证明。”②国际劳工组织2000年《保护生育公约》（第183号）第9条：1.各成员国须采取适宜措施，以保证生育不成为就业歧视的原因，包括进入就业——尽管有第2条第1款。2.前款提到的措施，须包括禁止要求求职妇女进行妊娠检验或提供此类检验的证明，但属于国家法律或条例有要求的工作除外：（A）根据国家法律或条例禁止或是限制孕妇或哺乳妇女从事的工作；或是（B）属于对妇女和儿童健康有公认的或重大危险的工作。

关于对求职女性的就业保障，美国在《怀孕歧视法案》(1978年)对1964《民权法案》进行补充和修订后，规定雇主不得仅仅因为“怀孕”拒绝招收女性；阿根廷有关法规禁止招聘中的怀孕歧视；科特迪瓦禁止在招聘、试用期因怀孕而拒绝录用女性；丹麦禁止在招聘环节询问个人隐私，等等。[5]

三、我国应该禁止以“怀孕”为由拒绝求职女性

1.怎么理解“以性别为由”

从2005年起已经禁止用人单位与新员工签订“禁婚禁孕”合同，《中华人民共和国妇女权益保障法》（2005年）规定：劳动合同中不得有限制女职工结婚生育的内容。但对于招聘考试中对女性的婚孕调查、孕检以及检出怀孕后取消录用的做法，我国现行法律并没有具体限制，可以依据的法规只有比较笼统的一条：“各单位不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”（《中华人民共和国妇女权益保障法》〔1992〕），至于“不得以性别为由”是否包括“不能以怀孕为由”并没有界定，这就为利益相关的双方各取所需留下了空间。受害女性上告大都败诉，各地政府劳动部门也往往无能为力。舆论对此则众说不一，各有道理，有的认为这是对女性的就业歧视，有的认为用人单位要追求工作效率则情有可原。

按文字意思理解，“不得以性别为由”当然包括“不能以怀孕为由”，“怀孕”与性别的关联再明显不过了，唯有女性才怀孕。如本文第一节所选的三个案例中下方的“关键说法”所示，受害求职女性都是在通过考试、拟录用、被通知上班后，或因为不愿参加孕检而辞职，或在体检中被发现怀孕而遭到拒绝。辞职或被拒绝都仅仅是因为与“怀孕”有关，而与求职女性的职业素质没有关系，否则她们是不会通过考试被录用的。事实很明显，要说案例中的用人单位违法应该是没有问题的。如果有基本共识，今后只需要给已有法规一个补充界定。

美国的《怀孕歧视法案》（1978）对《民权法案》（1964）第7章“平等就业机会平等”中所谓“基于性别”或“由于性别”等用词就进行了具体界定，即“所谓‘由于性别’或‘基于性别’包括（但不限于）由于怀孕或基于怀孕、生育或与此相关的身体状况”[6]，因此，《民权法案》（1964）第7章第703条，雇主“因为性别”而拒绝录用为非法的规定就变成了：雇主“因为怀孕”而拒绝录用为非法。

2.女性就业保障立法精神要前后统一

女性怀孕生育暂时影响工作效率、影响用人单位的经济利益不言自明，尤其是在某些女性比较集中的单位，如中小学、医院等。一定人数的女教师或女护士同时怀孕生育，确实会给这些单位带来诸多不便。但是如果用人单位拒收工作能力优胜的孕妇（以下简称“优胜孕妇”），该女性就要为怀孕失去一次工作机会，本来她是可以在平等竞争中胜出的。我们要讨论的关键问题是用人单位排斥“优胜孕妇”是否违反了男女公平就业的原则，是否属于性别歧视？全社会（包括政府和用人单位）是否应该通过容忍暂时的效率损失而为“优胜孕妇”分担生育责任？孕产妇的就业保障法规是否应该达到逻辑上的统一？如果认为孕产妇暂时影响工作就可以排斥，那么用人单位是否也可以以同样的理由解雇孕产妇？

笔者的观点是：

第一，用人单位排斥“优胜孕妇”应该被界定为性别歧视，因为本来她是可以在平等竞争中胜出的，“由于性别”失去了应该到手的工作。当然，不是所有孕妇去找工作都应该得到优惠。用人单位也有选择权，选择较好的或者排斥较差的求职者（无论男女，无论孕妇与否）那是合理的。

第二，用人单位应该为“优胜孕妇”分担生育责任，这应该是企业社会责任的一部分。当然，女性的生育责任不能全部由企业来分担，政府也是义不容辞的责任人，甚至应该比企业责任更大。至于企业和政府之间如何再如何分担责任是另外要讨论的问题。

第三，保障生育妇女的立法精神要前后统一，应该禁止以怀孕为由拒绝求职女性。有关女性就业保障的法规应该具体化，要有明确规定。只有具体规定“不能以怀孕为由拒绝录用妇女”才能避免与本文案例类似的情况继续发生，才能使我国女性就业保障的立法精神在就业入口处与就业过程中前后统一。否则，我国现有法律所宣称的对怀孕、生育和哺乳女性的就业保护就显得不够真诚。

3.反对招聘中的孕妇歧视有必要性和可行性

随着受教育年限的增加，我国劳动者首次就业年龄在提高，还由于“跳槽”或转换工作的较多发生，求职期与婚孕期重合的女性求职者会越来越多。更为重要的是，自2005年9月1日施行新版《普通高等学校学生管理规定》起，高校开始允许在校学生结婚，因此孕妇求职的事例也会随之增多，而排斥求职孕妇则会加剧就业男女不平等。

既然60多年来政府和企业能够“牺牲效率”，对已经就业的女工实行生育保险和就业保障，在就业入口处对求职孕妇也完全有经济能力承担责任。这里主要是需要政府为用人单位分担责任，通过建立一种女工劳动保护费用分担的新制度，不让招收孕妇的单位独自承受经济损失和工作不便。这在理论上也符合我国妇女权益保障法、劳动法和就业促进法等维护女性正当权益的立法精神。

四、完善中国女性就业保障法规

如果本文提议能得到支持，就需要完善中国女性就业保障法规。

首先，要对《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992）第二十二条做补充规定。对“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”一条中“以性别为由”做一个特别标注，即包括“以怀孕为由”。“除不适合妇女的工种或者岗位外”改为“除法律规定的不适合妇女的工种和经劳动部门批准的临时短期岗位外”。

其次，规范招聘和求职行为如下：

1.招聘中用人单位不能向求职者以任何形式调查结婚怀孕的情况，不能向求职者要求出具是否结婚和怀孕的证明。

2.如果用人单位违反规定问及结婚怀孕与否，求职女性有权拒绝回答或者隐瞒。在求职过程中向用人单位隐瞒结婚怀孕事实不能被视作不诚实。

3.用人单位不能对求职者进行孕检。健康体检应该安排在录用后的试用考察阶段进行，求职者对可能影响胎儿健康的检查项目可申请暂缓检查，用人单位不得以怀孕为由取消录用。

第三，为了平衡政府、企业和个人的利益，新增规定以后，相关各方的权利和义务也应该有所补充和调整。

1.女工（包括新职工）怀孕应该及时向用人单位报告，便于用人单位及时提供法定女工劳动保护和人事安排。有的国家规定至少有两次报告，一次是报告怀孕，第二次是报告预产期。

2.雇员少于一定人数（比如15人或25人等，需要专门调查研究确定）的用人单位不受此法规约束。这主要为了保护小微企业，考虑到其员工周转回旋余地不大。

3.限定女工享受生育保险的最低缴费（就业）时间。既然用人单位不能以怀孕为由拒收求职女性，骗取生育保险的事件就会比以往增加。比如，求职孕妇可以在享受全部生育福利、过完产假后辞职；又比如，用人单位和孕妇容易一起串谋以骗取国家生育保险。[7][8]为了避免骗保行为，可以在有关法规上设定一个获得生育保险的最低缴费时间或最低工作时限，比如10个月。规定女工在入职一年内不能享受生育保险，如果在10个月内生育，其生育费用需自理，这样多少关照了政府和用人单位的利益。同时意味着“禁止拒收孕妇”这一规定只保障求职孕妇的就业权而不保障其福利权，道理上也说得过去，社会保险的原则就是受保权利和缴费义务相统一。

4.政府分担主要责任，企业应该得到适当补偿。（1）政府的主要责任是建立公平的制度平台，不要让多招女性的用人单位吃亏，比如建立“女工劳动保护费用”分担机制就是一个较好的尝试。[9][10]具体说来，如果某用人单位招入孕妇，这个单位就得为这个孕妇准备一个“替补”，这就增加了该单位的用人成本。如果这项成本能通过“女工劳动保护费用”分担机制让全社会的所有用人单位来分担，或者由政府直接给予经济补贴，该用人单位在招收孕妇时一定会变得心平气和起来，“孕妇”的就业权利也就更加有保障。这就像已经建立起来的“生育保险费用”分担机制一样，使得即使没有女工的单位也照样要上缴生育保险费。（2）国家机关率先遵法守法，并且要求国家机关的女职工比例应该高于社会平均水平，等等。

[1]赵丽莉.招聘单位对女性歧视仍较为突出[N].三秦都市报,2011-01-13.

[2]万兴亚.怀孕期间被解雇，女公务员愤而状告商务部案开庭[N].中国青年报,2005-04-02.

[3]王薇实,徐笛.孕妇考公务员被暂缓录用[N].北京青年报,2005-03-28.

[4]昆明一公司规定新员工须孕检，女大学生愤然辞职[EB/OL].新华网,http://news.xinhuanet.com/school/2006-09/05/content_ 5049576.htm.

[5]周旭.国外女性生育及就业保护政策评介[D].中国人民大学劳动人事学院硕士论文,2013.

[6]USA.The Pregnancy Discrimination Act of 1978[EB/OL].http://www.eeoc.gov/laws/statutes/pregnancy.cfm.

[7]于杰,王丽华.公司招孕妇骗取生育保险金[N].京华时报,2009-03-16.

[8]杜晓,韦崇结,陈方.生育保险金诈骗集团内幕揭秘[N].法制日报,2012-06-07.

[9]潘锦棠.建立女职工劳动保护费用分担机制[J].妇女研究论丛,2009,（2）.

[10]潘锦棠.促进女性就业的政府责任[J].甘肃社会科学,2009,（2）.

责任编辑：张艳玲

Policy of Protecting Women’s Employment Needs Improving

PAN Jintang

According to Chinese law,employed women in the period of pregnancy,childbirth and lactation cannot be fired by employers,but similar protections for women currently seeking-employment are non-existent.The author believes that it is necessary to explicitly impose restrictions on employers,stopping them from asking job-seeking women questions about marital status or pregnancy.In addition,employers should be barred from passing over a female candidate because she is pregnant.The specific opinions are as follows:first,employer rejection of pregnant job-seekers should be defined as gender discrimination.Second,employers should take on a certain amount of social responsibility for pregnant workers.Additionally,the government should also consider it a duty to support pregnant workers,and this responsibility should be greater than that held by enterprises with pregnant staff members.Third,the legislation regarding the protection of pregnant women should be unified.With the stipulation that‘it is forbidden to use pregnancy as an excuse to refuse a job offer to a female candidate’,in order to realize the aim of employment equality between men and women.Otherwise,the existing laws of China aimed at protecting working women in the period of pregnancy,childbirth and lactation can be considered hollow and insincere,making the situation palpably unfair to women.

protection of women’s employment;rejection of pregnant women;gender discrimination

10.13277/j.cnki.jcwu.0008

2013-11-14

DF529

A

1007-3698（2014）02-0052-06

潘锦棠，男，中国人民大学劳动人事学院教授，博士生导师，中华女子学院讲座教授，主要研究方向为劳动经济与社会保障。100872